Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos PS-00602-2017 de 25 de septiembre de 2018

Cuestión

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Procedimiento Nº PS/00602/2017

RESOLUCIÓN: R/00545/2018

En el procedimiento sancionador PS/602/2017, instruido por la Agencia

Española de Protección de Datos, a la entidad LA FE PREVISORA, COMPAÑÍA DE

SEGUROS SA. (LA FE PREVISORA) , vista la...

Contestacion

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Procedimiento Nº PS/00602/2017

RESOLUCIÓN: R/00545/2018

En el procedimiento sancionador PS/602/2017, instruido por la Agencia

Española de Protección de Datos, a la entidad LA FE PREVISORA, COMPAÑÍA DE

SEGUROS SA. (LA FE PREVISORA), vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en

base a los siguientes,

ANTECEDENTES

PRIMERO: Con fecha 20/01/17, tiene entrada en esta Agencia, escrito de D. A.A.A.,

donde denuncia que: ?En marzo de 2016 tuvo conocimiento de que constaba a su

nombre y de su familia una póliza de seguros con la entidad denunciada que no

habían contratado. Que la entidad denunciada le comunicó que el alta de la póliza se

había producido en noviembre de 2015, siendo ejecutada por un agente de la entidad

de nombre B.B.B.. Que tras esto, con fecha 30/03/16 solicitó copia de la póliza y baja

en la misma de forma inmediata, reiterada con fecha 22/09/16 y aún no ha obtenido

respuesta?. Aporta, entre otra, la siguiente documentación:

a).- Correo electrónico dirigido por el denunciante a la dirección ***EMAIL.1 con

fecha 30/03/16 en el que expone los hechos sucedidos y solicita la baja de la póliza

que figura a su nombre.

b).- Reclamación interpuesta por el denunciante frente a la entidad denunciada

(enviada a través de carta certificada) con fecha 13/04/16 en la que expone los hechos

sucedidos y solicita la baja de la póliza que figura a su nombre. Consta acuse de

recibo de fecha 28/04/16.

c).- Burofax dirigido por el denunciante a la entidad denunciada con fecha 22/09/16

en el que expone los hechos sucedidos y reitera la solicitud de copia de la póliza

suscrita y la confirmación de su baja.

SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase actuaciones previas, la

empresa LA FE PREVISORA, remite, entre otras, la siguiente información:

a).- Los productos que constan a nombre del denunciante son "una póliza de

decesos como seguro principal, con número ***Nº.1 y efecto el 01/11/15, causando

baja el 30/04/16 y, una póliza de asistencia en viaje, con número ***Nº.2, con las

mismas fechas de efecto y baja. Expone que: ?la póliza de seguros fue contratada bajo

la modalidad de cobro físico, que implica que el cobro de la misma se efectuase en el

domicilio identificado a tal efecto en la póliza (domicilio de cobro: (C/...1), siendo el

encargado de dicho cobro un agente mediador.

b).- Adjunta copia de la solicitud de la póliza número ***Nº.1 de fecha 13/10/15 en

la que figura como tomador el denunciante. Consta firmada en los apartados

correspondientes al tomador, al mediador y visto bueno. En su escrito señala que

aparece la firma del Director de la oficina de la Compañía, responsable de la emisión

de dicha póliza, que con su visto bueno, autoriza a la emisión de las citadas pólizas, al

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cumplir dicha solicitud con todos los requisitos que establece la Compañía para la

contratación de la póliza.

c).- Respecto a las facturas emitidas en relación a los productos contratados a

nombre del denunciante, manifiesta que los recibos físicos mensuales de ambas

pólizas resultaron todos cobrados durante el periodo de vigencia de las pólizas (nov.

