Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos PS-00357-2018 de 28 de marzo de 2019

Cuestión

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Procedimiento Nº PS/00357/2018

RESOLUCIÓN: R/00011/2019

En el procedimiento sancionador PS/00357/2018, instruido por la Agencia Española de

Protección de Datos a la entidad ZARA LIBRO S.L. (DIFUSIÓN DEL LIBRO) , vista la

denuncia presentada por D. A.A.A. , y en base a los siguientes...

Contestacion

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Procedimiento Nº PS/00357/2018

RESOLUCIÓN: R/00011/2019

En el procedimiento sancionador PS/00357/2018, instruido por la Agencia Española de

Protección de Datos a la entidad ZARA LIBRO S.L. (DIFUSIÓN DEL LIBRO), vista la

denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes,

ANTECEDENTES

PRIMERO: Con fecha 29 de junio de 2018 tiene entrada en esta Agencia un escrito de

D. A.A.A. (en lo sucesivo el reclamante) comunicando que ha recibido un correo

electrónico comercial sin haber mantenido en el pasado relación comercial alguna con

el remitente ZARA LIBRO S.L. (DIFUSIÓN DEL LIBRO).

Junto a su reclamación aporta el mensaje recibido. El mismo se recibió el 29 de junio

de 2018. El correo electrónico incluye información para realizar la baja.

SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados y de los documentos aportados por

el reclamante, la Subdirección General de Inspección de Datos solicita información a la

entidad ZARA LIBRO S.L. (DIFUSIÓN DEL LIBRO), mediante escritos de fecha 24 de

agosto y 5 de septiembre de 2018, sin que la citada entidad haya facilitado la

información solicitada.

TERCERO: Con fecha 19 de noviembre de 2018, la Directora de la Agencia Española

de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ZARA LIBRO S.L.

(DIFUSIÓN DEL LIBRO) por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002,

de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico

(en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4 d) de dicha norma.

CUARTO: El artículo 64.2f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de 2 de octubre de 2015,

dispone que ?El acuerdo de iniciación deberá contener al menos: indicación del

derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos

para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en

el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser

considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso

acerca de la responsabilidad imputada?.

De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente

notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando

contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para

ello son necesarios varios requisitos:

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? Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el

acuerdo de notificación.

? Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el

contenido se exigen en el punto 2 apartado f) del citado artículo.

? Que el inculpado no presente alegaciones en el plazo sobre el

contenido de la iniciación.

La STS de 19 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de

casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 del (RD 320/1994), declara

que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del

boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la

notificación de la propuesta resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de

audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución.

En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto,

por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como

propuesta de resolución.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO: Con fecha 29 de junio de 2018 tuvo entrada en la Agencia Española de

Protección de Datos un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el reclamante)

comunicando que ha recibido un correo electrónico comercial sin haber mantenido en

el pasado relación comercial alguna con el remitente ZARA LIBRO S.L. (DIFUSIÓN

DEL LIBRO).

SEGUNDO: Consta acreditado en el expediente que el reclamante ha recibido un

correo electrónico comercial sin haber mantenido en el pasado relación comercial

alguna con el remitente ZARA LIBRO S.L. (DIFUSIÓN DEL LIBRO).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en

los artículos 38.3 c), d) e i) y 38.4 d), g) y h) de la LSSI, corresponde a la Agencia

Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley.

II

Actualmente se denomina ?spam? a todo tipo de comunicación no solicitada,

realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por ?spam? cualquier mensaje

no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de

despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede

hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico.

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Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El

envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la

legislación española.

El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante

telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los

destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones,

han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada.

La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa ?el envío de

comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de

comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o

expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas?. Es decir, se

desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o

indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice

una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso

del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del

citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando

?exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de

forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de

comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa

que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente?.

De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del

supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve

o grave de la LSSI.

El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que ?En todo caso, será de

aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de

Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la

obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y

mantenimiento de ficheros de datos personales?.

Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento

de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía

electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos.

Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de

previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser

plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con

advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información

así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a

la manifestación de voluntad del afectado.

III

Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no

solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación

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comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se

define en su Anexo de la siguiente manera:

?f) Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la

promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una

empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial,

artesanal o profesional.

A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial

los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa

u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico,

ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca

cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica?.

El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida

en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de

comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o

la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial,

industrial, artesanal o profesional.

