Resolución de la Agencia ...re de 2023

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25/01/2024

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Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos PS-00408-2023 de 23 de octubre de 2023

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Tiempo de lectura: 24 min

Órgano: Agencia Española de Protección de Datos

Fecha: 23/10/2023

Num. Resolución: PS-00408-2023

Cuestión

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Expediente Nº: EXP202309579

RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO

VOLUNTARIO

Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base

a los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO : Con fecha 4 de octubre de 2023 , la Directora de la Agencia...

Contestacion

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? Expediente Nº: EXP202309579

RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO

VOLUNTARIO

Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base

a los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO: Con fecha 4 de octubre de 2023, la Directora de la Agencia Española de

Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a MOBILITY

AUTOCENTRO, S.L. (en adelante, la parte reclamada), mediante el Acuerdo que se

transcribe:

Expediente N.º: EXP202309579

ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y en

base a los siguientes

HECHOS

PRIMERO: A.A.A. (en adelante, la parte reclamante) con fecha 26 de mayo de 2023

interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La

reclamación se dirige contra MOBILITY AUTOCENTRO, S.L. con NIF B67921270 (en

adelante, la parte reclamada). Los motivos en que basa la reclamación son los

siguientes:

?Recibo Spam de Citycar Sur pese a estar dado de alta en la lista Robinson. Son

sms de publicidad de numeración corta que contienen un link a esta dirección:

https://bit.ly/42LcpMp El link abre a ofertas de coches y lo recibo en muchas

ocasiones. No da la posibilidad de darse de baja de esta lista de spam?.

Junto con el escrito de reclamación aporta captura del sms recibido en fecha 23/05/23,

constando como nombre del emisor MBL Centro.

Consultada por esta agencia la política de privacidad que consta en la web de la

entidad ?MBL centro? a la que remite el link citado, consta como responsable del

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tratamiento de datos MOBILITY AUTOCENTRO, S.L, dirigiéndose por tanto frente a

esta el referido expediente sancionador.

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de

diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en

adelante LOPDGDD), se dio traslado de dicha reclamación a la parte reclamada, para

que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las

acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de

protección de datos.

El traslado, que se practicó conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de

1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (en adelante, LPACAP) mediante notificación electrónica, no fue recogido por

el responsable en un primer intento de notificación, dentro del plazo de puesta a

disposición, entendiéndose la notificación rechazada conforme a lo previsto en el art.

43.2 de la LPACAP en fecha 18/07/2023, como consta en el certificado que obra en el

expediente.

Aunque la notificación se practicó válidamente por medios electrónicos, dándose por

efectuado el trámite conforme a lo dispuesto en el artículo 41.5 de la LPACAP, a título

informativo se envió postalmente, siendo aceptada la notificación en la Dirección

Electrónica Habilitada Única el 18/07/2023. En dicha notificación, se le recordaba su

obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración, y se le informaban

de los medios de acceso a dichas notificaciones, reiterando que, en lo sucesivo, se le

notificaría exclusivamente por medios electrónicos.

Sin embargo, a fecha de hoy, transcurrido sobradamente el plazo otorgado, no se ha

recibido respuesta a este escrito de traslado.

TERCERO: Con fecha 26 de agosto de 2023, de conformidad con el artículo 65 de la

LOPDGDD, se admitió a trámite la reclamación presentada por la parte reclamante,

notificándose esta admisión al reclamante el 27 de agosto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Competencia

Es competente para resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la

Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo establecido en el art.

43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la

Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI).

Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: "Los procedimientos

tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto

en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones

reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter

subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos."

Por último, la Disposición adicional cuarta "Procedimiento en relación con las

competencias atribuidas a la Agencia Española de Protección de Datos por otras

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leyes" establece que: "Lo dispuesto en el Título VIII y en sus normas de desarrollo

será de aplicación a los procedimientos que la Agencia Española de Protección de

Datos hubiera de tramitar en ejercicio de las competencias que le fueran atribuidas por

otras leyes."

Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o

medios de comunicación electrónica equivalentes.

Actualmente se denomina ?spam? a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada

por vía electrónica. De este modo se entiende por ?spam? cualquier mensaje no

solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de

despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede

hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico.

Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío

de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación

española.

El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía

móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los

destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones,

han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada.

La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa ?el envío de comunicaciones

publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación

electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente

autorizadas por los destinatarios de las mismas?. Es decir, se desautorizan las

comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes

o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad

comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del

destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado

artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando ?exista una

relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita

los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones

comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean

similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente?. De este

modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto

excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave

de la LSSI.

Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo,

específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y

exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia

sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así

configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la

manifestación de voluntad del afectado.

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III

Prohibición de comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas

Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no

solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación

comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se

define en su Anexo de la siguiente manera:

?f) Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la

promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una

empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial,

artesanal o profesional.

A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los

datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u

organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni

las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca

cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica?.

El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el

Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones

destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de

una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal

o profesional.

Por otro lado, la LSSI en su Anexo a) define ?Servicio de la Sociedad de la

Información? como ?todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia,

por vía electrónica y a petición individual del destinatario

El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los

servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una

actividad económica para el prestador de servicios?.

Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio

de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica.

Según el apartado d) del citado Anexo, destinatario es la ?persona física o jurídica que

utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la

información?

De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los

requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información,

pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del

Anexo f) de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley,

la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan

acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales

como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las

comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando

sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.

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Obligación incumplida

El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica ?Infracciones y sanciones? contiene el régimen

sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones

contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge.

En concreto, el artículo 37 especifica que ?los prestadores de servicios de la sociedad

de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título

cuando la presente Ley les sea de aplicación.?

La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado c) del Anexo de la

citada norma que considera como tal la ?persona física o jurídica que proporciona un

servicio de la sociedad de la información?.

Tal y como se ha indicado anteriormente, la LSSI en su Anexo letra a) define ?Servicio

de la Sociedad de la Información? como ?todo servicio prestado normalmente a título

oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El

concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los

servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una

actividad económica para el prestador de servicios.

Tal Anexo, indica así mismo que (el subrayado es nuestro): ?Son servicios de la

sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad

económica, los siguientes: (?)

4º El envío de comunicaciones comerciales. (?)?.

En el presente supuesto, no cabe duda de que la parte reclamada está prestando

servicios de la sociedad de la información, no solo cuando remite comunicaciones

comerciales electrónicas a través de SMS/MMS u otros medios, sino también porque

presta determinados servicios a distancia por vía electrónica. Así pues, se ha

comprobado que a través de su página web MBL centro, se ofrece información

comercial de la marca MERCEDES BENZ, y se ofertan diferentes servicios

electrónicos de venta de vehículos (tales como reservar o solicitar presupuesto para su

adquisición, entre otros).

Como prestadora de servicios de información y responsable del tratamiento de datos,

la parte reclamada está sujeta al cumplimiento de las obligaciones previstas en la LSSI

cuando presta estas actividades económicas por vía electrónica, y en especial, cuando

remite comunicaciones comerciales.

Tipificación de la infracción

De conformidad con las evidencias de las que se dispone en el presente momento de

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acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, y sin perjuicio de lo que resulte de la

instrucción, el reclamante ha acreditado que la reclamada le ha remitido un SMS/MMS

realizando ofertas comerciales de venta de vehículos a través de un link, en el que no

se ofrece la posibilidad de ejercer el derecho a oponerse a recibir nuevas

comunicaciones. No consta ni se menciona por el reclamante la existencia de relación

contractual previa con el reclamado.

Los hechos conocidos podrían ser constitutivos de una infracción, imputable a la parte

reclamada, por vulneración de lo dispuesto en el Artículo 21 de la LSSI, que señala lo

siguiente: (el subrayado es nuestro):

?Artículo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de

correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes.

1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por

correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que

previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los

destinatarios de las mismas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una

relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma

lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de

comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia

empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación

con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la

posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales

mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de

los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. (?)?.

Calificación de la infracción

De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4. d) de la

LSSI, la vulneración de lo establecido en el artículo 21 de la LSSI puede constituir una

infracción grave o leve:

?3. Son infracciones graves: (?)

c) El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u

otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o

sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no

se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 (?).?

?4. Son infracciones leves: (?)

d) El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro

medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no

se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya

infracción grave (?)?.

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En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por

el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve,

aunque si de la instrucción se acredita que se ha producido un envío masivo de

comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío

insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el

también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los

efectos de la LSSI.

Propuesta de sanción

La comisión de una infracción leve puede ser sancionada con multa de hasta 30.000 ?

de acuerdo con el artículo 39.1.c) de la LSSI que estipula lo siguiente:

?1. Por la comisión de las infracciones recogidas en el artículo anterior, se

impondrán las siguientes sanciones:

c) Por la comisión de infracciones leves, multa de hasta 30.000 euros.?