2015 a abril 2016) excepto el correspondiente al mes de abril de 2016, que fue

anulado junto con las pólizas contratadas a solicitud del tomador.

d).- Respecto de los contactos mantenidos con el Sr. A.A.A. manifiesta que, el

denunciante y el Director de la Oficina de la Compañía que gestionaba al mediador y

las pólizas mantuvieron una comunicación verbal que desembocó en la baja de las

pólizas contratadas con fecha 30/04/16 y el 22/09/16 la entidad recibió un escrito de

reclamación del denunciante. Señala al respecto que con fecha de 23/09/16 el Director

de la Oficina que gestionaba al mediador de la póliza modificó la situación del

mediador de la póliza de referencia al estado de ?inactivo?.

e).- Copia del correo electrónico de fecha 30/03/16 dirigido por el denunciante a la

entidad y copia del correo electrónico de fecha 06/06/17 de contestación al anterior en

el Servicio de Atención al Cliente de la entidad expone que no existiendo posturas

encontradas sobre las que mediar y entendiendo que la petición del señor A.A.A. de

que se procediera a la anulación de su póliza ya se ha llevado a cabo, se archiva el

escrito de reclamación frente a la entidad La Fe Compañía de Seguros, S.A. sin

posibilidad de tramitarlo.

TERCERO: Con fecha 22/12/17, la Directora de la Agencia Española de Protección de

Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad LA FE PREVISORA, por

presunta infracción del artículo 6.1) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,

de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo LOPD), tipificada como

grave en el artículo 44.3.b) de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de

40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica.

CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de la entidad denuncia,

mediante escrito de fecha 23/01/18, formuló, en síntesis las siguientes alegaciones:

?acordando iniciar el Procedimiento N°: PS/602/2017 frente a ?LA FE?, dicho Organismo

imputa a esta parte la supuesta infracción del artículo 6.1 de la LOPD que reza lo

siguiente: ?El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento

inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.?

Sin embargo, a pesar de ser ésta la supuesta norma infringida por ?LA FE?, en

el párrafo 1° del Fundamento Jurídico II de la citada Resolución, la Administración

establece lo siguiente: ?Se concluye que la entidad denunciada muestra una ausencia

de la diligencia que se debe poner a la hora de la recogida, verificación y validación de

los datos personales de las personas que acceden a sus servicios, demostrando que

el protocolo implantado por la entidad para dicha verificación no cumple las mínimas

garantías que eviten posibles fraudes en la usurpación de la identidad, como podría

ser, el caso que nos ocupa ?.

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De este modo, la AEPD imputa a ?LA FE? la infracción del artículo 6.1 LOPD

(consentimiento inequívoco) pero, sin embargo, los hechos sancionados consisten en

la ?ausencia de diligencia a la hora de la recogida, verificación y validación de los

datos personales?, no existiendo por tanto identidad entre los hechos sancionados y el

precepto que se dice infringido, lo que supone una vulneración del artículo 27 de la

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público así como del

artículo 25.1 de la Constitución Española, en donde se regula el principio de tipicidad.

Por tanto, la AEPD, si nos atenemos a lo dispuesto en el artículo 127.b) del

Real Decreto núm. 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de

desarrollo de la LO 15/1999, ha incoado el presente procedimiento sancionador no por

los hechos concretos objeto de denuncia, sino por considerar inadecuados los

protocolos o procedimientos utilizados por ?LA FE? a la hora de recabar los datos de

sus asegurados cuando, a mayor abundamiento, dichos protocolos cumplen en su

totalidad con la normativa reguladora de los contratos de seguro.

Así, esta parte entiende que la conducta que se le imputa carece de tipificación

en la normativa reguladora de los datos de carácter personal, motivo por el cual el

presente procedimiento sancionador carece de fundamento.

