Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos PS-00189-2019 de 26 de agosto de 2019

Cuestión

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936-150719

Procedimiento Nº: PS/00189/2019

RESOLUCIÓN R/00396/2019 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO

VOLUNTARIO

En el procedimiento sancionador PS/00189/2019, instruido por la Agencia

Española de Protección de Datos a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. , vista la...

Contestacion

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936-150719

Procedimiento Nº: PS/00189/2019

RESOLUCIÓN R/00396/2019 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO

VOLUNTARIO

En el procedimiento sancionador PS/00189/2019, instruido por la Agencia

Española de Protección de Datos a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia

presentada por A.A.A., y en base a los siguientes,

ANTECEDENTES

PRIMERO: Con fecha 10 de mayo de 2019, la Directora de la Agencia Española de

Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE

ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe:

Procedimiento Nº: PS/00189/2019

166-160419

ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante

la entidad, VODAFONE ESPAÑA SAU, con NIF A80907397 (en adelante, ?entidad

reclamada?), en virtud de denuncia presentada por D. A.A.A. (en adelante, ?el

reclamante?) y teniendo como base los siguientes:

HECHOS

PRIMERO: Con fecha 03/01/19, tuvo entrada en esta Agencia escrito, presentado por

el reclamante, en el que expone, entre otra, lo siguiente: ?Con el deseo de no recibir

publicidad de Vodafone, y a tal efecto hace ya años que rellené el correspondiente

formulario de su web, tal y como se muestra en el fichero adjunto

"VodafoneFormulario". A pesar de esto, Vodafone me ha escrito mensajes publicitarios

por SMS, en contra de mi voluntad durante varios años. El día 17/10/18 presenté una

queja a través del perfil de Vodafone en Facebook. El chat no fue productivo, tal y

como se muestra en el fichero adjunto "Facebook". El mismo día 17/10/18 envié un

email a derechosprotecciondatos@vodafone.es. El contenido de mi email se

encuentra en el fichero adjunto. El 15/11/18 recibí la correspondiente contestación de

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Vodafone, confirmando que han aplicado correctamente las restricciones de publicidad

según mis deseos. Sin embargo, los SMS no han cesado. Pueden encontrar dos de

estos mensajes publicitarios en el fichero adjunto "VFPubli". Tal y como se muestra en

dicho fichero adjunto, uno de estos mensajes está fechado el 19/12/18, y el otro el

viernes día 28/12/18. Ambos mensajes van encabezados con las palabras "VF Publi",

abreviatura de "Vodafone Publicidad" y el contenido de ambos mensajes hacen

alusión a promociones, sorteos, regalos, etc, no dejando margen para dudas del

contenido publicitario de ambos mensajes?. Se adjunta, entre otras, la siguiente

documentación:

a) SMS enviado el 19/12/18 donde dice textualmente: ?VF Publi: La nueva

promo de Recárgate de Regalos ya está aquí. Tenemos nuevos premios: 2x1

en Cena y noches de hoteles, minutos, megas y saldo extra gratis, Entrenador

online 1 mes, Dto. en Game, Dto. en MyEntrada, entradas de cine, y mucho

mas! Descúbrelos en recargatederegalos.es?

b) SMS enviado el 28/12/18 donde dice textualmente: ?VF Publi: Queda muy

poco para el sorteo delos 10 Samsung Galaxy A8! Sigue haciendo uso de tu

móvil y acumulando participaciones! Además, por llevar más de 1 año con

nosotros, tus participaciones cuentan doble. A qué esperas? Mas info en:

promomovilon.com?.

SEGUNDO: A la vista de los hechos expuestos en la reclamación y de los documentos

aportados por el reclamante, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió

a realizar actuaciones para su esclarecimiento, al amparo de los poderes de

investigación otorgados a las autoridades de control en el artículo 57.1 del Reglamento

(UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD). Así,

con fecha 16/01/19, se dirige un requerimiento informativo a la entidad reclamada.

