Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos PS-00031-2021 de 16 de marzo de 2021

Cuestión

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Procedimiento Nº: PS/00031/2021

RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y con

base en los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO : A.A.A. (en adelante el reclamante) interpuso reclamación ante la...

Contestacion

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? Procedimiento Nº: PS/00031/2021

RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y con

base en los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO: A.A.A. (en adelante el reclamante) interpuso reclamación ante la Agencia

española de Protección de Datos (en adelante AEPD) por la recepción el 31 de enero

de 2020, a las 11:34 horas, de una llamada comercial en nombre de ?Vodafone

España, S.A.U.?, con NIF A80907397 (en adelante VDF), a su línea telefónica

***TELEFONO.1 que se encuentra inscrita en la lista de exclusión publicitaria

Robinson, desde la línea ***TELEFONO.2.

Documentación relevante aportada por el reclamante:

- Archivo de audio de 34 segundos que se corresponde a la grabación de la llamada

comercial en nombre de VDF.

- Copia de la factura (emitida por XFERA MÓVILES, S.A.U. con NIF A82528548) de la

línea telefónica ***TELEFONO.1 en la que se acredita la titularidad de ésta por parte

del reclamante.

- Copia del certificado del registro en Lista Robinson emitido el 31/01/2020, en que

consta su línea telefónica ***TELEFONO.1 inscrita contra llamadas telefónicas

comerciales desde el 03/08/2018.

SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados en la reclamación y de los

documentos aportados por el reclamante / de los hechos y documentos de los que ha

tenido conocimiento esta Agencia, la Subdirección General de Inspección de Datos

procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el

esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de los poderes de investigación

otorgados a las autoridades de control en el artículo 57.1 del Reglamento (UE)

2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de

conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la Ley

Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de

los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD).

Como resultado de las actuaciones de investigación practicadas, se constata que el

responsable del tratamiento es el reclamado.

ANTECEDENTES

Fecha de entrada de la reclamación: 3 de febrero de 2020.

Reclamante: A.A.A..

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Con fecha 15/04/2020 en el registro de entrada 014582/2020, asociado al

procedimiento E/02271/2020, la AEPD constató alegaciones de la VDF en que ésta

estableció no tener constancia en su base de datos del número ***TELEFONO.2

asociado a sus colaboradores que realizan llamadas de captación en su nombre. VDF

en ese mismo registro manifestó que el reclamante le constaba inscrito en la Lista

Robinson correspondiente desde el 03/08/2018. Además, VDF informa haber incluido

en la lista Robinson interna de su entidad a la línea telefónica ***TELEFONO.1 del

reclamante a raíz del traslado de la reclamación, pasando a constar como inscrita en

ella. VDF expuso no haber contactado con el reclamante para notificarle las gestiones

realizadas por no disponer de sus datos de contacto

ENTIDADES INVESTIGADAS

Según consta en la Diligencia, incorporada en el Expediente de Investigación asociado

(E/09385/2020) en fecha 25/11/2020, la línea telefónica con número ***TELEFONO.2

era operada por SEWAN COMUNICACIONES, según constaba en los Registros de

Numeración y Operadores de Telecomunicaciones de la Comisión Nacional de los

Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC).

En consecuencia, durante las presentes actuaciones se ha investigado a la siguiente

entidad:

SEWAN COMUNICACIONES, S.L.U. (en adelante, la investigada #1), con NIF

B73619215 y domicilio en AVDA. DE MANOTERAS, Nº 22, NAVES 73 Y 74 - 28050

MADRID (MADRID).

Asimismo, por el propio transcurso de las presentes actuaciones previas de

investigación, se estableció la necesidad de proceder a investigar también a la

siguiente entidad:

VAMAVI PHONE, S.L. (en adelante, la investigada #2, o Vamavi), con NIF B87914446

y domicilio en C/ COPENHAGUE, 23 - 3º 1ª - 28922 ALCORCÓN (MADRID).

RESULTADO DE LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACIÓN

? La operadora de telecomunicaciones del reclamante, XFERA MÓVILES, S.A.U.

manifiesta confirmación sobre la recepción en el número ***TELEFONO.1

(titularidad del reclamante) de la llamada realizada por la línea

***TELEFONO.2, el 31 de enero de 2020 a las 11:34:50 horas. Esta línea de

origen de la llamada le consta como entrante en la plataforma de interconexión

operada por la investigada #1.