Subsidiariamente, y en cuanto a la posible infracción del art 6.1 de la LOPD

cometida por ?LA FE?, entendemos que, de los documentos aportados por esta parte

tras el requerimiento efectuado por la Agencia de Protección de Datos, ha quedado

acreditado que el consentimiento prestado por el denunciante, fue inequívoco, tal y

como exige el propio artículo 6.1 de la citada Ley, por los siguientes motivos:

a) De la rúbrica llevada a cabo por el tomador:

La Agencia de Protección de Datos indica en su Resolución de fecha 22 de

diciembre de 2017 que la mercantil ?LA FE? no hace mención en su protocolo acerca

de la necesidad de recabar algún tipo de documentación que acredite la identidad del

tomador de la póliza. Sin embargo, tal y como consta tanto en las ?Condiciones

Particulares y Generales? de las pólizas de seguros (Decesos como garantía principal

y Asistencia en Viaje, en su modalidad de Multiasistencia Familiar, como garantía

complementaria) como en la ?Solicitud de Póliza? (documentos todos ellos aportados

por esta parte tras el requerimiento efectuado por la AEPD como documentos anexos

2.1 y siguientes), en las mismas no sólo constan los datos del tomador del seguro,

sino también su rúbrica y la del mediador de ?LA FE? que intervino en la contratación,

siendo las mismas imprescindibles.

La jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de lo que

ha de entenderse por ?consentimiento inequívoco?, entre ellas la Sentencia núm.

4407/2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia

Nacional en fecha 15 de noviembre de 2017,

Dicho lo cual, la rúbrica del denunciante, -cuya autoría corresponde al mismo pues

hasta el momento no se ha puesto en duda ni se ha practicado prueba alguna que lo

desmienta- tanto en las ?Condiciones Particulares y Generales? de las pólizas de

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seguros como en la ?Solicitud de Póliza? ponen de manifiesto que dicho

consentimiento fue prestado por el mismo por escrito, aun cuando, según la doctrina,

el mismo puede ser inequívoco a pesar de no haberse prestado por escrito.

b) De los pagos realizados durante la vigencia de la póliza:

Junto a la firma por parte del asegurado de los documentos indicados, los

pagos por parte del mismo de los recibos correspondientes a los meses de noviembre

de 2015 a abril de 2016 (periodo de vigencia de las pólizas contratadas hasta que el

mismo se dio de baja), constituyen actos confirmatorios llevados a cabo por el propio

asegurado que revelan que dicho consentimiento se otorgó, pues de otro modo no

habría hecho frente al pago de los citados recibos.

De este modo, con esos dos elementos fundamentales como son la rúbrica

llevada a cabo por el asegurado así como el pago de los recibos durante el periodo

comprendido entre noviembre de 2015 y abril de 2016, la mercantil ?LA FE? en ningún

momento pudo plantearse que existía algún tipo de fraude en la contratación de las

pólizas suscritas por el asegurado tras manifestar éste su consentimiento inequívoco

(contratación presencial, firmada y pagada), o vulneración de la LOPD.

A la vista de lo expuesto, esta parte entiende que no ha cometido infracción

alguna de la normativa reguladora de los datos de carácter personal, al haber obtenido

el consentimiento inequívoco del asegurado tal y como exige el art. 6.1 de la LOPD.

c).- Del cotejo del DNI del denunciante.

Por último, centrándonos en el análisis acerca de la ausencia de cotejo del DNI

del denunciante al que hace alusión la AEPD en su Resolución de fecha 22 de

diciembre de 2017 y en el que basa su propuesta de sanción, esta parte quiere

subrayar los siguientes aspectos: 1.- No existe prueba alguna de que el agente

mediador que intervino en la contratación de las pólizas, D. B.B.B., no solicitase al

denunciante, D. A.A.A. que el mismo le exhibiese su DNI en el momento en que tuvo

lugar la contratación presencial.

La propuesta de sanción no está referida a las pólizas objeto de denuncia, sino

que trae causa en el análisis de los documentos relativos a los protocolos o

procedimiento de actuación que ?LA FE? facilita a sus agentes mediadores para que

éstos tengan unas pautas claras a la hora de llevar a cabo la contratación.

La normativa reguladora de la protección de datos de carácter personal, esto

es, tanto la LO 15/1999 como el Reglamento, no hacen referencia alguna a esta

exigencia documental en la que la AEPD fundamenta su propuesta de sanción.

