Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos PS-00359-2017 de 20 de diciembre de 2017

Cuestión

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Procedimiento Nº: PS/00359/2017

RESOLUCIÓN R/03104/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO

VOLUNTARIO

En el procedimiento sancionador PS/00359/2017, instruido por la Agencia Española de

Protección de Datos a la entidad ENDESA ENERGÍA, S.A.U.. , vista la...

Contestacion

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Procedimiento Nº: PS/00359/2017

RESOLUCIÓN R/03104/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO

VOLUNTARIO

En el procedimiento sancionador PS/00359/2017, instruido por la Agencia Española de

Protección de Datos a la entidad ENDESA ENERGÍA, S.A.U.., vista la denuncia

presentada por Dña. B.B.B., y en base a los siguientes,

ANTECEDENTES

PRIMERO: Con fecha 11 de julio de 2017, la Directora de la Agencia Española de

Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ENDESA

ENERGÍA, S.A.U.., por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica

15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD),

tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de dicha norma mediante el Acuerdo que se

transcribe:

SEGUNDO: En fecha 31/10/2017 el instructor del procedimiento emitió propuesta de

resolución que se transcribe:

PRIMERO: Con fecha 17/08/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de la

Asociación de Consumidores y usuarios en Acción de Sevilla-FACUA, en representación

de Dña. B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante) en el que pone de manifiesto que tenía

contratado en su domicilio el suministro de gas con GAS NATURAL SERVICIOS SDG,

S.A. (en adelante GAS NATURAL) y el suministro de electricidad con ENDESA

ENERGIA XXI, S.L.U. (en adelante ENDESA ENERGIA XXI), y en el mes de enero de

2016 se ha cambiado sin su consentimiento ambos suministros (gas y electricidad) a la

entidad ENDESA ENERGÍA, S.A.U.. (en adelante ENDESA ENERGIA)

Aporta, entre otra, copia de la siguiente documentación:

? Facturas de suministro de gas:

o Factura de suministro de gas con fecha de emisión 19/10/2015 dirigida

por GAS NATURAL a la denunciante por importe de 18,59 euros.

o Factura de suministro de gas con fecha de emisión 21/12/2015 dirigida

por GAS NATURAL a la denunciante por importe de 20,78 euros.

o Factura de suministro de gas con fecha de emisión 11/01/2016 dirigida

por GAS NATURAL a la denunciante por importe de 6,95 euros.

o Factura de suministro de gas con fecha de emisión 29/02/2016 dirigida

por ENDESA ENERGIA a la denunciante por importe de 29,03 euros.

? Facturas de suministro de electricidad:

o Factura de suministro de electricidad con fecha de emisión 06/11/2015

dirigida por ENDESA ENERGIA XXI a la denunciante por importe de

66,32 euros.

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o Factura de suministro de electricidad con fecha de emisión 13/01/2016

dirigida por ENDESA ENERGIA XXI a la denunciante por importe de

85,50 euros.

o Factura de suministro de electricidad con fecha de emisión 10/03/2016

dirigida por ENDESA ENERGIA a la denunciante por importe de 56,05

euros.

SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por

los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a ENDESA

ENERGÍA teniendo conocimiento de los siguientes extremos:

1. En sus sistemas constan los datos personales de la denunciante (nombre,

apellidos, NIF, teléfonos fijo y móvil, correo electrónico, y cuenta bancaria), como titular

de dos contratos:

- electricidad: alta 05/01/2016 y baja 12/03/2016. Facturas emitidas en fechas

10/03/2016 (18,23 ?) y 09/05/2016 (56,05 ?), ambas anuladas.

- gas: alta 01/01/2016, manteniéndose el suministro de alta. Facturas emitidas

29/02/2016 (26,91 ?), 28/04/2016 (16,89 ?), 20/06/2016 (22,82 ?) y 17/08/2016

(19,31 ?), todas impagadas.

2. La contratación de ambos suministros (electricidad y gas) fue realizada el

18/12/2015 a través de dispositivo electrónico (Tablet) por una persona que se identificó

como cónyuge de la denunciante, facilitando el nombre de D. A.A.A., con DNI E.E.E.,

aportando copia de dicho DNI así como de las últimas facturas de suministro de gas

natural (factura de GAS NATURAL de fecha 19/10/2015) y electricidad (factura de

ENDESA ENERGIA XXI de fecha 06/11/2015) emitidas a nombre de la denunciante.

