Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos PS-00196-2020 de 06 de noviembre de 2020

Cuestión

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Procedimiento Nº: PS/00196/2020

938-0419

RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

En el procedimiento sancionador PS/00196/2020, instruido por la Agencia Española de

Protección de Datos, a la entidad DERDIX 5000 SL, con CIF.: B66773599, (en

adelante, ?la entidad...

Contestacion

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? Procedimiento Nº: PS/00196/2020

938-0419

RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

En el procedimiento sancionador PS/00196/2020, instruido por la Agencia Española de

Protección de Datos, a la entidad DERDIX 5000 SL, con CIF.: B66773599, (en

adelante, ?la entidad reclamada?), en virtud de denuncia presentada por, Dª. A.A.A. y

Dª B.B.B., (en adelante, ?las reclamantes?) y teniendo como base los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO: Con fecha 17/10/19, tuvo entrada en esta Agencia escrito, presentado por

las reclamantes, en el que, entre otras, indicaba:

?Que con fecha ***FECHA.1 en la publicación número ***NÚMERO.1 de su revista

***REVISTA.1, en la página ***PÁGINA.1 aparece anunciada la actividad ***ACTIVIDAD.1 (con foto y texto de actividad que también fue plagiada). Dicha actividad se

anuncia en su revista con las fotos de nuestras hijas menores de edad, en traje de

baño, maquilladas y al borde de una piscina. En dichas fotos se reconoce perfectamente

a nuestras hijas. No hemos sido consultados, ni informados, así como, tampoco

hemos prestado consentimiento alguno para la publicación de las mismas. Nos hemos

puesto en contacto en cuatro ocasiones con diferentes trabajadores de esta publicación

rogándolos información al respecto, que se asesoren sobre los derechos de los

menores cuyas fotos publican, pero desde esta revista nos aseguran de manera soez

y prepotente que han obtenido la foto de internet, que este es el proceder habitual y

que no tienen por qué asumir responsabilidad alguna en este hecho?. Se anexa copia

de la página de la revista donde aparece la publicación denunciada.

SEGUNDO: A la vista de los hechos expuestos en la reclamación y de los documentos

aportados por el reclamante, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió

a realizar actuaciones para su esclarecimiento, al amparo de los poderes de investigación

otorgados a las autoridades de control en el artículo 57.1 del Reglamento (UE)

2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD). Así,

con fecha 06/11/19, se dirige un requerimiento informativo a la entidad SIERRA MOLERO

S.L., entidad publicitada por la imagen de las niñas y el 08/11/19 a la entidad KIOSKO

Y MAS SOCIEDAD GESTORA DE LA PLATAFORMA TECNOLOGICA S.L, publicación

denunciada por la publicación de la fotografía.

TERCERO: Con fecha 30/12/19, la entidad SIERRA MOLERO S.L, remite a esta

Agencia, escrito, en el cual informa, entre otras, de lo siguiente:

?Una de las madres que realiza la reclamación, trabajó en el Encanto del Valle del

Lozoya desde de 2015 hasta el 10/09/18. Entre otras tareas se encargaba de la

promoción de la Experiencia ***ACTIVIDAD.1 , que realizábamos en el Encanto del

Valle (Gargantilla del Lozoya). Hasta esa fecha, a parte de la relación laboral nos unía

una relación de amistad y entre ambas desarrollamos y promocionamos la actividad.

Durante ese tiempo hubo consentimiento por parte de las reclamantes para la

publicación de la foto a la que se hace referencia y fue utilizada voluntariamente por la

propia madre para la promoción de la actividad mientras trabajaba en el Encanto del

Valle. A continuación, adjuntamos fotos que muestran la evidencia del consentimiento

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para la difusión de la foto para la actividad en El Encanto del Valle. Desconocemos el

motivo por el que la revista ha realizado la publicación a la que se hace referencia en

la reclamación. A nosotros nos llega la noticia de la publicación el día 24/07/19 a

través de un WhatsApp de un conocido que ve la revista. Adjunto capturas de pantalla

en la que se muestra nuestra sorpresa por la publicación.

A los pocos días a la reclamante le llega noticia de la publicación y nos pregunta por

ella. Le informamos de nuestro desconocimiento y sorpresa. La revista no se puso en

contacto con nosotros en ningún momento y por su puesto de haberlo sabido,

evidentemente no hubiéramos utilizado esa imagen, al igual que no hemos publicado

ninguna otra fotografía de las niñas desde que la madre no trabaja con nosotros.