Se solicita por último, el sobreseimiento del presente expediente sancionador

al no haber cometido esta parte infracción alguna de las tipificadas en la normativa

reguladora de los datos de carácter personal y haber obtenido el consentimiento

inequívoco del afectado>>?.

QUINTO: Con fecha 25/01/17, se inició el período de práctica de pruebas,

acordándose: a).- dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta

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por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los

Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/1638/2017 y b).- dar por

reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/602/2017,

presentadas por la representación de la entidad denunciada.

SEXTO: Con fecha 09/02/18, se notifica la propuesta de resolución sancionadora

consistente en que por parte de la Directora de la Agencia Española de Protección de

Datos se sancione a la compañía LA FE PREVISORA, por infracción del art 6.1) de la

LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de dicha norma, con una multa de

20.000 euros, de conformidad con lo establecido en el art. 45.2 y 4 de la citada Ley

fundamentándolo en que:

?La compañía alega falta de tipicidad en la infracción al no existir identidad

entre los hechos sancionados y el precepto que se dice infringido, lo que supone una

vulneración del artículo 27 de la Ley 40/2015; ya que por un lado, esta Agencia imputa

la supuesta infracción del artículo 6.1 de la LOPD que reza: ?El tratamiento de los

datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo

que la ley disponga otra cosa?, y por otro lado se indica, en el párrafo 1° del

Fundamento Jurídico II de la citada Resolución que: ?Se concluye que la entidad

denunciada muestra una ausencia de la diligencia que se debe poner a la hora de la

recogida, verificación y validación de los datos personales de las personas que

acceden a sus servicios, demostrando que el protocolo implantado por la entidad para

dicha verificación no cumple las mínimas garantías que eviten posibles fraudes en la

usurpación de la identidad, como podría ser, el caso que nos ocupa ?.

Se debe aclarar en este punto que, la infracción imputada a la entidad ?LA FE?,

es por no haber requerido de forma inequívoca a la persona afectada su

consentimiento para el tratamiento de sus datos, (artículo 6.1 de la LOPD)

extensamente expuesto en el punto I de los Fundamentos de Derecho del escrito de

incoación de expediente y que esta infracción demuestra en la actuación de la

compañía: ?la ausencia de una diligencia debida que se debe poner a la hora de la

recogida, verificación y validación de los datos personales de las personas que

acceden a sus servicios?, demostrando con su actuación que: ?el protocolo implantado

por la entidad para dicha verificación no cumple las mínimas garantías que eviten

posibles fraudes en la usurpación de la identidad?, que eviten la comisión de la

infracción, por lo que queda claro y perfectamente diferenciado en los Fundamentos

de Derecho I y II el precepto infringido por la compañía (artículo 6.1 de la LOPD) y las

consecuencias que demuestra en su actuación, no existiendo, por tanto, vulneración

del principio de tipicidad.

Indica la compañía, por una parte: ?la rúbrica en la firma de las pólizas y los

pagos de los recibos indican por si solo el consentimiento y que por eso la mercantil

LA FE, en ningún momento pudo plantearse que existía algún tipo de fraude en la

contratación de las pólizas suscritas por el asegurado tras manifestar éste su

consentimiento inequívoco (contratación presencial, firmada y pagada)? y por otra

parte indica, respecto al cotejo del DNI del denunciante: ?NO existe prueba alguna de

que el agente mediador que intervino en la contratación de las pólizas, D. B.B.B., no

solicitase al denunciante, D. A.A.A. que el mismo le exhibiese su DNI en el momento

en que tuvo lugar la contratación presencial?.

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Hay que dejar constancia, en primer lugar, que el pago de recibos se realizó en

mano, sin que exista prueba documental de quién lo realizó, como en el caso, por

ejemplo, de una domiciliación bancaria. Además, tampoco se aporta ningún tipo de

justificante de haberlo realizado. Si existe, como indica la empresa, de pagos de

recibos pero no justifica que dichos pagos fueron realizados por la persona que

indican que los realizó, esto es, el denunciante, ya que él lo niega en su denuncia,

correspondiendo por tanto, a la compañía la acreditación del consentimiento en el

correspondiente tratamiento de datos, aspecto que no ha realizado.