3. Aporta copia de los siguientes documentos:

- copia de DNI de E.E.E. de D. A.A.A..

- copia de facturas de suministro de gas natural (factura de GAS NATURAL de

fecha 19/10/2015) y electricidad (factura de ENDESA ENERGIA XXI de fecha

06/11/2015) emitidas a nombre de la denunciante.

- copia de solicitud de contratación de suministro de luz y gas con ENDESA

ENERGIA, fechada el 18/12/2015. En el apartado ?firma cliente? figura

manuscrito, ?Fdo: A.A.A., DNI: E.E.E.? sí como una firma que se corresponde

con la existente en el DNI de dicha persona, y entre paréntesis manuscrita la

expresión ?CONYUGE?.

- copia de condiciones particulares del contrato de energía y/o servicios

adicionales de ENDESA ENERGIA de fecha de firma 18/12/2015, en el que

figura la denunciante como titular de los suministros de gas y electricidad. El

contrato contiene los apartados con la denominación ?Cónyuge/Pareja de

Hecho/Representante Legal? y ?Nº Documento de Identificación? en donde

constan los datos ? A.A.A.? y ? E.E.E.?. El contrato figura firmado en el apartado

correspondiente al titular de los suministros, con anotación al pie ?FIRMA EL

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CÓNYUGE DEL TITULAR DE LUZ Y GAS?.

4. En los sistemas de ENDESA ENERGIA constan las siguientes comunicaciones

y contactos mantenidos con la denunciante:

- Con fecha 16/01/2016 consta alta de reclamación sobre la no contratación por

la denunciante del servicio de gas. La reclamación se cierra el 8/3/2016.

- Con fecha 10/03/2016 consta alta de reclamación sobre el suministro eléctrico

de la denunciante recibida de la CNMC según se indica en la propia reclamación.

- Con fecha 28/04/2016 consta alta de reclamación sobre suministros de la

denunciante recibida de FACUA.

TERCERO: Con fecha 11 de julio de 2017, la Directora de la Agencia Española de

Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ENDESA ENERGÍA,

por presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo

44.3.b) de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 70.000 ? sin perjuicio de

lo que resultante de la instrucción del procedimiento.

CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ENDESA ENERGÍA formuló las siguientes

alegaciones:

1. La contratación fue realizada por POLITIBE, S.L. (POLITUBE), empresa

subcontratada por COMBRAY SOLUTIONS, S.L. (COMBRAY), que a su vez

había sido contratada por ENDESA ENERGÍA. La subcontratación de servicios

efectuada por COMBRAY no fue autorizada por ENDESA ENERGIA tal como se

preveía en el artículo 14 del contrato marco suscrito entre ambas entidades.

2. Corresponde al prestador de servicios (COMBRAY) verificar la identidad de

quien realiza la contratación y obtener el consentimiento del titular, según se

desprende de la cláusula 9 del contrato suscrito con ENDESA ENERGIA.

3. Ausencia de culpabilidad de ENDESA ENERGÍA y la existencia de

responsabilidad de COMBRAY en el tratamiento de los datos del denunciante

conforme a lo señalado en el artículo 12.4 de la LOPD y 20.3 del RLOPD.

4. Subsidiariamente reducción de la sanción a 10.000 ? por aplicación del artículo

45.4 y 5 de la LOPD en atención a:

- Con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción, la entidad tenía

implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y

tratamiento de datos de carácter personal y que los hechos responden a una

anomalía del normal funcionamiento de dichos procedimientos, no debido a una

falta de diligencia exigible al infractor (art. 45.4.i)

- Ausencia de intencionalidad ya que la contratación fue realizada por un tercero

no autorizado sin la autorización de ENDESA ENERGIA, que cuando tuvo

conocimiento de los hechos reaccionó de manera inmediata dando de baja el

contrato de energía eléctrica y anulando las dos únicas facturas emitidas. El

contrasto de suministro de gas mantuvo su vigencia al no cambiar la

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denunciante de comercializadora (art. 45.4.e) y f).

QUINTO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado

acreditados los siguientes hechos probados:

1.º Con fecha 17/08/2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de la Asociación de

Consumidores y usuarios en Acción de Sevilla-FACUA, en representación de la

denunciante en el que pone de manifiesto que tenía contratado en su domicilio el

suministro de gas con GAS NATURAL y el suministro de electricidad con ENDESA

ENERGIA XXI, y en el mes de enero de 2016 se ha cambiado sin su consentimiento

ambos suministros (gas y electricidad) a la entidad ENDESA ENERGÍA.

Aporta, entre otra, copia de la siguiente documentación:

? Facturas de suministro de gas:

o Factura de suministro de gas con fecha de emisión 19/10/2015 dirigida

por GAS NATURAL a la denunciante por importe de 18,59 euros.

o Factura de suministro de gas con fecha de emisión 21/12/2015 dirigida

por GAS NATURAL a la denunciante por importe de 20,78 euros.

o Factura de suministro de gas con fecha de emisión 11/01/2016 dirigida

por GAS NATURAL a la denunciante por importe de 6,95 euros.

o Factura de suministro de gas con fecha de emisión 29/02/2016 dirigida

por ENDESA ENERGIA a la denunciante por importe de 29,03 euros.

2.º En los sistemas de ENDESA ENERGIA constan los datos personales de la

denunciante (nombre, apellidos, NIF, teléfonos fijo y móvil, correo electrónico, y cuenta

bancaria), como titular de dos contratos:

- electricidad: alta 05/01/2016 y baja 12/03/2016. Facturas emitidas en fechas

10/03/2016 (18,23 ?) y 09/05/2016 (56,05 ?), ambas anuladas.

- gas: alta 01/01/2016, manteniéndose el suministro de alta. Facturas emitidas

29/02/2016 (29,03 ?), 28/04/2016 (16,89 ?), 20/06/2016 (22,82 ?) y 17/08/2016

(19,31 ?), todas impagadas.

3.º La contratación de ambos suministros (electricidad y gas) fue realizada el

18/12/2015 a través de dispositivo electrónico (Tablet) por una persona que se identificó

como cónyuge de la denunciante, facilitando el nombre de D. A.A.A., con DNI E.E.E.,

aportando copia de dicho DNI así como de las últimas facturas de suministro de gas

natural (factura de GAS NATURAL de fecha 19/10/2015) y electricidad (factura de

ENDESA ENERGIA XXI de fecha 06/11/2015) emitidas a nombre de la denunciante.

4.º ENDESA ENERGIA aportó copia de los siguientes documentos:

- copia de DNI de E.E.E. de D. A.A.A..

- copia de facturas de suministro de gas natural (factura de GAS NATURAL de

fecha 19/10/2015) y electricidad (factura de ENDESA ENERGIA XXI de fecha

06/11/2015) emitidas a nombre de la denunciante.

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- copia de solicitud de contratación de suministro de luz y gas con ENDESA

ENERGIA, fechada el 18/12/2015. En el apartado ?firma cliente? figura

manuscrito, ?Fdo: A.A.A., DNI: E.E.E.? sí como una firma que se corresponde

con la existente en el DNI de dicha persona, y entre paréntesis manuscrita la

expresión ?CONYUGE?.

- copia de condiciones particulares del contrato de energía y/o servicios

adicionales de ENDESA ENERGIA de fecha de firma 18/12/2015, en el que

figura la denunciante como titular de los suministros de gas y electricidad. El

contrato contiene los apartados con la denominación ?Cónyuge/Pareja de

Hecho/Representante Legal? y ?Nº Documento de Identificación? en donde

constan los datos ? A.A.A.? y ? E.E.E.?. El contrato figura firmado en el apartado

correspondiente al titular de los suministros, con anotación al pie ?FIRMA EL

CÓNYUGE DEL TITULAR DE LUZ Y GAS?.

5.º En los sistemas de ENDESA ENERGIA constan las siguientes comunicaciones

y contactos mantenidos con la denunciante:

- Con fecha 16/01/2016 consta alta de reclamación sobre la no contratación por

la denunciante del servicio de gas. La reclamación se cierra el 08/03/2016.