? La investigada #1 alega ser una operadora de telecomunicaciones que

suministra servicios telefónicos a clientes, usuarios finales y revendedores. La

investigada #1 aporta copia del registro público de operadores de la CNMC en

que así aparece identificada.

? La investigada #1 identifica a la investigada #2 como su cliente titular de la

línea telefónica ***TELEFONO.2 el 31 de enero de 2020 a las 11:34:50 horas, y

concretamente en su titularidad desde el 2 de octubre de 2019. La investigada

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#1 alega no haber realizado por su parte la llamada ni disponer de contrato o

vinculación alguna con VDF para publicitar sus servicios comerciales.

? La investigada #1 confirma que la llamada desde la línea telefónica

***TELEFONO.2 a la línea ***TELEFONO.1 (titularidad del reclamante) se

produjo el 31 de enero de 2020 en el entorno de las 11:34 horas y tuvo una

duración de 39 segundos. La investigada #1 aporta copia de la factura

correspondiente al mes de enero de 2020 emitida a la investigada #2, como su

cliente titular de la línea telefónica ***TELEFONO.2, en que aparece reflejada

dicha llamada telefónica.

? La investigada #2 confirma la realización de una llamada comercial el 31 de

enero de 2020 a las 11:34 horas para ofrecer servicios comerciales de la VDF,

a la línea telefónica del reclamante ***TELEFONO.1 desde la línea

***TELEFONO.2 (bajo su titularidad).

? La investigada #2 se identifica como subagente de la entidad SOLIVESA

MASTER FRANCHISE, S.L. (en adelante SOLIVESA), con NIF B97154488,

quien actúa como distribuidor comercial autorizado de la VDF. La investigada

#2 aporta un contrato mercantil entre su parte y SOLIVESA de fecha

21/03/2019, para la actividad de intermediación en altas de clientes mediante

llamadas telefónicas comerciales en favor de VDF y con duración de 12 meses.

? La investigada #2 expresa que la captación de clientes para VDF mediante

llamadas comerciales telefónicas se producía en el segmento particular, de

autónomos y de microempresas.

? La investigada #2 alega no disponer de ficheros relativos a los titulares de las

líneas telefónicas a las que llamaba comercialmente debido a que se

generaban listas de números aleatorios a partir de la lista de numeraciones

válidas publicadas por la CNMC. La investigada #2 aporta copia de listado de

numeraciones telefónicas presuntamente extraído de la CNMC.

? La investigada #2 manifiesta disponer de lista Robinson en la que realizar los

filtrados para evitar números que se oponen a las llamadas comerciales y

añade reconocer la línea telefónica del reclamante ***TELEFONO.1 incluida en

dicha lista. La investigada #2 alega, tras la identificación del número del

reclamante involucrado en la llamada comercial producida, que [sic]: ?(?) por

lo que parece que se trata de un error puntual en nuestro sistema de filtrado.?

TERCERO: Con fecha 27 de enero de 2021, la Directora de la Agencia Española de

Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado, por la

presunta infracción del Artículo 28 del RGPD, tipificada en el Artículo 83.4 del RGPD.

CUARTO: Con fecha 8 de febrero se reciben de SOLIVESA alegaciones al acuerdo en

los siguientes términos:

1. SOLIVESA comenzó una relación contractual con Vamavi el 21/03/2019, con el

objeto de distribuir productos ofertados por Vodafone.

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2. El 27/03/2019 SOLIVESA recibe confirmación de Vodafone sobre el alta de

Vamavi para la distribución directa de servicios de Vodafone.

3. Vamavi prestó sus servicios a SOLIVESA hasta el 17/04/2019, día en el que se

cargó la última carga en su CRM.

4. El día 16/05/2019, SOLIVESA informó al representante legal de Vamavi que no

están realizando ninguna venta.

5. El día 4/06/2019 SOLIVESA preguntó al representante legal de Vamavi si van a

continuar en la campaña de Vodafone.

6. El día 11/06/2019 el representante legal de Vamavi responde a SOLIVESA que

está en proceso de contratación de personal y que por ese motivo no realiza

ventas.

7. El 15/07/2019 SOLIVESA preguntó al representante legal de Vamavi el motivo

por el que no han cargado ninguna venta desde el día 17/04/2019, sin que

conste contestación.

8. El mismo día 15/07/2019 SOLIVESA decide informar a Vamavi la supresión de

su clave como usuario de Vodafone.

9. Ese mismo día 15/07/2019 Vodafone indica a SOLIVESA que proceda a

actualizar distribuidores para dar de baja a los que soliciten, indicando

SOLIVESA a Vamavi como distribuidor de baja.

10.Con fecha septiembre de 2019, Vamavi y Vodafone firman contrato directo para

distribuir servicios de Vodafone.

11.La llamada al reclamante se realizó el 31/01/2020 por Vamavi, por lo que a esa

fecha no existía relación alguna con SOLIVESA ya que Vamavi distribuía

servicios directamente de Vodafone.

12.Tras el acuerdo de inicio, SOLIVESA solicitó una reunión con el DPD de

Vodafone para que le informaran cómo Vamavi disponía de clave de acceso

directa de Vodafone para altas en servicios contratados, momento en que

Vodafone informa a SOLIVESA que efectivamente Vamavi dispone de clave

directa de Vodafone como distribuidor directo autorizado desde septiembre de

2019.

Lo anterior es acreditado por SOLIVESA aportando copia de correos electrónicos,

contratos y documentación sobre comunicaciones internas entre

Vodafone/Solviesa/Vamavi.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO: SOLIVESA comenzó una relación contractual con Vamavi el 21/03/2019,

siguiendo el protocolo de Vodafone.

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SEGUNDO: El 27/03/2019 SOLIVESA recibe confirmación de Vodafone sobre le alta

de Vamavi para la distribución directa de servicios de Vodafone.

TERCERO: Vamavi prestó sus servicios a SOLIVESA hasta el 17/04/2019, día en el

que se cargó la última carga en su CRM.

CUARTO: El día 16/05/2019, SOLIVESA informó al representante legal de Vamavi que

no están haciendo ninguna venta.

QUINTO: El día 4/06/2019 SOLIVESA pregunta al representante legal de Vamavi si

van a continuar en la campaña de Vodafone.

SEXTO: El día 11/06/2019 el representante legal de Vamavi responde que está en

proceso de contratación de personal y que por ese motivo no realiza ventas.

SÉPTIMO: El 15/07/2019 se preguntó al representante legal de Vamavi el motivo por

el que no han cargado ninguna venta desde el día 17/04/2019, sin que conste

contestación.

OCTAVO: El mismo día 15/07/2019 SOLIVESA decide informar a Vamavi la supresión

de su clave como usuario de Vodafone.

NOVENO: Ese mismo día 15/07/2019 Vodafone indica a SOLIVESA que proceda a

actualizar distribuidores para dar de baja a los que soliciten, indicando SOLIVESA a

Vamavi como distribuidor de baja.

DÉCIMO. Con fecha septiembre de 2019, Vamavi y Vodafone firman contrato

directamente para distribuir servicios de Vodafone.

UNDÉCIMO: La llamada al reclamante se realizó el 31/01/2020 por Vamavi, por lo que

a esa fecha no existía relación alguna con SOLIVESA ya que distribuía servicios

directamente de Vodafone.

DUODÉCIMO: Tras el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador,

SOLIVESA solicitó una reunión con el DPD de Vodafone para que informen cómo

Vamavi disponía de clave de acceso directa de Vodafone para altas en servicios

contratados, momento en que Vodafone informa a SOLIVESA que efectivamente

Vamavi dispone de clave directa de Vodafone como distribuidor autorizado desde

septiembre de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de

control, y según lo establecido en los artículos 47 y 48 de la LOPDGDD, la Directora

de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para iniciar y para

resolver este procedimiento.

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II

El artículo 89.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas, señala lo siguiente:

1. El órgano instructor resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las

actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución,

cuando en la instrucción procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna

de las siguientes circunstancias:

(?)

c) Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción

administrativa.

(?)

III

En el presente caso, de las alegaciones al acuerdo de inicio y documentación aportada

por la entidad Solviesa, ha quedado acreditado que dicha entidad no era la

responsable de la llamada publicitaria realizada al reclamante en fecha 31/01/2020,

toda vez que la llamada la efectuó tercera entidad que a esa fecha no guardaba

relación alguna con SOLIVESA.

Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable, la Directora de la Agencia

Española de Protección de Datos RESUELVE:

PRIMERO: ARCHIVAR el presente procedimiento sancionador.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SOLIVESA MASTER FRANCHISE

S.L., con NIF B97154488.

TERCERO : De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la

presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la

LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los

interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a

contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente

recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de

la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el

día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la

referida Ley.

Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3 a) de la LPACAP, se

podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el

interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo.

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De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante

escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través

del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb

/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la

citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la

documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo.

Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso

contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la

notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar.

938-131120

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

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