En lo que respecta al tratamiento de los datos de carácter personal, objeto de

este procedimiento, se debe aclarar que, en su condición de responsable del fichero y

del tratamiento de los datos, la mercantil ?LA FE? tenía la obligación de asegurarse

que contaba con el consentimiento inequívoco del denunciante para tratar sus datos

de carácter personal (art. 6.1LOPD), y a tal fin debió implementar y adoptar las

medidas de control y verificaciones correspondientes, tal y como se planteó en los

puntos I y II de los Fundamentos de Derechos, en la incoación del expediente.

El principio de culpabilidad formulado en el ámbito del Derecho Administrativo

sancionador se reitera en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, las SSTS de 12

(rec. 388/1994) y 19/05/98, afirman que en el ámbito sancionador: «está vedado

cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva» y que: «en el ámbito de la

responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica,

sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción

u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia

inexcusable (...)?.

Sobre cuestiones de carácter similar o idénticas al caso que nos ocupa, se ha

pronunciado la Audiencia nacional. Así, cabe señalar: SAN 10/06/11; SAN 08/07/12 y

SAN 13/05/11

Así, la vulneración del artículo 6.1 de la LOPD por parte de la mercantil ?LA

FE?, se deriva de la falta de consentimiento del denunciante para tratar los datos

personales en los ficheros de asegurados sin haberse acreditado la existencia de tal

relación contractual no aportando ningún documento que permita comprobar que la

persona titular de los datos es efectivamente quien contrato las pólizas y la compañía

no ha realizado ninguna actuación para asegurarse de que quien aporta los datos en

la contratación de una póliza es efectivamente quien dice ser?

SÉPTIMO : Notificada la propuesta de resolución, la entidad LA FE PREVISORA,

presenta alegaciones a la propuesta en el periodo concedido al efecto, fundamentando

en esencia, lo siguiente:

?De la vulneración del principio de tipicidad. Afirma la AEPD en la citada

Propuesta de Resolución que ?la infracción imputada a ?LA FE? es por no haber

requerido de forma inequívoca a la persona afectada su consentimiento para el

tratamiento de sus datos?, quedando perfectamente diferenciado en los Fundamentos

de Derecho I y II del escrito de incoación del Expediente por un lado el precepto

infringido y, por otro, ?las consecuencias que demuestra en su actuación, no

existiendo por tanto vulneración del principio de tipicidad?.

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Pues bien, frente a lo indicado por la AEPD, esta parte insiste en la existencia

de una vulneración del principio de tipicidad pues la conclusión a la que llega dicho

Organismo en el párrafo lº del Fundamento Jurídico II de la Resolución de fecha 22 de

diciembre de 2017 (a la que la misma hace alusión) es la siguiente: ?Se concluye que

la entidad denunciada muestra una ausencia de la diligencia que se debe poner a la

hora de la recogida, verificación v validación de los datos personales de las personas

que acceden a sus servicios, demostrando que el protocolo implantado por la entidad

para dicha verificación no cumple las mínimas garantías que eviten posibles fraudes

en la usurpación de la identidad, como podría ser, el caso que nos ocupa?.

De este modo, mientras por un lado la AEPD afirma que el precepto infringido

por ?LA FE? es el artículo 6.1 de la LOPD consistente en la falta de consentimiento

inequívoco prestado por el asegurado, el verdadero hecho por el que se sanciona a

esta parte es la ?ausencia de diligencia a la hora de la recogida, verificación y

validación de los datos personales ?, lo que nos sitúa ante una ausencia de identidad

entre los hechos sancionados Y el precepto que se dice infringido (artículo 27 de la

Ley 40/2015, del de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público así como del

artículo 25.1 de la Constitución Española, en donde se regula el principio de

tipicidad).