Por otro lado, la LSSI en su Anexo a) define ?Servicio de la Sociedad de la

Información? como ?todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia,

por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la

sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus

destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el

prestador de servicios?.

Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un

servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad

económica.

Según el apartado d) del citado Anexo, destinatario es la ?persona física o

jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de

la información?.

De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los

requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información,

pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del

Anexo f) de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley,

la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan

acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales

como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las

comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando

sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.

IV

Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales

remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su

artículo 21.1 lo siguiente: ?1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias

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o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica

equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas

por los destinatarios de las mismas.?

En el presente supuesto, ha quedado acreditado que el reclamante recibió el

29 de junio de 2018 un mensaje comercial no deseado de ZARA LIBRO S.L.

(DIFUSION DEL LIBRO).

V

El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica ?Infracciones y sanciones? contiene el

régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones

contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge.

En concreto, el artículo 37 especifica que ?los prestadores de servicios de la

sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este

Título cuando la presente Ley les sea de aplicación? (el subrayado es de la Agencia

Española de Protección de Datos).

La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado c) del Anexo

de la citada norma que considera como tal la ?persona física o jurídica que

proporciona un servicio de la sociedad de la información?.

En este caso ha quedado acreditada la remisión de un correo electrónico del

reclamado al reclamante sin la autorización expresa del destinatario.

VI

De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de

la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes:

?3. Son infracciones graves:

c) El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico

u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o

sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se

cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21?.

?4. Son infracciones leves:

d) El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro

medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se

cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave?.

En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos

indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como

infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales

no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo

destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se

producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI.

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El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo

38.4.d) de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de la remisión de un

envío de comunicación comercial.

VII

Según establece el art. 39.1, apartados b) y c), de la LSSI, las infracciones

graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 ? y las leves, con

multa de hasta 30.000 ?, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y

40 de la misma norma, que disponen lo siguiente:

?Artículo 39 bis Moderación de sanciones:

1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la

escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a

aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes

supuestos:

a) Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del

imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia

significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.

b) Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular

de forma diligente.

c) Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido

inducir a la comisión de la infracción.

d) Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.

e) Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la

infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.

2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los

hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado

anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su

lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano

sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada

caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

a) Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave

conforme a lo dispuesto en esta Ley.

b) Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con

anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones

previstas en esta Ley.

Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador

hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento

sancionador, por dicho incumplimiento.?

?Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones

La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los

siguientes criterios:

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a) La existencia de intencionalidad.

b) Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la

infracción.

c) La reincidencia por comisión de infracciones de la misma

naturaleza, cuando

así haya sido declarado por resolución firme.

d) La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.

e) Los beneficios obtenidos por la infracción.

f) Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.

g) La adhesión a un código de conducta o a un sistema de

autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que

cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que

haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.

En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los

artículos 39 bis y 40, se estima que en este supuesto actúa como agravante el criterio

a) del artículo 40, por cuanto se ha producido una falta de diligencia por parte de la

entidad ZARA LIBRO S.L. (DIFUSIÓN DEL LIBRO) al remitir un SMS al reclamante sin

que conste el consentimiento expreso para el envío de comunicaciones comerciales,

siendo exigible a la citada entidad un mayor control dado que está habituada al envío

de este tipo de mensajes en el desarrollo de su actividad. Asimismo, se considera que

actúan como atenuantes los criterios b) y d) del reseñado artículo 40 de la LSSI, y no

hay constancia de que el reclamado haya causado perjuicios al reclamante, procede

imponer una sanción en la cuantía de 1.000 euros. Vistos los preceptos citados y

demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de

Datos RESUELVE:

PRIMERO: IMPONER a la entidad ZARA LIBRO S.L. (DIFUSIÓN DEL LIBRO), por

una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.d) de

la LSSI, una multa de 1.000 ? (mil euros), de conformidad con lo establecido en los

artículos 39 y 40 de la citada LSSI.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ZARA LIBRO S.L. (DIFUSIÓN DEL

LIBRO).

TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva

una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 98.1.b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el

artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto

939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de

diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000

0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco

CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período

ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se

encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el

pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si

se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del

pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior.

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De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la

presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.6 de la

LOPDGDD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente,

recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta

resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo

Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el

artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de

13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de

dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo

previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal.

Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3 a) de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en

vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso

contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar

formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección

de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia

[https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-web/], o a través de alguno de los restantes

registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También

deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva

del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la

interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el

día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la

suspensión cautelar.

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

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