- Con fecha 10/03/2016 consta alta de reclamación sobre el suministro eléctrico

de la denunciante recibida de la CNMC según se indica en la propia reclamación.

- Con fecha 28/04/2016 consta alta de reclamación sobre suministros de la

denunciante recibida de FACUA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente:

?El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento

inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa?.

No obstante, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de

excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: ?No

será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el

ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus

competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una

relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o

cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés

vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o

cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario

para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por

el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los

derechos y libertades fundamentales del interesado.?

El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite

al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal

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Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) ??

consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta

a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado

o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo

saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa

posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que

constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se

concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso

a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o

usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).?

Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento general de protección de datos,

Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de

2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento

de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la

Directiva 94/46/CE, establece que el tratamiento de datos personales ?solo será lícito si

se cumple la menos una de las siguientes condiciones?: ?a) el interesado dio su

consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines

específicos; b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le

interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales?

(?); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018.

Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de

datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus

datos personales y a saber de los mismos.

En consecuencia, corresponde siempre al responsable del tratamiento

comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento

con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en

sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: ?Por otra parte es el responsable del

tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001)

a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento,

efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es

efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del

cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por

el cumplimiento de la ley?.

?Respecto al consentimiento ? dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de

marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el

consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter

personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el

Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por

contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios

sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos.

La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el

consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que

prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene

considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma

expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para

el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD.

Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre

otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del

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titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y

control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de

forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h)

y 6.1 de la LOPD?.

ENDESA ENERGÍA en este caso no contaba con el consentimiento de la

persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales

realizado (contratación y posterior facturación de los servicios de gas y electricidad),

antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba

con su consentimiento. En este sentido señalar que se aportó como prueba de la

contratación efectuada por la denunciante dos documentos:

- copia de solicitud de contratación de suministro de luz y gas con ENDESA

ENERGIA, fechada el 18/12/2015. En el apartado ?firma cliente? figura

manuscrito, ?Fdo: A.A.A., DNI: E.E.E.? sí como una firma que se corresponde

con la existente en el DNI de dicha persona, y entre paréntesis manuscrita la

expresión ?CONYUGE?.

- copia de condiciones particulares del contrato de energía y/o servicios

adicionales de ENDESA ENERGIA de fecha de firma 18/12/2015, en el que

figura la denunciante como titular de los suministros de gas y electricidad. El

contrato contiene los apartados con la denominación ?Cónyuge/Pareja de

Hecho/Representante Legal? y ?Nº Documento de Identificación? en donde

constan los datos ? A.A.A.? y ? E.E.E.?. El contrato figura firmado en el apartado

correspondiente al titular de los suministros, con anotación al pie ?FIRMA EL

CÓNYUGE DEL TITULAR DE LUZ Y GAS?.

Estos documentos avalan sin lugar a dudas el hecho de que ENDESA ENERGIA

dio validez a la contratación (gas y electricidad) llevada a cabo por una persona que

evidentemente no era la denunciante, titular única de los datos cuyo tratamiento es

necesario para llevar a cabo dichas contrataciones. En este sentido recordar a la

entidad que únicamente corresponde al titular de los datos de carácter de personal el

poder de disposición sobre los mismos, poder que evidentemente puede consistir en

autorizar a otra persona a su utilización para realizar contratos, hecho éste que no se ha

acreditado en el caso que nos ocupa.

Por otro lado en cuanto a la responsabilidad de ENDESA ENERGIA en la

infracción imputada resulta obvio que puede ampararse la entidad en que la

contratación fue llevada a cabo por una tercera empresa (POLITUBE), subcontratada

por COMBRAY que a su vez había sido contratad por ENDESA ENERGIA, y que esta

subcontratación no fue autorizada por la entidad, ya que reiteramos que los documentos

obrantes en los ficheros de ENDESA ENERGIA acreditan que la entidad es plenamente

conocedora de que la contratación se efectúa por una persona que no es la titular de los

datos, pese a lo cual este hecho (condición de cónyuge/pareja de hecho) se hace

constar en los documentos de contratación, lo cual abona la teoría que no se trata de un

problema en el proceso de verificación de la identidad del contratante.

El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29

de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de

protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos,

de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de

Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen 15/2011 sobre la definición

del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que

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estamos analizando que:

?Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del

tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su

consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien

basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un

claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además

asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es

efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento

se autoriza por teléfono o en línea.

La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior.

Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o

necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto

de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que

aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y

como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y

conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa

que el consentimiento debería ser demostrable?.

El citado Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea

2016/679 en su artículo 7.1) sintetiza, por su parte, en relación con el consentimiento del

interesado que ?el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el

tratamiento de sus datos personales?.

Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad

imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento

de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho

tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo

6.1 de la LOPD.

Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional

de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que ?de acuerdo con el

principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de

Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de

los datos personales de D. (?) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente

incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo.

Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento

automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre

alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art.

6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido?.

En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1

de la LOPD por parte de ENDESA ENERGÍA y que es responsable de dicha infracción

al artículo citado, por cuanto es la entidad que trató los datos personales de la

denunciante incorporándolos a sus ficheros como titular de contrato de gas y

electricidad y emitiendo facturas a su nombre.

II

El artículo 44.3.b) de la LOPD considera infracción grave:

?Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas

afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus

disposiciones de desarrollo?.

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En el presente caso, ENDESA ENERGÍA ha tratado los datos personales de la

persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del

consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en

el artículo 44.3.b) de dicha norma.

III

El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2 a 5, establece que:

«2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000

euros.

3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001

a 600.000 euros.

4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:

a) El carácter continuado de la infracción.

b) El volumen de los tratamientos efectuados.

c) La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos

de datos de carácter personal.

d) El volumen de negocio o actividad del infractor.

e) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.

f) El grado de intencionalidad.

g) La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.

h) La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a

terceras personas.

i) La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción

la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la

recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción

consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no

debida a una falta de diligencia exigible al infractor.

j) Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de

antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.

5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la

escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a

aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes

supuestos:

a) Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado

o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de

varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.

b) Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma

diligente.

c) Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la

comisión de la infracción.

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d) Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.

e) Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción

fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.»

El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad

de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa

a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se

integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la

concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o

bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el

mismo precepto cita.

En el presente caso concreto, de las evidencias obtenidas en la fase de

investigaciones previas y de acuerdo con la instrucción llevada a cabo, se considera

que, de conformidad con este artículo 45.5 de la LOPD, no procede la aplicación de la

escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquélla en que se

integra la considerada en el presente caso, al concurrir la atenuante privilegiada prevista

en el apartado a) del citado artículo, al darse una cualificada disminución de la

culpabilidad y la antijuridicidad, por concurrir circunstancia prevista en el apartado 45.4.i)

de la LOPD es decir ?La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos

de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de

actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la

infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos

procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor?, pues todo se

debió a una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos.

En modo alguno puede calificarse de anomalía en los procedimientos, el hecho

de que se permita la contratación en nombre de otra persona a un tercero al que se le

atribuye el poder de disposición de sus datos personales con el argumento de tratarse

de su cónyuge/pareja de hecho/ representante legal, máxime si no existe prueba alguna

que acredite que éste tercero ostenta un poder de representación legal del titular de los

datos, y no digamos si se pretende conferir ese poder de representación al hecho de

ostentar la condición de cónyuge o pareja de hecho.

Operan como circunstancias agravantes en el presente caso concreto las

siguientes, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 de dicho artículo 45:

- El apartado c) ?La vinculación de la actividad del infractor con la realización de

tratamientos de datos de carácter personal? ya que la actividad empresarial de la

denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de

clientes como de terceros.

- El apartado d) ?El volumen de negocio o actividad del infractor?, toda vez que

estamos ante uno de las principales empresas comercializadoras de energía del país.

- El apartado g) ?Reincidencia en la comisión de infracciones de la misma

naturaleza?, habida cuenta que la entidad ha sido sancionada por la AEPD por

vulneración del artículo 6.1 de la LOPD al tratar datos personales sin el consentimiento

previo de su titular.