La madre nos solicita en ese momento que eliminemos la foto de nuestra web (que se

colgó originariamente al lanzamiento de la actividad en el Encanto del Valle al tener su

autorización como se ha podido apreciar en las capturas mostradas anteriormente). Y

en cuanto hemos podido la foto ha sido eliminada como se puede observar en nuestra

web, pues como ya hemos indicado no tenemos ningún interés en utilizarla. Pueden

comprobar la inexistencia de las fotos en nuestra web: ***URL.1, pero las dos madres,

a día de hoy, siguen compartiendo la foto en sus redes sociales.

No tenemos claro de donde tomó la información la revista. No se puede asegurar que

la revista tomara la foto de la web del Encanto del Valle pues desde que la reclamante

empezó a realizar la actividad en Aravaca, sus publicaciones en redes sociales han

sido erróneas y muy confusas, tanto que en su momento nos llamaban los clientes y

no sabían dónde se realizaba la actividad, si en el Encanto o en Aravaca (uno de los

lugares donde la reclamante realiza actualmente la actividad). En El Encanto del Valle

desconocíamos la publicación del artículo en la revista en la que se utiliza la foto

objeto de la reclamación. De haberlo sabido no hubiéramos facilitado esa foto si no

otras más novedosas y renovadas que utilizamos actualmente en nuestras redes.

Ambas reclamantes eran conocedoras del uso que se estaba haciendo de la imagen y

lo aprobaban tal y como queda demostrado en las capturas aportadas donde ellas

mismas comparten y promocionan la actividad en El Encanto. Para evitar cualquier

tipo de malentendido a futuro hemos eliminado la foto objeto de la reclamación en

nuestra web, pues no tenemos ningún interés en utilizar la fotografía?.

CUARTO: Con fecha 05/12/19, la entidad KIOSKO Y MÁS S.L., remite escrito a esta

Agencia, en el cual, entre otras, indica:

?KIOSKO Y MÁS es una entidad dedicada a la distribución y comercialización al público

de contenidos a través de un servicio digital, tales como periódicos o revistas online.

Estos contenidos son titularidad exclusiva de las empresas editoras (en adelante,

los Editores), por lo que KIOSKO Y MÁS no tiene vinculación alguna con el contenido

de las publicaciones que realicen los Editores, ya que son los mismos, los que ostentan

la titularidad total de todos los derechos en materia de propiedad intelectual. Tras

recibir la presente notificación, en KIOSKO Y MÁS se han realizado las pertinentes verificaciones

internas sobre la revista en cuestión ?***REVISTA.1" y no se ha localizado

la misma como contenido distribuido a través de KIOSKO Y MÁS.

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Se ha realizado una búsqueda en Internet sobre la entidad titular de dicha revista, con

el fin de verificar si con la denominación social se pudiese encontrar algo en los sistemas

de KIOSKO Y MÁS. De esta forma, en la página web del BO de Propiedad intelectual

, se ha localizado que la revista en cuestión es titularidad de la entidad editora

DERDIX 5000, S.L.?, con la cual KIOSKO Y MÁS no tiene ni ha tenido relación alguna.

Con todo lo anterior, entendemos que la reclamación formulada por las Interesadas

contra KIOSKO Y MÁS, se debe a un error de las mismas a la hora de asociar la revista

?***REVISTA.1" con KIOSKO Y MÁS, por tener una coincidencia parcial en el nombre

y probablemente porque al introducir ciertas palabras claves en buscadores de Internet.

tales como ?revista" y "más?, las primeras coincidencias de búsquedas corresponden

a KIOSKO Y MÁS. Por otro lado, en relación a la reclamación de las Interesadas

, en las que indican que se pusieron en contacto con la revista, en KIOSKO Y MÁS

se ha verificado que en ningún momento se ha recibido ninguna comunicación de las

mismas, por lo que se entiende que las Interesadas se pusieron en contacto con la entidad

titular de la revista?.

QUINTO: A la vista de los hechos expuestos, la Subdirección General de Inspección

de Datos procedió a realizar actuaciones para su esclarecimiento, al amparo de los poderes

de investigación otorgados a las autoridades de control en el artículo 57.1 del.

Así, con fecha 17/12/19 y 14/04/20, se dirigen sendos requerimientos a DERDIX 5000

SL.