Asimismo, de conformidad con las evidencias de las que se dispone en el presente

momento de acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, y sin perjuicio de lo que

resulte de la instrucción se considera que procede graduar la sanción a imponer de

acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 40 de la LSSI:

?La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes

criterios:

a) La existencia de intencionalidad.

b) Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.

c) La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando

así haya sido declarado por resolución firme.

d) La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.

e) Los beneficios obtenidos por la infracción.

f) Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.

g) La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación

publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo

dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido

informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.?

A la vista de las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, en el que el

reclamante acredita la recepción de un único SMS/MMS, manifestando haber recibido

varias comunicaciones electrónicas del reclamante en su número de teléfono pese a

estar en la Lista Robinson, la cuantía de la multa que correspondería inicialmente, sin

perjuicio de lo que resulte de la instrucción del procedimiento, sería de 2.000 ? (dos

mil euros).

Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, por la Directora de la Agencia

Española de Protección de Datos,

SE ACUERDA:

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PRIMERO: INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a MOBILITY

AUTOCENTRO, S.L., con NIF B67921270, por la presunta vulneración del artículo 21

de la LSSI, tipificada como infracción administrativa leve en el artículo 38.4.d) del

mismo cuerpo legal.

SEGUNDO: NOMBRAR como instructor/a a R.R.R. y, como secretario/a, a S.S.S.,

indicando que podrán ser recusados, en su caso, conforme a lo establecido en los

artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (LRJSP).

TERCERO: INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la

reclamación interpuesta por la parte reclamante y su documentación, así como los

documentos obtenidos y generados por la Subdirección General de Inspección de

Datos en las actuaciones previas al inicio del presente procedimiento sancionador.

CUARTO: QUE a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la

sanción que pudiera corresponder sería la de multa administrativa de 2.000,00 ? (dos

mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción

QUINTO: NOTIFICAR el presente acuerdo a MOBILITY AUTOCENTRO, S.L., con NIF

B67921270, otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule

las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. En su escrito de

alegaciones deberá facilitar su NIF y el número de expediente que figura en el

encabezamiento de este documento.

Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo

podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo

64.2.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la

sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del

plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo

que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en

el presente procedimiento. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría

establecida en 1.600 ? (mil seiscientos euros), resolviéndose el procedimiento con la

imposición de esta sanción.

Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente

procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que

supondrá la reducción de un 20% de su importe. Con la aplicación de esta reducción,

la sanción quedaría establecida en 1.600 ? (mil seiscientos euros) y su pago implicará

la terminación del procedimiento.

La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde

aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento

de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular

alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida

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en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En

este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría

establecido en [Introduzca el texto correspondiente a 1.200 euros (mil doscientos

euros).

En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará

condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía

administrativa contra la sanción.

En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades

señaladas anteriormente ( 1.600 ? o 1.200 ?) deberá hacerlo efectivo mediante su

ingreso en la cuenta nº IBAN: ES00-0000-0000-0000-0000-0000 (BIC/Código SWIFT:

CAIXESBBXXX) abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en

la entidad bancaria CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de

referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la

causa de reducción del importe a la que se acoge.

Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de

Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad

ingresada.

El procedimiento tendrá una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha

del acuerdo de inicio. Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en

consecuencia, el archivo de actuaciones; de conformidad con lo establecido en el

artículo 64 de la LOPDGDD.

En cumplimiento de los artículos 14, 41 y 43 de la LPACAP, se advierte de que, en lo

sucesivo, las notificaciones que se le remitan se realizarán exclusivamente de forma

electrónica, a través de la Dirección Electrónica Habilitada Única (dehu.redsara.es), y

que, de no acceder a ellas, se hará constar su rechazo en el expediente, dando por

efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento. Se le informa que puede

identificar ante esta Agencia una dirección de correo electrónico para recibir el aviso

de puesta a disposición de las notificaciones y que la falta de práctica de este aviso no

impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP,

contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.

166-290523

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

SEGUNDO: En fecha 17 de octubre de 2023, la parte reclamada ha procedido al pago

de la sanción en la cuantía de 1200 euros haciendo uso de las dos reducciones

previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el

reconocimiento de la responsabilidad.

TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a

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la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía

administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con

los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Competencia

De acuerdo con lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de

servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante

LSSI) y según lo establecido en los artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica

3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los

derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver

este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos.