Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos PS-00482-2021 de 18 de abril de 2022

Cuestión

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Expediente Nº: PS/00482/2021

RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO

VOLUNTARIO

Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base

a los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO : Con fecha 7 de febrero de 2022 , la Directora de la...

Contestacion

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? Expediente Nº: PS/00482/2021

RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO

VOLUNTARIO

Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base

a los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO: Con fecha 7 de febrero de 2022, la Directora de la Agencia Española de

Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a JIMBO NETWORKS,

S.L. (en adelante, la parte reclamada), mediante el Acuerdo que se transcribe:

Procedimiento Nº: PS/00482/2021

ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

De las actuaciones practicadas de oficio por la Agencia Española de Protección de

Datos ante la entidad, JIMBO NETWORKS, S.L. con CIF.: B66209784, titular de la

página web: ***URL.1 por la presunta vulneración de la normativa de protección de

datos: Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de

27/04/16, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al

Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos (RGPD) y la

Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y

Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), y Ley 34/2002, de 11 de julio, de

Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI) y atendiendo

a los siguientes:

HECHOS

PRIMERO: Con fecha Con fecha 11/03/21, la Directora de la Agencia Española de

Protección de Datos acordó la apertura de actuaciones previas de investigación frente

a la entidad, JIMBO NETWORKS, S.L., titular de la página web: ***URL.1, atendiendo

a los poderes de investigación que la autoridad de control puede disponer al efecto,

establecidos en el apartado 1), del artículo 58 el RGPD, y en relación con el posible

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tratamiento de datos los personales de menores de catorce años, obtenidos durante la

navegación por la página web y el posible perfilado de los mismos.

SEGUNDO: Con fecha 13/03/21, por parte de esta Agencia, en relación con lo

estipulado en el artículo 65.4 de la Ley LOPDGDD, se envió a la entidad, JIMBO

NETWORKS, S.L. escrito de solicitud de información sobre los siguientes puntos: - La

gestión de los riesgos asociado a las actividades de tratamiento en que se pudiera

producir un acceso ilegítimo de un menor a los contenidos que ofrecen; - La

evaluación de impacto relativa a la protección de datos respecto del análisis de

riesgos; - Medidas técnicas y organizativas implantadas en su entidad que suponga

limitación de acceso de menores de edad a los contenidos ofrecidos; - Limitaciones

para que los menores accedan dichos contenidos; - Política de privacidad y ubicación

pública de la misma; - Medidas técnicas y organizativas a tomar en su entidad ante

eventual comprobación de un acceso indebido de un menor a sus contenidos; -

Medidas técnicas y organizativas que reflejen la protección de datos personales y los

procesos de verificación y evaluación de la eficacia de las medidas y sobre si realizan

perfilado de los datos personales de quienes acceden a sus contenidos.

TERCERO: Con fecha 15/04/21, la entidad, JIMBO NETWORKS, S.L., remite a esta

Agencia, escrito de contestación, en el cual, entre otras, indica lo siguiente:

?La página web ***URL.1 es una página de enlaces que no alberga contenido de

clase alguna, sólo enlaces a videos que están en otras páginas. El acceso a la página

es totalmente gratuito y anónimo, y por tanto no se registra de modo alguno la persona

que accede a la misma.

El modelo de negocio se basa en la publicidad que se exhibe en la página o en los

videos, pagando el anunciante una cantidad de dinero por el número de visitas que

recibe la página en función de los clics que hacen los visitantes en la página, siendo

estos totalmente anónimos para nuestra empresa.

Tal como se ha dicho, esta empresa no hace ningún tratamiento de datos ni

automatizado, ni manual, ni de ningún otro tipo, ni hay incorporación de datos a fichero

de clase alguna, porque, como se ha dicho, es totalmente anónima, e indiferente al

sexo, la edad, raza o religión de la persona que accede a la página web, y

simplemente se contabiliza el número de pulsaciones que se hacen en los enlaces de

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la misma, de forma totalmente anónima, y se factura a los anunciantes de acuerdo con

las estadísticas de tráfico que la página ha generado en internet.

Por ello, entiende esta parte que no le es de aplicación esta Ley Orgánica, y, en

consecuencia, tampoco el artículo 7, relativo el consentimiento de los menores de

edad, al que hace referencia su escrito, que se ubica dentro del título II de la Ley

Orgánica, aplicable sólo a aquellas personas físicas o jurídicas, que hagan un

tratamiento de los datos que reciben, pero, según nuestro criterio, no es aplicable a

nuestro negocio.

A pesar de que consideramos que no es de aplicación la Ley Orgánica, estamos

concienciados con el peligro que supone la exposición de los menores al contenido

pornográfico que alberga nuestra página. Es por ello por lo que, desde el primer día

hemos tenido presente la información de esta agencia de protección de datos, y

concretamente las notas técnicas publicada para la protección del menor en internet.

Tal como se describe en aquel documento, la protección de los menores ha de

empezar por la familia, y deben ser los adultos, padres y tutores, los que tomen las

medidas técnicas oportunas para conseguir la protección que se pretende, que las

hay. Desde navegadores a plugins que limitan el acceso, hasta cortafuegos físicos o

bloqueos desde las operadoras de internet.

Para ello desde siempre en el código fuente de nuestra página se encuentra insertada

la etiqueta que advierte del contenido reservado para adultos en nuestra web, a fin de

que los programas de control parental, así como los buscadores seguros, y otras

opciones existentes para evitar el acceso a contenido inapropiado puedan identificar

correctamente nuestro contenido y bloqueado.

También al pie de nuestra página web se encuentra la advertencia ?Si no eres mayor

de edad debas abandonar este sitio: ?las políticas de privacidad contienen

expresamente que, "El contenido de la página es erótica y/o pornográfico. susceptible

de herir la sensibilidad del usuario. Si es usted menor de edad deberá abandonarla de

inmediato?, así como la declaración de la 18 USC. 2257 Record Keeping

Requimments Compliance Statement que recoge la declaración de que todas las

personas que actúan en los videos son, o eran mayores de edad en el momento de la

creación del material exhibido.

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Finalmente, para responder a todos los puntos requeridos en su escrito, hay que

responder que no hay registro de actividades de tratamiento en las que se pueda

producir acceso ilegítimo de persona, toda vez que no se hace tratamiento de datos

de clase alguna, y que, por ello, a lo interesado en punto tercero no puede existir

vulneración de los derechos y libertades de las personas físicas, pues quienes

acceden a la página web lo hacen de forma totalmente anónima.

Sirva este último punto también para responder al punto octavo de su escrito, y

reiterar que no se hace seguimiento de clase alguno de las personas que acceden a la

página, desconociendo por tanto los datos relativos a su edad, raza, o sexo, a la vida

o las orientaciones sexuales de las personas que acceden a la página. La página web

tiene insertada desde el diseño de su código, tanto en la página principal, como

cualesquiera otras subpáginas. tanto la etiqueta con los metadatos que la identifican

como una página para adultos como la política de privacidad.

Respecto a las medidas a tomar para evitar el acceso de menores. y en relación el

punto séptimo, la empresa realiza periódicamente revisiones del código fuente, y se

asegura de que las etiquetas de metadatos cumplen con el estándar de le RTA, así

como otras palabras que pueden alertar a los programas de ciberseguridad, antivirus,

etc., del contenido sexual de la página.

Se acompañan dos capturas de pantalla, la primera es de la página principal de la

web, en la que se puede ver el detalle del contenido del pie de página de la web con la

advertencia de que es un sitio para mayores de edad, junto con la política de

privacidad, de cookies y la advertencia de la 2577 Statement. Este pie de página,

como se ha dicho, aparece siempre en todas las páginas de la web.

CUARTO: Con fecha 09/09/21, por parte de esta Agencia se realizan las siguientes

comprobaciones en la página web ***URL.1:

a).- Sobre el tratamiento de datos personales:

1.- El acceso a la web es gratuito y libre, no requiriéndose registro alguno para la

visualización de los vídeos.

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2.- En la parte inferior de la página principal existe el siguiente mensaje de

advertencia: ?Si no eres mayor de edad debes abandonar este sitio?.

3.- El apartado >, situado en la parte inferior de la página principal,

***URL.2, se ofrece la siguiente dirección de correo electrónico: ***EMAIL.1, o

contactar con el responsable de la web.

4.- El apartado >, situado en la parte inferior de la página

principal, ***URL.3, se ofrece la siguiente información: ?Si te interesa contar a fin de

mes con un sueldo extra trabajando desde tu casa como actualizador web no dudes

en enviarnos un mail a ***EMAIL.1 y te ampliaremos todos los detalles o dudas que

tengas al respecto?.

b).- Sobre la Política de Privacidad:

1.- Si se accede a la >, a través del enlace existente en la

parte inferior de la página principal, la web redirige al usuario a una nueva página:

***URL.4, donde se informa de lo siguiente:

?(?) POLÍTICA DE PRIVACIDAD: En cumplimiento de la Ley Orgánica para la

Protección de Datos Personales (LOPD), te informamos que los datos que nos facilitas

a través de los diferentes formularios de este sitio Web pasarán a formar parte de

ficheros informatizados propiedad de bingoporno.com con el fin exclusivo para lo que

se ha solicitado. Por ejemplo, en el caso del formulario de contacto para responder a

tus consultas. La respuesta a las preguntas marcadas con un * (asterisco) son

obligatorias, el resto son voluntarias. La negativa a responder a las preguntas

formuladas tendrá como consecuencia la imposibilidad por nuestra parte de ponernos

en contacto contigo o formalizar nuestra relación comercial para la prestación de los

diferentes servicios. Te garantizamos en todo caso la posibilidad de ejercitar tu

derecho de acceso, rectificación, cancelación y oposición de tus datos, notificándolo a

bingoporno.com mediante el envío de un correo electrónico en la sección de contacto.

CONTACTO: Puedes contactar a través de este formulario. El propietario de esta

página web es ?Persona Física?, la exposición pública de mis datos personales en la

página web debe estar tutelada por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de

Protección de Datos de Carácter Personal basándome en el Artículo 1. Objeto. La

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presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al

tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos

fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad

personal y familiar. El webmaster de esta web trata así de evitar la utilización no

autorizada de sus datos personales por terceras personas amparándose en la Ley de

protección de datos, y desea cumplir con las obligaciones de la LSSI.

La finalidad principal de la LSSI sugiere un fichero informatizado de tratamiento de

datos personales a nivel de la Red en España que la Ley orgánica de Protección de

datos en el Titulo IV, capítulo I define como Ficheros de Titularidad pública, puesto

que se trata de un fichero informatizado de datos personales a nivel de la red que

asimismo debería estar controlado por la Agencia de protección de Datos de España,

ente independiente de la Administración. Para cumplir con los requisitos de la LSSI y

sin ánimo de entorpecer la aplicación de dicha ley, el webmaster de esta web enviará

la información de sus datos personales a toda persona o ente que tenga un interés

directo y licito desarrollando el Art 4.1 de la Ley de protección de datos. Los datos de

carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a

dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con

el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan

obtenido: Para ello puede solicitarlo previa exposición de motivos en el e-mail:

***EMAIL.1?.

c).- Sobre la Política de Cookies:

1.- Al entrar en la web por primera vez, sin aceptar cookies ni realizar ninguna acción

sobre la página, se ha comprobado que se utilizan cookies que no son técnicas o

necesarias, cuyos dominios son los siguientes:

- Del dominio ?Google Analytics?: _ga, _gid, _gat, pero que se instalan asociadas

al dominio del responsable de la web (***URL.1)

- Del dominio ?***DOMINIO.1?: c-tag; impressions __uvt

- Del dominio ?***DOMINIO.2?: c-tag __uvt

2.- No existe ningún tipo de banner que informe sobre cookies en la página principal o

primera capa de la web.

3.- No existe ningún mecanismo que posibilite rechazar las cookies que no son

técnicas o necesarias. Tampoco existe ningún panel de control de cookies que

posibilite la gestión de estas, de una forma granular o por grupos.

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4.- Si se opta por acceder a la >, a través del enlace existente

en la parte inferior de la página principal, la web redirige al usuario a una nueva

página: ***URL.5, donde se proporciona información sobre, qué son las cookies y qué

tipos de cookies existen.

Sobre las cookies utilizadas en la web indica lo siguiente:

?Ponemos a tu disposición un cuadro que recoge las cookies insertadas tanto

por bingoporno como por terceros en el Sitio Web, con la finalidad de

informarle claramente sobre las mismas. Las cookies serán eliminadas

automáticamente en el dispositivo en que se instalen una vez transcurra el

tiempo que en ellas se indique para su caducidad: FINALIDAD: Medir y

analizar el tráfico del sitio web; COOKIE: Google Analytics; TITULARIDAD:

Google; CADUCIDAD: indefinido?.

Sobre el consentimiento, se indica lo siguiente:

?Las cookies empleadas en el Sitio Web no suponen un riesgo para tu

privacidad puesto que no procesan datos personales. ***URL.1 utiliza las

cookies para mejorar la experiencia de navegación de los usuarios y obtener

información sobre la utilización del Sitio Web. Mediante la navegación por el

Sitio Web usted acepta y consiente que. almacene cookies en su ordenador o

dispositivo electrónico con las finalidades previamente mencionadas.

El Sitio Web es accesible sin necesidad de que usted acepte las cookies,

aunque su desactivación puede obstaculizar su navegación e imposibilitar la

utilización de algunas de las funcionalidades del Sitio Web?.

No existe ningún mecanismo que posibilite el rechazo de todas las cookies no técnicas

o la posibilidad de gestionar las cookies de forma granular. Para la gestión de las

cookies se proporciona la siguiente información:

?Usted puede permitir, consultar, bloquear o eliminar las cookies instaladas en

su ordenador o dispositivo por nosotros o por terceras partes configurando las

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opciones en su navegador. Ponemos a su disposición los siguientes links,

donde podrá obtener información sobre cómo hacerlo (?)?.

QUINTO: De conformidad con las evidencias de que se dispone, la Inspección de

Datos de esta Agencia Española de Protección de Datos considera que, lo indicado

anteriormente, no cumple con la normativa vigente, por lo que se procede la apertura

del presente procedimiento sancionador.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- Competencia:

- Sobre la ?Política de Privacidad?:

Es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de

la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de los poderes que el art 58.2

del RGPD y arts. 47, 64.2 y 68.1 de la Ley LOPDGDD.

Por su parte, los apartados 1) y 2), del artículo 58 el RGPD, enumeran,

respectivamente, los poderes de investigación y correctivos que la autoridad de control

puede disponer al efecto, mencionando en el punto 1.d), el de: ?notificar al

responsable o encargo del tratamiento las presuntas infracciones del presente

Reglamento? y en el 2.i), el de: ?imponer una multa administrativa con arreglo al

artículo 83, además o en lugar de las medidas mencionadas en el presente apartado,

según las circunstancias de cada caso.?.

- Sobre la Política de Cookies:

Es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de

la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo establecido en el

art. 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley, LSSI.

II.- Sobre la no existencia de una casilla de aceptación, que genere un registro del consentimiento

en el formulario de compra.

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Se ha podido comprobar que la página web puede obtener datos personales de los

usuarios de la misma, como mínimo su correo electrónico, a través del enlace

> situado en la parte inferior de la página principal, ***URL.2 , donde se

ofrece la posibilidad de ponerse en contacto con el responsable de la página, enviando

un correo electrónico a, ***EMAIL.1, con el asunto a tratar.

El responsable de la página web también tiene la posibilidad de obtener datos

personales de los usuarios de la misma, a través del enlace: nosotros>>, situado en la parte inferior de la página principal, ***URL.3 donde se

ofrece la posibilidad de trabajar como ?actualizador web?, previo envío de un correo

electrónico a, ***EMAIL.1, solicitando información sobre las condiciones del trabajo.

En este sentido, el artículo 6 del RGPD, establece, sobre la licitud del tratamiento de

datos personales, que el tratamiento de éstos solo será lícito si se cumple al menos

una de las condiciones indicadas en el apartado primero, entre las que se encuentra:

a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales

para uno o varios fines específicos (?)?.

Pero este consentimiento debe darse una vez obtenido del responsable del tratamiento

, la información legalmente establecida sobre las finalidades a las que destinará los

datos personales, (artículo 13 del RGPD), y debe darse mediante un acto voluntario,

afirmativo y libre. Por tanto, el silencio o la inacción no se consideran ?haber dado un

consentimiento implícito?, para el tratamiento de los datos personales.

Antes de facilitar los datos personales y dar el consentimiento al tratamiento de estos,

el responsable debe solicitar al interesado que lea la política de privacidad del sitio

web, a través de un enlace directo a la ?Política de Privacidad? y que la acepte mediante

un acto de confirmación voluntario y libre.

Por todo ello, el hecho de que el responsable de la página web en cuestión pueda

obtener datos personales de los usuarios sin haber obtenido previamente su

consentimiento para el tratamiento de estos puede ser constitutivo de una infracción al

artículo 6.1 del RGPD antes citado.

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En este sentido, el artículo 72.1.b) de la LOPDGDD, considera muy grave, a efectos

de prescripción, ?El tratamiento de datos personales sin que concurra alguna de las

condiciones de licitud del tratamiento establecidas en el artículo 6 del Reglamento?.

Esta infracción puede ser sancionada con multa de 20.000.000 ? como máximo o,

tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4 % como máximo del

volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la

de mayor cuantía, de acuerdo con el artículo 83.5.b) del RGPD.

El balance de las circunstancias contempladas, con respecto a la infracción cometida,

al vulnerar lo establecido en su artículo 6.1 del RGPD, permite fijar una sanción inicial

de 5.000 euros, (cinco mil euros), al realizar un tratamiento ilícito de los datos

personales obtenidos a través de los correos electrónicos recibidos de los usuarios de

la web.

Junto a ello y de conformidad con el artículo 58.2 del RGPD, la medida correctiva que

podría imponerse al titular de la página web consistiría en ordenarle que, tome las medidas

necesarias para adecuarla a la normativa vigente, con la inclusión en la misma

de un mensaje de advertencia para lea la ?Política de Privacidad? y de un mecanismo

que posibilite a los usuarios proporcionar su consentimiento para el tratamiento de sus

datos personales, de una forma afirmativa y voluntaria, previo al envió de sus datos

personales al responsable de la web.

II.- Sobre la ?Política de Privacidad? de la web :

Si se accede a la ?Política de Privacidad?, a través del enlace existente en la parte

inferior de la página principal, la web redirige al usuario a una nueva página: ***URL.4,

donde la información que se proporciona no se ajusta a la que debería facilitarse

según el artículo 13 del RGPD, pues toda ella está referida y enfocada a la derogada

Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter

Personal (LOPD).

De acuerdo con lo establecido en el artículo 99 del RGPD, la entrada en vigor y

aplicación del nuevo RGPD fue: ?a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial

de la Unión Europea (25/05/16)? y sería aplicable a partir del 25 de mayo de 2018?. Por

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tanto, a partir del 25/05/18, quedó derogada la LOPD, aplicándose obligatoriamente,

desde esa fecha, el vigente RGPD y a partir del 07/12/18 la nueva LOPDGDD.

En aplicación del RGPD, su artículo 13, establece la información que se debe

proporcionar al interesado en el momento de obtener sus datos personales. Esto es:

?1.Cuando se obtengan de un interesado datos personales relativos a él, el

responsable del tratamiento, en el momento en que estos se obtengan, le facilitará: a)

la identidad y los datos de contacto del responsable y, en su caso, de su

representante; b) los datos de contacto del delegado de protección de datos, en su

caso; c) los fines del tratamiento a que se destinan los datos personales y la base

jurídica del tratamiento; d) cuando el tratamiento se base en el artículo 6, apartado 1,

letra f), los intereses legítimos del responsable o de un tercero; e) los destinatarios o

las categorías de destinatarios de los datos personales, en su caso; f) en su caso, la

intención del responsable de transferir datos personales a un tercer país u

organización internacional y la existencia o ausencia de una decisión de adecuación

de la Comisión, o, en el caso de las transferencias indicadas en los artículos 46 o 47 o

el artículo 49, apartado 1, párrafo segundo, referencia a las garantías adecuadas o

apropiadas y a los medios para obtener una copia de estas o al hecho de que se

hayan prestado.

2.Además de la información mencionada en el apartado 1, el responsable del

tratamiento facilitará al interesado, en el momento en que se obtengan los datos

personales, la siguiente información necesaria para garantizar un tratamiento de datos

leal y transparente: a) el plazo durante el cual se conservarán los datos personales o,

cuando no sea posible, los criterios utilizados para determinar este plazo; b) la

existencia del derecho a solicitar al responsable del tratamiento el acceso a los datos

personales relativos al interesado, y su rectificación o supresión, o la limitación de su

tratamiento, o a oponerse al tratamiento, así como el derecho a la portabilidad de los

datos; c) cuando el tratamiento esté basado en el artículo 6, apartado 1, letra a), o el

artículo 9, apartado 2, letra a), la existencia del derecho a retirar el consentimiento en

cualquier momento, sin que ello afecte a la licitud del tratamiento basado en el

consentimiento previo a su retirada; d) el derecho a presentar una reclamación ante

una autoridad de control; e) si la comunicación de datos personales es un requisito

legal o contractual, o un requisito necesario para suscribir un contrato, y si el

interesado está obligado a facilitar los datos personales y está informado de las

posibles consecuencias de que no facilitar tales datos; f) la existencia de decisiones

automatizas, incluida la elaboración de perfiles, a que se refiere el artículo 22,

apartados 1 y 4, y, al menos en tales casos, información significativa sobre la lógica

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aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas de dicho tratamiento

para el interesado?.

De conformidad con las evidencias obtenidas y sin perjuicio de lo que resulte de la

instrucción, los hechos expuestos podrían suponer la vulneración, por parte de la

entidad titular de la página web en cuestión, del artículo 13 del RGPD.

Respecto a esto, el artículo 72.1.h) de la LOPDGDD, considera muy grave, a efectos

de prescripción, ?la omisión del deber de informar al afectado acerca del tratamiento

de sus datos personales conforme a lo dispuesto en los artículos 13 y 14 del RGPD?

Esta infracción puede ser sancionada con multa de 20.000.000 ? como máximo o,

tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4 % como máximo del

volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la

de mayor cuantía, de acuerdo con el artículo 83.5.b) del RGPD.

De acuerdo con los preceptos indicados, y sin perjuicio de lo que resulte de la

instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en

el presente caso, se considera que procede graduar la sanción de acuerdo con los

siguientes criterios agravantes que establece el artículo 83.2 del RGPD:

- La duración de la infracción, teniendo en cuenta que la normativa vigente, esto

es, el RGPD, es de obligado cumplimiento desde el 25/05/18, y que desde esa

fecha quedó derogada la LOPD, por la que se sigue rigiendo aún la página web

en cuestión, (apartado a).

El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 83.2 del RGPD, con

respecto a la infracción cometida, al vulnerar lo establecido en el artículo 13 del

RGPD, posibilita fijar una sanción inicial de 5.000 euros (cinco mil euros).

Por otra parte, y de conformidad con el artículo 58.2 del RGPD, la medida correctiva

que podría imponerse al responsable de la página web en cuestión consistiría en

ordenarle que tomase las medidas necesarias para adaptar la política de privacidad a

lo estipulado en la normativa vigente, esto es, al RGPD y a la LOPDGDD.

III.- Sobre la ?Política de Cookies? de la web:

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a).- Sobre la instalación de cookies en el equipo terminal previo al

consentimiento:

El artículo 22.2 de la LSSI establece que se debe facilitar a los usuarios información

clara y completa sobre la utilización de los dispositivos de almacenamiento y

recuperación de datos y, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos.

Esta información debe facilitarse con arreglo a lo dispuesto el RGPD. Por tanto,

cuando la utilización de una cookie conlleve un tratamiento que posibilite la

identificación del usuario, los responsables del tratamiento deberán asegurarse del

cumplimiento de las exigencias establecidas por la normativa sobre protección de

datos.

No obstante, es necesario señalar que quedan exceptuadas del cumplimiento de las

obligaciones establecidas en el artículo 22.2 de la LSSI aquellas cookies necesarias

para la intercomunicación de los terminales y la red y aquellas que prestan un servicio

expresamente solicitado por el usuario.

En este sentido, el GT29, en su Dictamen 4/201210, interpretó que entre las cookies

exceptuadas estarían las Cookies de entrada del usuario? (aquellas utilizadas para

rellenar formularios, o como gestión de una cesta de la compra); cookies de

autenticación o identificación de usuario (de sesión); cookies de seguridad del usuario

(aquellas utilizadas para detectar intentos erróneos y reiterados de conexión a un sitio

web); cookies de sesión de reproductor multimedia; cookies de sesión para equilibrar

la carga; cookies de personalización de la interfaz de usuario y algunas de

complemento (plug-in) para intercambiar contenidos sociales. Estas cookies quedarían

excluidas del ámbito de aplicación del artículo 22.2 de la LSSI, y, por lo tanto, no sería

necesario informar ni obtener el consentimiento sobre su uso.

Por el contrario, será necesario informar y obtener el consentimiento previo del usuario

antes de la utilización de cualquier otro tipo de cookies, tanto de primera como de

tercera parte, de sesión o persistentes.

En la comprobación realizada en la página web en cuestión se pudo constatar que, al

entrar en su página principal y sin realizar ningún tipo de acción sobre la misma, se

utilizan cookies no necesarias sin el previo consentimiento del usuario.

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b).- Sobre el banner de información de cookies existente en la primera capa

(página principal):

El banner sobre cookies de la primera capa deberá incluir información referente a la

identificación del editor responsable del sitio web, en el caso de que sus datos identificativos

no figuren en otras secciones de la página o que su identidad no pueda desprenderse

de forma evidente del propio sitio. Deberá incluir también una Identificación

genérica de las finalidades de las cookies que se utilizarán y si éstas son propias o

también de terceros, sin que sea necesario identificarlos en esta primera capa. Además

, deberá incluir información genérica sobre el tipo de datos que se van a recopilar

y utilizar en caso de que se elaboren perfiles de los usuarios y deberá incluir información

y el modo en que el usuario puede aceptar, configurar y rechazar la utilización de

cookies, con la advertencia, en su caso, de que, si se realiza una determinada acción,

se entenderá que el usuario acepta el uso de las cookies.

A parte de la información genérica sobre cookies, en este banner deberá existir un enlace

claramente visible dirigido a una segunda capa informativa sobre el uso de las

cookies. Este mismo enlace podrá utilizarse para conducir al usuario al panel de configuración

de cookies, siempre que el acceso al panel de configuración sea directo, esto

es, que el usuario no tenga que navegar dentro de la segunda capa para localizarlo.

En el caso que nos ocupa, se ha podido constatar que no existe ningún tipo de banner

que informe sobre cookies en la página principal o primera capa de la web.

c).- Sobre el consentimiento a la utilización de cookies no necesarias:

Para la utilización de las cookies no exceptuadas, será necesario obtener el consentimiento

del usuario de forma expresa. Este consentimiento se puede obtener haciendo

clic en, ?aceptar? o infiriéndolo de una inequívoca acción realizada por el usuario que

denote que el consentimiento se ha producido inequívocamente. Por tanto, la mera

inactividad del usuario, hacer scroll o navegar por el sitio web, no se considerará a estos

efectos, una clara acción afirmativa en ninguna circunstancia y no implicará la

prestación del consentimiento por sí misma. Del mismo modo, el acceso a la segunda

capa si la información se presenta por capas, así como la navegación necesaria para

que el usuario gestione sus preferencias en relación con las cookies en el panel de

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control, tampoco es considerada una conducta activa de la que pueda derivarse la

aceptación de cookies.

No está permitido tampoco la existencia de ?Muros de Cookies?, esto es, ventanas

emergentes que bloquean el contenido y el acceso a la web, obligando al usuario a

aceptar el uso de las cookies para poder acceder a la página y seguir navegando.

Si la opción es dirigirse a una segunda capa o panel de control de cookies, el enlace

debe llevar al usuario directamente a dicho panel de configuración. Para facilitar la selección

, en el panel podrá implementarse, además de un sistema de gestión granular

de cookies, dos botones más, uno para aceptar todas las cookies y otro para rechazarlas

todas. Si el usuario guarda su elección sin haber seleccionado ninguna cookie, se

entenderá que ha rechazo todas las cookies. En relación con esta segunda posibilidad,

en ningún caso son admisibles las casillas premarcadas a favor de aceptar cookies.

Si para la configuración de las cookies, la web remite a la configuración del navegador

instalado en el equipo terminal, esta opción podría ser considerada complementaria

para obtener el consentimiento, pero no como único mecanismo. Por ello, si el editor

se decanta por esta opción, debe ofrecer además y en todo caso, un mecanismo que

permita rechazar el uso de las cookies y/o hacerlo de forma granular, en su propia página

web.

Por otra parte, la retirada del consentimiento prestado previamente por el usuario deberá

poder ser realizado en cualquier momento. A tal fin, el editor deberá ofrecer un

mecanismo que posibilite retirar el consentimiento de forma fácil en cualquier momento.

Se considerará que esa facilidad existe, por ejemplo, cuando el usuario tenga acceso

sencillo y permanente al sistema de gestión o configuración de las cookies.

Si el sistema de gestión o configuración de las cookies del editor no permite evitar la

utilización de las cookies de terceros una vez aceptadas por el usuario, se facilitará información

sobre las herramientas proporcionadas por el navegador y los terceros, debiendo

advertir que, si el usuario acepta cookies de terceros y posteriormente desea

eliminarlas, deberá hacerlo desde su propio navegador o el sistema habilitado por los

terceros para ello.

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En el presente caso, se ha podido constatar que, no existe ningún mecanismo que

posibilite rechazar las cookies que no sean técnicas o necesarias. Tampoco existe

ningún panel de control que posibilitase la gestión de las cookies de una forma

granular o por grupos.

d).- Sobre la información suministrada en la segunda capa (Política de

Cookies):

En la Política de Cookies se debe proporcionar información más detallada sobre las

características de las cookies, incluyendo información sobre, la definición y función genérica

de las cookies (qué son las cookies); sobre el tipo de cookies que se utilizan y

su finalidad (qué tipos de cookies se utilizan en la página web); la identificación de

quién utiliza las cookies, esto es, si la información obtenida por las cookies es tratada

solo por el editor y/o también por terceros con identificación de estos últimos; el periodo

de conservación de las cookies en el equipo terminal; y si es el caso, información

sobre las transferencias de datos a terceros países y la elaboración de perfiles que implique

la toma de decisiones automatizadas.

En el caso que nos ocupa, de la información sobre cookies que se proporciona en la

segunda capa de la web, se ha detectado que no se proporciona la identificación de

las cookies que se utilizan, si estás son propias o de terceros, ni del tiempo que estarán

activas en el equipo terminal.

IV- Infracción en la Política de Cookies:

Las deficiencias detectadas en la ?Política de Cookies? de la página web en cuestión,

podrían suponer por parte de la entidad JIMBO NETWORKS, S.L, la comisión de la

infracción del artículo 22.2 de la LSSI, pues establece que:

?Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y

recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que

los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado

información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del

tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13

de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

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Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para

aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros

adecuados del navegador o de otras aplicaciones.

Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo

fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones

electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de

un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el

destinatario?.

Esta Infracción está tipificada como ?leve? en el artículo 38.4 g), de la citada Ley, que

considera como tal: ?Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos

cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del

destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.?, pudiendo ser

sancionada con multa de hasta 30.000 ?, de acuerdo con el artículo 39 de la citada

LSSI.

Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de

lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a

imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el art. 40 de

la LSSI:

- La existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como

equivalente a grado de culpabilidad de acuerdo con la Sentencia de la

Audiencia Nacional de 12/11/07 recaída en el Recurso núm. 351/2006,

correspondiendo a la entidad JIMBO NETWORKS, S.L la determinación de un

sistema de obtención del consentimiento informado que se adecue al mandato

de la LSSI.

Con arreglo a dichos criterios, se estima adecuado imponer una sanción inicial de

5.000 euros, (cinco mil euros), por la infracción del artículo 22.2 de la LSSI, respecto

de la política de cookies realizada en la página web en cuestión.

De conformidad con el art 58.2 del RGPD, la medida correctiva que podría imponerse

a la entidad responsable de la página web consistiría en ordenarle que, tomase las

medidas necesarias sobre la página web de su titularidad para adecuarla a la normativa

vigente, incluyendo un mecanismo que imposibilite la utilización de cookies no necesarias

antes de que el usuario dé su consentimiento para ello; incluyendo un mecanismo

que posibilite rechazar todas las cookies o realizarlo de forma granular a través

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de un panel de control y ampliar la información suministrada en el banner de la página

principal y en la ?Política de Cookies? adaptándola a la normativa vigente.

V-Sanción total inicial:

Con arreglo a los criterios expuestos en los puntos anteriores, la sanción total inicial a

imponer sería de 15.000 euros (quince mil euros): 5.000 euros (cinco mil euros) por la

infracción del artículo 6.1 del RGPD; 5.000 euros (cinco mil euros), por la infracción del

artículo 13 del RGPD y 5.000 euros (cinco mil euros), por la infracción del artículo 22.2

de la LSSI.

Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, por la Directora de la Agencia

Española de Protección de Datos,

SE ACUERDA:

INICIAR: PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la entidad, JIMBO NETWORKS, S.L.

con CIF.: B66209784, titular de la página web: ***URL.1, por las siguientes

infracciones:

- Infracción del artículo 6.1 del RGPD, por la utilización ilícita de los datos

personales obtenidos.

- Infracción del artículo 13 del RGPD, al recabar datos personales de los

usuarios de las páginas web de su titularidad sin haberla adaptado a la

normativa vigente en materia de protección de datos.

- Infracción del artículo 22.2 de la LSSI, respecto a las irregularidades

detectadas en la ?Política de Cookies? de la página web.

NOMBRAR: como Instructor a D. A.A.A., y Secretaria, en su caso, a Dª B.B.B., indicando

que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido

en los art 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del

Sector Público (LRJSP).

INCORPORAR: al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación interpuesta

por el reclamante y su documentación, los documentos obtenidos y generados

por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la fase de investigaciones

, todos ellos parte del presente expediente administrativo.

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QUE: a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la sanción que

pudiera corresponder sería de:

- 5.000 euros (cinco mil euros),por infracción del artículo 6.1 del RGPD, sin

perjuicio de lo que resulte de la instrucción del presente expediente.

- 5.000 euros (cinco mil euros), por la infracción del artículo 13 del RGPD, sin

perjuicio de lo que resulte de la instrucción del presente expediente.

- 5.000 euros (cinco mil euros) por la infracción del artículo 22.2 de la LSSI, sin

perjuicio de lo que resulte de la instrucción del presente expediente.

NOTIFICAR: el presente acuerdo de inicio de expediente sancionador a la entidad,

JIMBO NETWORKS, S.L, otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para

que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes.

Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo

podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo

64.2.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la

sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo

otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que

llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el

presente procedimiento, equivalente en este caso a 3.000 euros. Con la aplicación de

esta reducción, la sanción quedaría establecida en 12.000 euros, resolviéndose el procedimiento

con la imposición de esta sanción.

Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente

procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá

una reducción de un 20% del importe de esta, equivalente en este caso a 3.000

euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 12.000

euros y su pago implicará la terminación del procedimiento.

La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde

aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento

de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular

alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida

en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En

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este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría

establecido en 9.000 euros (nueve mil euros).

En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará

condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa

contra la sanción.

Si se optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas

anteriormente, deberá hacerlo efectivo mediante su ingreso en la cuenta Nº ES00

0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de

Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia

del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa

de reducción del importe a la que se acoge.

Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección

para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada.

El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la fecha

del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio. Transcurrido

ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de actuaciones;

de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD.

Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP

, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno.

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos.

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SEGUNDO: En fecha 24 de febrero de 2022, la parte reclamada ha procedido al pago

de la sanción en la cuantía de 9000 euros haciendo uso de las dos reducciones

previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el

reconocimiento de la responsabilidad.

TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a

la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía

administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con

los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

De acuerdo con lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de

servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante

LSSI), los poderes que el artículo 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento

General de Protección de Datos, en adelante RGPD), otorga a cada autoridad de

control y según lo establecido en los artículos 47 y 48.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de

5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos

digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver este

procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos.

Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: ?Los procedimientos

tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto

en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones

reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter

subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos.?

Por último, la Disposición adicional cuarta "Procedimiento en relación con las

competencias atribuidas a la Agencia Española de Protección de Datos por otras

leyes" establece que: "Lo dispuesto en el Título VIII y en sus normas de desarrollo

será de aplicación a los procedimientos que la Agencia Española de Protección de

Datos hubiera de tramitar en ejercicio de las competencias que le fueran atribuidas por

otras leyes."

II

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El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica

?Terminación en los procedimientos sancionadores? dispone lo siguiente:

?1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad,

se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.

2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una

sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la

improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en

cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,

salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la

indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.

3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el

órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos,

el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí.

Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación

del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de

cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.

El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado

reglamentariamente.?

De acuerdo con lo señalado,

la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00482/2021, de

conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JIMBO NETWORKS, S.L..

De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente

Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por

el art. 114.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso

contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de

la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el

día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la

referida Ley.

936-240122

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

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