SEXTO: Con fecha 12/06/20, la entidad DERDIX 5000 SL., presenta escrito de alegaciones

en esta Agencia, en el cual, entre otras, indica:

?1. La fotografía a la que se refiere el requerimiento fue efectivamente publicada en el

nº ***NÚMERO.1 de la Revista ***REVISTA.1?, como indica el requerimiento. ***REVISTA.1 es la única publicación periódica semanal que edita DERDIX 5000 S.L. Se

distribuye solamente en formato impreso (no se comercializa a través de internet), y se

encuadra por su temática principal en el sector de la llamada ?prensa del corazón?.

Cuenta, además, con otras secciones sobre materias variadas, de carácter complementario.

Una de tales secciones complementarias es ?Más Ocio?, incluida en cada

número de la revista, y que versa sobre actividades culturales, deportivas y/o lúdicas a

realizar en el tiempo libre.

Es en dicha sección ?Mas ocio?, dentro del nº ***NÚMERO.1 de la revista, págs.

-***PÁGINA.1, en la que se publicó la fotografía a la que se refiere el requerimiento

que contesto; sección que estuvo dedicada, dada su publicación en la semana del

***FECHA.1, a actividades típicamente veraniegas, mayoritariamente al aire libre, en

las que podían participar conjuntamente padres e hijos durante las vacaciones estivales

, y que se consideraron, por ello, entonces, de evidente interés informativo y de

más que manifiesta actualidad en aquel momento.

Todos los precedentemente enumerados son contenidos editoriales ordinarios, de estricta

finalidad informativa y no publicitaria, hasta el extremo que la sociedad que represento

no ha percibido, por la publicación de ninguno de ellos, ni un solo céntimo de

Euro; en particular, por la de la información sobre la actividad Escuela de ***ACTIVIDAD.1 ofertada por la casa rural El Encanto del Valle de Lozoya. No existe ningún

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contrato de encargo ni de difusión, como el que se solicita su exhibición en el requerimiento.

Todos los contenidos editoriales citados se elaboraron a partir de informaciones previamente

publicadas por terceros en internet y redes sociales, sin restricción ninguna

de acceso. En lo que concierne a la fotografía a la que se refiere el requerimiento de

información, la misma estaba públicamente accesible en la dirección de internet

***URL.1 cuya captura de pantalla, efectuada entre los días ***FECHA.2, acompaño a

este escrito, como doc. nº 3.

Si se observa con un mínimo de atención dicha fotografía, se percibe que la misma no

ha sido tomada en un momento espontáneo de descanso de dos niñas que estaban

participando en la actividad, que hubieran sido captadas por el fotógrafo inadvertidamente

por parte de ellas y de sus familias. Muy al contrario, se trata de una fotografía

realizada con el evidente propósito de difundir la oferta de dicha actividad, como lo revelan

inequívocamente, y sin perjuicio de otros extremos ?que se acreditarán en el futuro

, de llegar a ser necesarios- los siguientes:

En suma, dicho en lenguaje periodístico, no se trata de una imagen ?robada? sino de

un auténtico ?posado? realizado para la web de una actividad de servicios, que resulta

impensable que se haya realizado sin el consentimiento de los titulares de la patria potestad

, y del que, por su evidente originalidad, se hizo eco en su día el medio de comunicación

al que represento. Máxime si se tiene en cuenta que otras imágenes de

las mismas niñas han sido difundidas en internet y redes sociales, como acredito con

las impresiones de los sitios que adjunto, agrupadas, como doc. nº 4?.

SÉPTIMO: Con fecha 11/08/20, la Directora de la Agencia Española de Protección de

Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad reclamada, en virtud de

los poderes establecidos, por incumplir lo estipulado en el artículo 6.1 del RGPD, sancionable

conforme a lo dispuesto en el art. 83 del citado RGPD, con una sanción inicial

de 2.000 euros.

OCTAVO: Notificado el acuerdo de inicio, la entidad reclamada, no ha presentado ningún

escrito de alegaciones en esta Agencia, en el periodo de tiempo concedido al

efecto.

HECHOS PROBADOS

1º.- Se denuncia la publicación, en la revista ?***REVISTA.1?, de una fotografía con

dos niñas, menores de edad acompañando la noticia de una actividad de ocio juvenil

ofrecida en el Valle del Lozoya (Madrid), sin el consentimiento expreso de sus padres.