TERCERO: Con fecha29/03/19, la entidad reclamada, remite a esta Agencia, entre

otras, la siguiente información: ?Se adjunta como Documento número 1 copia de la

carta que se le ha remitido a la dirección de correo electrónico que figura en su

denuncia (ya que la dirección postal que añade está en Alemania) informándole de

que las comunicaciones comerciales que alude en su denuncia, que son las únicas

que ha recibido por parte de Vodafone, son comunicaciones que internamente

consideramos con ?delight? es decir como ventajas dadas a nuestros clientes por el

mero hecho de serlo. Que no tienen un fondo comercial sino darles regalos o

invitaciones a eventos por el hecho de ser cliente. Asimismo, le informamos de que

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consta como cliente Robinson desde el mes de noviembre de 2018, como

consecuencia de su petición.

Estas comunicacioneslas hemos considerado como delight, porque su finalidad no es

comercial, de venta o promoción de productos y servicios de Vodafone, sino informar a

los clientes de una serie de regalos, por el hecho de ser cliente. Prueba de ello es que

el reclamante no ha recibido ninguna oferta comercial relativa a nuestros servicios,

sólo los mensajes delight. Hemos detectado el envío de los dos mensajes que adjunta

en su denuncia. El primero de fecha 19/12/18, donde se le informa del programa

Recárgate de Regalos. donde el cliente puede beneficiarse gratuitamente de regalos o

invitaciones. Es un programa de fidelización. El segundo mensaje fue enviado el

28/12/18 y a través del mismo, se le informa de que por hacer uso de su móvil podrá

recibir un móvil gratis. Asimismo, nos consta otro mensaje que te fue enviado en fecha

09/01/19, que es de carácter informativo, relativo a su servicio. Se adjunta un informe

como Documento número 2, donde se aportan las pantallas con toda la información

explicada en estas alegaciones. El reclamante fue marcado como cliente Robinson en

el mes de noviembre de 2018 de acuerdo con su solicitud. Se adjunto registro de la

interacción y el histórico donde consta la modificación de permisos.

CUARTO: A la vista de los hechos denunciados, de conformidad con las evidencias

de que se dispone, la Inspección de Datos de esta Agencia Española de Protección de

Datos considera que la actuación de la entidad reclamada no cumple las condiciones

que impone la normativa en vigor, por lo que procede la apertura del presente

procedimiento sancionador.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

De conformidad con lo establecido en el art. 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley

34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio

Electrónico (LSSI) es competente para iniciar y resolver este Procedimiento

Sancionador la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos.

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En el supuesto presente, el primer SMS enviado, (el 19/12/18), se refiere a la

promoción ?recárgate de regalos?, para cliente de prepago. En el mismo se Indica una

web: recargatederegalos.es, donde se puede encuentra la publicidad (?Pásate ya a

contrato (?)?. Además, se accede a los premios con cada recarga publicitando, en

esencia, los servicios prestados, ?a más consumo, más premios?.

En el otro SMS, de fecha 28/12/18, en esencia se publicita el uso del móvil, en

llamadas, SMS o uso de datos, obteniendo con ello más participaciones. La promoción

se llama ?Sorteo movilón? para clientes de prepago. En el mismo SMS se indica una

web: promomovilon.com.

Así las cosas, los hechos expuestos, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción,

consistentes en el envío de una comunicación comercial no autorizada, vía SMS, al

número de teléfono móvil del reclamante, podrían constituir infracción, por parte de la

entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., a lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley

34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio

Electrónico (en lo sucesivo LSSI), que dispone lo siguiente:

?1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por

correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que

previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los

destinatarios de las mismas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una

relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita

los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones

comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean

similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al

tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo

y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las

comunicaciones comerciales que le dirija.

Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho

medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo

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electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho,

quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.?

La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.d) de la LSSI,

que califica como tal ?El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u

otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se

cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave?.

En el presente caso, la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa al

reclamado ha de calificarse como infracción leve, considerando el número de

mensajes comerciales remitidos al denunciante.

