Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos PS-00397-2022 de 28 de diciembre de 2022

Cuestión

Expediente Nº: EXP202206539

RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO

VOLUNTARIO

Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base

a los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO : Con fecha 13 de octubre de 2022 , la Directora de la Agencia Española...

Contestacion

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? Expediente Nº: EXP202206539

RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO

VOLUNTARIO

Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base

a los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO: Con fecha 13 de octubre de 2022, la Directora de la Agencia Española de

Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a KONECTA BTO, S.L.

(en adelante, la parte reclamada), mediante el Acuerdo que se transcribe:

Expediente N.º: EXP202206539

ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y en

base a los siguientes

HECHOS

PRIMERO: D. A.A.A. (en adelante el reclamante) con fecha 17/05/2022 interpuso

reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se

dirige contra KONECTA BTO, S.L. con NIF B62916077 (en adelante el reclamado).

Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: la recepción de llamada

comercial que promociona los servicios de MÁSMÓVIL en su línea móvil

***TELEFONO.1; manifiesta que la línea receptora está inscrita en la Lista Robinson

desde el 26/12/2021; para acreditarlo aporta un correo electrónico, de fecha

26/12/2021, con el asunto: "Verificación de la Cuenta"; recibió la llamada comercial el

día 17/05/2022 a las 11:09 horas, desde la línea llamante ***TELEFONO.2.

Aporta captura de pantalla del registro de llamadas entrantes que acreditan la

recepción de dicha llamada.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de

diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en

adelante LOPDGDD), el 08/06/2021 se dio traslado de dicha reclamación a XFERA

MOVILES, S.A. (en lo sucesivo XFERA), para que procediese a su análisis e

informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las acciones llevadas a cabo para

adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de protección de datos.

El traslado, que se practicó conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de

1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

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Públicas (en adelante, LPACAP), fue recogido en fecha 09/06/2021 como consta en el

acuse de recibo que obra en el expediente.

La entidad en fecha 14/07/2021 dio respuesta señalando: ?Que la numeración

***TELEFONO.2 se corresponde a la plataforma Innova para marketing Outbound de

la marca MásMóvil y pertenece a la sociedad Konecta BTO, con CIF B62916077 y con

domicilio social en Madrid, ***DIRECCIÓN.1, 28001.

Con fecha 8 de febrero de 2018 se formalizó relación contractual entre XFERA

MÓVILES, S.A.U. y KONECTA BTO, S.L. para la prestación de servicios de

Telemarketing, que se encuentra actualmente en vigor, y con fecha 14 de enero de

2022 fue suscrita Adenda al referido Contrato para la inclusión de diversas

obligaciones en las operaciones de captación comercial a través de televenta y

comunicaciones comerciales por medios electrónicos.

Dichas obligaciones, contenidas en la Adenda suscrita, son adicionales y

complementarias a las establecidas en el Contrato y entre ellas, se prevén

expresamente obligaciones relacionadas con listas de exclusión publicitaria, como

Lista Robinson, al establecer expresamente en su cláusula tercera que: ?No se

realizarán llamadas aleatorias a rangos de numeración cuando no se pueda acreditar

la adopción de procedimientos que obliguen a consultar Listas Robinson?.

Igualmente, en su cláusula novena, se establece una serie de obligaciones que no han

sido cumplidas en su totalidad por parte de Konecta BTO, y que se reproducen

seguidamente:

Sin perjuicio de las obligaciones asumidas en términos de calidad y nivel de servicio,

las Partes acuerdan incorporar la ejecución de las siguientes obligaciones:

(?)

c) Con el fin de asegurar que las acciones de telemarketing objeto del presente

Contrato no afectan a los derechos de los interesados, el PROVEEDOR deberá estar

suscrito al Servicio de Lista Robinson gestionado por la Asociación Española de

Economía Digital (Adigital), con el fin de realizar los oportunos procesos de cribado de

usuarios pertenecientes a este fichero de exclusión publicitaria.

(?)

En el presente supuesto, el proveedor Konecta BTO, aparentemente, no ha seguido

las obligaciones contractuales establecidas entre ambas partes ni ha cumplido con las

instrucciones facilitadas a estos efectos por XFERA lo que supone un incumplimiento

contractual que está sujeto a la oportuna penalización. Se acompaña como

Documento Nº1 la Adenda suscrita con fecha 14 de enero de 2022 entre XFERA y

Konecta BTO. XFERA, a fin de recabar la información correspondiente para atender el

presente requerimiento de información, ha solicitado al proveedor la información sobre

el contacto con el interesado hasta el último momento, sin que haya sido posible

identificar el origen de esta práctica por parte de Konecta BTO.

(?)?

TERCERO: Con fecha 22/07/2022, de conformidad con el artículo 65 de la LOPDGDD,

se admitió a trámite la reclamación presentada por la parte reclamante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

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De conformidad con lo establecido en el artículo 114.1.b) de la Ley 11/2022, de

28 de junio, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), la competencia

para iniciar y resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos.

Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: "Los

procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán

por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las

disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las

contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los

procedimientos administrativos."

II

La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo,

LGT) aplicable en cuanto al fondo a este caso por estar vigente en el momento en que

se cometieron los hechos, se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los ?Derechos de

los usuarios finales? y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no

deseadas con fines comerciales.

El artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica ?Derecho a la protección de datos

personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas?, dispone,

en su apartado 1, que:

?1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación

con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de

comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:

a) A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de

fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento

previo e informado para ello.

b) A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación

comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en

la letra anterior y a ser informado de este derecho.?

En este sentido hay que señalar que el contenido y las condiciones para el

ejercicio del derecho de oposición se regula en el artículo 21 del RGPD que establece:

?1. El interesado tendrá derecho a oponerse en cualquier momento, por

motivos

relacionados con su situación particular, a que datos personales que le conciernan

sean objeto de un tratamiento basado en lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1,

letras e) o f), incluida la elaboración de perfiles sobre la base de dichas disposiciones.

El responsable del tratamiento dejará de tratar los datos personales, salvo que

acredite motivos legítimos imperiosos para el tratamiento que prevalezcan sobre los

intereses, los derechos y las libertades del interesado, o para la formulación, el

ejercicio o la defensa de reclamaciones.

2. Cuando el tratamiento de datos personales tenga por objeto la

mercadotecnia directa, el interesado tendrá derecho a oponerse en todo momento al

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tratamiento de los datos personales que le conciernan, incluida la elaboración de

perfiles en la medida en que esté relacionada con la citada mercadotecnia.

3. Cuando el interesado se oponga al tratamiento con fines de mercadotecnia

directa, los datos personales dejarán de ser tratados para dichos fines.

4. A más tardar en el momento de la primera comunicación con el interesado,

el derecho indicado en los apartados 1 y 2 será mencionado explícitamente al

interesado y será presentado claramente y al margen de cualquier otra información.

5. En el contexto de la utilización de servicios de la sociedad de la información,

y no obstante lo dispuesto en la Directiva 2002/58/CE, el interesado podrá ejercer su

derecho a oponerse por medios automatizados que apliquen especificaciones

técnicas.

6. Cuando los datos personales se traten con fines de investigación científica o

histórica o fines estadísticos de conformidad con el artículo 89, apartado 1, el

interesado tendrá derecho, por motivos relacionados con su situación particular, a

oponerse al tratamiento de datos personales que le conciernan, salvo que sea

necesario para el cumplimiento de una misión realizada por razones de interés

público.?

También ha de tenerse en cuenta que el artículo 23.4 de la LOPDGDD, que

establece:

?Quienes pretendan realizar comunicaciones de mercadotecnia directa,

deberán previamente consultar los sistemas de exclusión publicitaria que pudieran

afectar a su actuación, excluyendo del tratamiento los datos de los afectados que

hubieran manifestado su oposición o negativa al mismo.

A estos efectos, para considerar cumplida la obligación anterior será suficiente

la consulta de los sistemas de exclusión incluidos en la relación publicada por la

autoridad de control competente.

No será necesario realizar la consulta a la que se refiere el párrafo anterior

cuando el afectado hubiera prestado, conforme a lo dispuesto en esta ley orgánica, su

consentimiento para recibir la comunicación a quien pretenda realizarla.?

III

En el supuesto presente, se ha acreditado que el reclamante está incluido en la

Lista Robinson y sin que conste que hubiera otorgado consentimiento alguno al

reclamado para recibir llamadas comerciales.

De conformidad con las evidencias de las que se dispone en el momento del

presente acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, y sin perjuicio de lo que

resulte de la instrucción, se considera que el reclamado ha contravenido el artículo

48.1. b) de la LGT, en relación con el artículo 21 del RGPD y el artículo 23.4 de la

LOPDGDD, ya que la parte reclamante señala la recepción de llamada comercial no

consentida en la línea de teléfono móvil de su titularidad ***TELEFONO.1 que estaba

inscrita en la Lista Robinson, el día 17/05/2022 a las 11:09 horas, desde la línea

llamante ***TELEFONO.2, línea que operaba bajo la titularidad de la parte reclamada.

Los hechos expuestos (la vulneración del derecho de oposición), podrían

suponer la comisión por parte del reclamado, de una infracción del artículo 48.1.b) de

la Ley LGT, recogido en su Título III, que señala que:

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?1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación

con las guías de abonados, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones

electrónicas tendrán los siguientes derechos:

(?)

b) A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación

comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en

la letra anterior y a ser informado de este derecho?,

Si bien, el citado artículo no configura tal derecho, por lo que debemos acudir a

las normas de protección de datos en las que se regula el derecho de oposición:

artículo 21 del RGPD, (Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 27/04/2016, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que

respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos) y

artículo 23 de la LOPDGDD (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección

de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales).

Esta Infracción se encuentra tipificada como ?leve?, en el artículo 78.11) de

dicha norma, que considera como tal: ?11. El incumplimiento de las obligaciones de

servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los

derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III

de la Ley y su normativa de desarrollo?, pudiendo ser sancionada con multa de hasta

50.000 ?, de conformidad con lo señalado en el artículo 79.d) de la citada LGT, que

establece: ?d) Por la comisión de infracciones leves se impondrá al infractor una multa

por importe de hasta 50.000 euros.?.

IV

En el artículo 80 de la LGT se establece que:

?1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se

graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y

del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:

a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que

se sanciona.

b) La repercusión social de las infracciones.

c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.

d) El daño causado y su reparación.

e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se

impongan en el procedimiento sancionador.

f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la

información o documentación requerida.

g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del

expediente sancionador.

2. Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación

económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles

cargas familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le

afectan?

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De acuerdo con los preceptos indicados, y sin perjuicio de lo que resulte de la

instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en

el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo

con los siguientes criterios que establece el artículo 80.1) y 2) de la LGT:

- La consideración de la situación económica del infractor (punto 2), al tratarse

de una pequeña empresa.

Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, se

considera que procede graduar la sanción a imponer en la cuantía de 8.000 ? (ocho

mil euros).

.

Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto,

Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos,

SE ACUERDA:

PRIMERO: INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a KONECTA BTO, S.L. con

NIF B62916077, por la presunta infracción del artículo 48.1.b) de la Ley LGT tipificada

como ?leve? en el artículo 78.11) de la citada Ley en relación con el artículo 21 del

RGPD, y el artículo 23.4 de la LOPDGDD

SEGUNDO: NOMBRAR como instructor a B.B.B. y, como secretario, a C.C.C.,

indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo

establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público (LRJSP).

TERCERO: INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la

reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación, los documentos

obtenidos y generados, que forman parte del expediente.

CUARTO: QUE a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la

sanción que pudiera corresponder sería de 8.000 ? (ocho mil euros), sin perjuicio de lo

que resulte de la instrucción.

QUINTO: NOTIFICAR el presente acuerdo KONECTA BTO, S.L. con NIF B62916077,

otorgándole un plazo de audiencia de un mes, de acuerdo con el artículo 84.4 de la

LGT, para que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere

convenientes. En su escrito de alegaciones deberá facilitar su NIF y el número de

procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento.

Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el

mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el

artículo 64.2.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP).

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De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de

que la sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro

del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo

que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en

el presente procedimiento. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría

establecida en 6.400 ? (seis mil cuatrocientos euros), resolviéndose el procedimiento

con la imposición de esta sanción.

Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del

presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo

que supondrá la reducción de un 20% de su importe. Con la aplicación de esta

reducción, la sanción quedaría establecida 6.400 ? (seis mil cuatrocientos euros), y su

pago implicará la terminación del procedimiento.

La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que

corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este

reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo

concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago

voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier

momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas

reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 4.800 ? (cuatro mil

ochocientos euros).

En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas

estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía

administrativa contra la sanción.

En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las

cantidades señaladas anteriormente (6.400 o 4.800 euros), deberá hacerlo efectivo

mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a

nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK,

S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en

el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se

acoge.

Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de

Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad

ingresada.

El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde

la fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio.

Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de

actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD.

Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la

LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

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SEGUNDO: En fecha 3 de noviembre de 2022, la parte reclamada ha procedido al

pago de la sanción en la cuantía de 4800 euros haciendo uso de las dos reducciones

previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el

reconocimiento de la responsabilidad.

TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a

la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía

administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con

los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Competencia

De acuerdo con lo establecido en el artículo 114.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio,

General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGTel) y según lo establecido en los

artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de

Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante,

LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver este procedimiento la Directora de

la Agencia Española de Protección de Datos.

Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: "Los procedimientos

tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto

en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones

reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter

subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos."

Por último, la Disposición adicional cuarta "Procedimiento en relación con las

competencias atribuidas a la Agencia Española de Protección de Datos por otras

leyes" establece que: "Lo dispuesto en el Título VIII y en sus normas de desarrollo

será de aplicación a los procedimientos que la Agencia Española de Protección de

Datos hubiera de tramitar en ejercicio de las competencias que le fueran atribuidas por

otras leyes."

II

Terminación del procedimiento

El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica

?Terminación en los procedimientos sancionadores? dispone lo siguiente:

?1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad,

se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.

2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una

sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la

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improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en

cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,

salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la

indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.

3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el

órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos,

el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí.

Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación

del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de

cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.

El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado

reglamentariamente.?

De acuerdo con lo señalado,

la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento EXP202206539, de

conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a KONECTA BTO, S.L..

De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente

Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por

el art. 114.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso

contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de

la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el

día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la

referida Ley.

936-040822

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

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