- El apartado j) ?Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar

el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación

infractora?, por cuanto la entidad trató los datos personales de la denunciante a pesar de

saber que fueron facilitados por otra persona y sin contar con ningún elemento que

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pudiera acreditar que ésta ostentaba la representación legal de la denunciante. En este

sentido señalar que la entidad permite la contratación en nombre de la denunciante por

una persona a la que atribuye la condición de cónyuge de la misma, cuando el poder de

disposición de los datos personales corresponde únicamente a su titular, o en su caso, a

aquella persona a la que expresamente se autorice en tal sentido.

La Audiencia Nacional exige a las entidades habituadas al tratamiento de datos

de carácter personal que observen un adecuado nivel de diligencia, así indica en su

Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006):

??el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se

desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta

con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse

especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso

ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante

manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito

cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto?.

En este caso si bien no es posible sostener que ENDESA ENEREGIA haya

actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que ha incurrido en

una grave falta de diligencia.

El elevado volumen de tratamientos que realiza ENDESA ENERGIA se traduce

en un deber de extremar la diligencia y de actuar con un mayor rigor a fin de garantizar

una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa, lo que no consta que haya

hecho, negligencia grave que ha dado lugar a contrataciones de productos y servicios

sin el consentimiento inequívoco del afectado y a través de un documento propio de

ENDESA ENERGIA que utiliza de forma generalizada con todos sus clientes

(documento contractual en soporte papel) en el que expresamente se permite la

contratación por terceros, en concreto por el cónyuge y/o pareja de hecho, sin acreditar,

en su caso, el debido poder de representación por el titular de los datos, circunstancia

que, dado el volumen de clientes con los que contrata ENDESA ENERGIA, es razonable

considerar que se puede repetir con frecuencia. De hecho constan en esta Agencia

diversos procedimientos sancionadores por hechos similares. En este sentido, aun

cuando no se ponga en duda la firma del contrato por el cónyuge o pareja de hecho del

afectado no es el titular de los datos personales ni este hecho exime al responsable del

fichero a recabar el consentimiento del propio interesado, que es quien únicamente

puede prestarlo.

Por todo ello, procede imponer a ENDESA ENERGÍA una sanción por

vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, consistente en multa por importe de 70.000 ?.

Se acompaña relación de documentos obrantes en el procedimiento.

A la vista de lo expuesto se procede a emitir la siguiente

PROPUESTA DE RESOLUCIÓN

Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione

a ENDESA ENERGÍA, S.A.U.. con multa de 70.000 ? ( SETENTA MIL EUROS) por la

infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de

dicha norma.

En su virtud se le notifica cuanto antecede, y se le pone de manifiesto el

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procedimiento a fin de que en el plazo de DIEZ DÍAS pueda alegar cuanto considere en

su defensa y presentar los documentos e informaciones que considere pertinentes, de

acuerdo con el artículo 89.2 en relación con el art. 73.1 de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.>>

TERCERO: Notificada la propuesta ENDESA ENERGIA reiteró lo alegado referido a su

ausencia de responsabilidad en la infracción que debe imputarse a COMBRAY, y de

manera subsidiaria manifestó su intención de proceder al pago de la sanción propuesta

(70.000 ?) con una reducción del 20% de su importe de conformidad con lo previsto en

el art. 85.2 y 3 de la LPACAP.

CUARTO: En fecha 23/11/2017 ENDESA ENERGÍA ha procedido al pago de la sanción

en la cuantía de 56.000 ? euros haciendo uso de la reducción prevista en el Acuerdo de

inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra

la sanción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia

Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en

relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de

Protección de Datos de Carácter Personal.

II

El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo

la rúbrica ?Terminación en los procedimientos sancionadores? dispone lo siguiente:

?1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su

responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que

proceda.

2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa

imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la

improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en

cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,

salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la

indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.

3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el

órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el

20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las

citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del

procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de

cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.

El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado

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reglamentariamente?

De acuerdo con lo señalado,

la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00359/2017, de

conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ENDESA ENERGÍA, S.A.U...

De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD,

el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La

publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de

diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus

Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo

de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre.

Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo

Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el

artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13

de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos

meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo

previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal.

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

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