A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.c) de la LSSI, las infracciones leves podrán

sancionarse con multa de hasta 30.000 ?, estableciéndose los criterios para su

graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente:

?Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que

se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:

a) La existencia de intencionalidad.

b) Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.

c) La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así

haya sido declarado por resolución firme.

d) La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.

e) Los beneficios obtenidos por la infracción.

f) Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.

g) La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria

aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo

18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el

órgano u órganos competentes.?

En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito

artículo 40 de la LSSI, tras las evidencias obtenidas , y sin perjuicio de lo que resulte

de la instrucción, se considera que en este supuesto actúa como agravante el criterio

a) del mencionado artículo, ya que el SMS publicitario estudiado se ha remitido sin

mediar la diligencia que le resulta exigible al reclamado para cerciorarse de la

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existencia de autorización previa y expresa del destinatario para ello, máxime cuando,

al reclamado, como entidad habituada en el ejercicio de su actividad a la remisión de

este tipo de envíos le resulta exigible un especial cuidado en orden a dar cumplimiento

a los requisitos recogidos en el artículo 21 de dicha norma.

Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios d) y e) recogidos en el citado

artículo 40 de la LSSI, ante la falta de constancia de que el reclamante haya sufrido

perjuicios como consecuencia de la recepción de los mencionados SMS o de que el

reclamado haya obtenido beneficios a raíz de la comisión de la infracción.

Con arreglo a dichos criterios, se estima adecuado imponer al reclamado una sanción

de 10.000 euros (diez mil euros).

Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto,

Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos,

SE ACUERDA:

INICIAR: PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., con

NIF A80907397, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (en adelante, LPACAP), por la presunta infracción del artículo 21.1 de la

LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.d) de la LSSI

NOMBRAR: instructor a D. R.R.R. y, como secretaria, a Dª S.S.S., indicando que

cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los

artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (LRJSP).

INCORPORAR: al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación

interpuesta por el reclamante y su documentación, los documentos obtenidos y

generados por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la fase de

investigaciones.

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QUE: a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la sanción que

pudiera corresponder sería de multa de 10.000 (diez mil euros), sin perjuicio de lo que

resulte de la instrucción.

NOTIFICAR: el presente acuerdo a la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU, otorgándole

un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule las alegaciones y

presente las pruebas que considere convenientes.

Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo

podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo

64.2.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la

sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del

plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo

que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en

el presente procedimiento, equivalente en este caso a 2000 euros. Con la aplicación

de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 8000 euros, resolviéndose el

procedimiento con la imposición de esta sanción.

Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente

procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que

supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso

a 2000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en

8000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento.

La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde

aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento

de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular

alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida

en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En

este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría

establecido en 6000 euros (seis mil euros).

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En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará

condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía

administrativa contra la sanción.

Si se optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas

anteriormente, deberá hacerlo efectivo mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000

0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de

Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de

referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la

causa de reducción del importe a la que se acoge.

Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de

Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad

ingresada.

El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la

fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio.

Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de

actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD.

Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP,

contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

>>

SEGUNDO : En fecha 10 de junio de 2019, el reclamado ha procedido al pago de la

sanción en la cuantía de 6000 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas

en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la

responsabilidad.

TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a

la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía

administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con

los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de

control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de

diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en

lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho

Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General

de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c), d) e i) y

38.4 d), g) y h) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la

información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo

43.1 de dicha Ley.

II

El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica

?Terminación en los procedimientos sancionadores? dispone lo siguiente:

?1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su

responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción

que proceda.

2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa

imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado

la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en

cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,

salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la

indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.

3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario,

el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al

menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables

entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de

iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o

renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.

El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado

reglamentariamente.

De acuerdo con lo señalado,

la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00189/2019, de

conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP.

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SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U..

De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente

Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por

el art. 114.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso

contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de

la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el

día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la

referida Ley.

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

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