2º.- La entidad SIERRA MOLERO S.L., responsable de la actividad de entretenimiento

infantil ofrecida en la publicación denunciada, manifiesta que, una de las reclamantes

trabajó con anterioridad durante un tiempo en su entidad promocionando esta

actividad, razón por la cual aparecían en esa foto su hija junto a una amiga de ésta,

publicada en la web de la entidad, bajo el consentimiento de ambos padres, pero

desconocían la publicación de la actividad en la revista denunciada. No obstante,

afirman por otra parte que, las propias reclamantes hacen uso público, en las redes

sociales, de esa misma fotografía, promocionando la misma actividad de ocio, en su

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nuevo trabajo y localización (Aravaca- Madrid) y finalizan indicando que, no pudiendo

determinar si la fotografía de las niñas fue tomada de su sitio web o de las redes

sociales, para evitar futuros mal entendidos, han eliminado la fotografía de su propia

página web.

3º.- Por su parte, la editora de la revista que publicó la foto, DERDIX 5000, S.L.,

manifiesta que, efectivamente se publicó el anuncio referido en la reclamación en la

sección, ?Más Ocio?, pero alegan que, todos los contenidos de esta sección se

elaboran a partir de informaciones previamente publicadas por terceros en internet y

redes sociales, sin restricción ninguna de acceso, como es el caso de la fotografía

denunciada, que estuvo publicada en el sitio web ***URL.1, de donde la obtuvieron.

Además, indican que, la fotografía ha sido difundida públicamente en más sitios, en

internet y redes sociales.

4º.- Se comprueba, por parte de esta Agencia que, actualmente la imagen reclamada

está publicada ampliamente en internet de forma pública, a través del resultado

obtenido en el buscador de imágenes ?***BUSCADOR.1?.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española

de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 58.2 del RGPD en

el art. 47 de LOPDGDD.

II

La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento

de la AEPD, una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada

en los hechos declarados probados arriba relatados.

El tratamiento de los datos personales, como pueden ser en este caso, las imágenes

de personas tomadas en fotografías, sólo será lícito si se cumple al menos una de las

condiciones marcadas en el artículo 6.1 del RGPD: ?a) el interesado dio su

consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines

específicos; b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que

el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas

precontractuales; c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una

obligación legal aplicable al responsable del tratamiento; d) el tratamiento es necesario

para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física; e) el tratamiento

es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el

ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento; f) el

tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el

responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no

prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado

que requieran la protección de datos personales, en particular cuando sea un niño. Lo

dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento

realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones?.

Por otra parte, aunque en la denuncia se indique que, las imágenes utilizadas, sin el

consentimiento preceptivo de los padres, son de dos niñas menores de edad, no se

especifica en la misma, su edad real, pero podemos recordar aquí, que el artículo 7 de

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la LOPDGDD establece, sobre el consentimiento de los menores, que: ?1. El tratamiento

de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en

su consentimiento cuando sea mayor de catorce años. Se exceptúan los supuestos en

que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración

del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para

el tratamiento. 2. El tratamiento de los datos de los menores de catorce años, fundado

en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela

, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela?.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, a la hora de realizar un tratamiento de datos

personales, como en este caso, la publicación de imágenes de personas tomadas en

fotografía que no han sido facilitadas por ellos mismos o por sus padres si fueran menores

de 14 años, se debe aplicar lo estipulado en el artículo 6 del RGPD.

Por tanto, la publicación de las imágenes, en la revista ?***REVISTA.1?, por la entidad

DERDIX 5000 S.L., aunque hubieran sido obtenidas de publicaciones previamente publicadas

por terceros en internet y redes sociales, sin restricción alguna a su acceso,

deben ser tratadas, observando lo estipulado en el artículo 6.1 del RGPD, sobre consentimiento

de los interesados.

A la vista de lo expuesto se procede a emitir la siguiente:

RESUELVE :

PRIMERO: IMPONER a la entidad DERDIX 5000 SL, con CIF.: B66773599, una sanción

de 2.000 euros (dos mil euros), por infracción del artículo 6 del RGPD

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad DERDIX 5000 SL, e INFORMAR

al reclamante sobre el resultado de la reclamación.

TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva

una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

98.1.b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas (LPACAP), en el plazo de pago voluntario que

señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto

939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de

diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000

0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco

CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo.

Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra

entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario

será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra

entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago

será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior.

De conformidad con lo establecido el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre

, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se

hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará

conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia

Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones.

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Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, y de conformidad con lo

establecido en los artículos 112 y 123 de la LPACAP, los interesados podrán interponer

, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española

de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación

de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la

Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto

en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley

29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo

de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según

lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal.

Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3 a) de la LPACAP, se

podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado

manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser

éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito

dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro

Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a

través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley

39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación

que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-administrativo. Si la

Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo

en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente

resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar.

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

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