No es cierto que esta parte haya infringido el artículo 6.1 de la LOPD pues el

denunciante, otorgó su consentimiento de manera inequívoca como queda acreditado

tras analizar los siguientes extremos:

1.- De la rúbrica del tomador: Tal y como consta tanto en las ?Condiciones

Particulares y Generales? de las pólizas de seguros (Decesos como garantía principal

y Asistencia en Viaje, en su modalidad de Multiasistencia Familiar, como garantía

complementaria) como en la ?Solicitud de Póliza? (documentos todos ellos aportados

por esta parte tras el requerimiento efectuado por la AEPD como documentos anexos

2.1 y siguientes), en las mismas no sólo constan los datos del tomador del seguro D.

A.A.A., sino también su rúbrica y la D. B.B.B.; mediador de ?LA FE? que intervino en la

contratación, siendo tanto una como otra imprescindibles.

La jurisprudencia se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de lo que ha de

entenderse por ?consentimiento inequívoco?, entre ellas la Sentencia núm. 4407/2017,

dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha

15 de noviembre de 2017, constituyendo asimismo doctrina consolidada (SAN

23/04/2015, Rec. 97/2014) que la concurrencia del consentimiento inequívoco del

artículo 6.1 LOPD exigido para el tratamiento de datos personales por parte de un

tercero, en el caso de que el titular de los datos niegue haberlo otorgado, corresponde

acreditarlo a quien realiza el referido tratamiento?.

La rúbrica del denunciante, ?cuya autoría hasta el momento no se ha puesto

en duda ni se ha practicado prueba alguna que lo desmienta? tanto en las

?Condiciones Particulares y Generales? de las pólizas de seguros como en la ?Solicitud

de Póliza? pone de manifiesto que dicho consentimiento fue prestado por el mismo por

escrito cuando, según la doctrina, el mismo puede ser inequívoco a pesar de no

haberse prestado por escrito.

2.- De los pagos realizados durante la vigencia de la póliza:

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Junto a la firma por parte del asegurado de los documentos indicados, una vez

más debemos hacer referencia a los pagos efectuados por parte del mismo, D. A.A.A.,

de los recibos correspondientes a los meses de noviembre de 2015 a abril de 2016

(periodo de vigencia de las pólizas contratadas), que constituyen actos confirmatorios

llevados a cabo por el propio asegurado que ponen de manifiesto que dicho

consentimiento se otorgó de manera inequívoca, pues de otro modo no habría hecho

frente al pago de los citados recibos.

b) Del pago de los recibos efectuados por el denunciante. El segundo

argumento de la AEPD se centra en la ausencia de prueba de que los recibos fuesen

abonados por el denunciante, ya que dichos pagos se realizaron en mano. Pues bien,

cierto que este método de pago elegido por el propio asegurado a la hora de

formalizar el alta con la compañía, consistente en el cobro físico mensual de los

recibos, no deja constancia de que el mismo haya sido quien efectuó el pago.

Ahora bien, no es menos cierto que el domicilio de cobro que consta en la póliza

y en el que se efectuaron los pagos, (C/...1), pertenece al denunciante, así como el

hecho de que los recibos correspondientes a los meses de noviembre de 2015 a abril

de 2016, esto es, el período durante el cual estuvieron vigentes las pólizas

contratadas, fueron abonados puntualmente.

c) De la falta de identidad de la jurisprudencia indicada por la AEPD y el caso

que nos ocupa. Por último, la Agencia Española de Protección de Datos sustenta la

infracción impuesta a ?LA FE? -por la ausencia de consentimiento inequívoco prestado

por el denunciante, en diversas Sentencias ?de carácter similar o idénticas al caso que

nos ocupa?: SAN 10/06/11, SAN 08/07/12, SAN 13/05/11. Analizadas minuciosamente

dichas Sentencias dictadas por la Audiencia Nacional, lo cierto es que no existe

identidad de razón entre las mismas y el presente caso por las razones que, de

manera muy breve, expondremos a continuación:

- En cuanto a la primera de las Sentencias, la SAN 10/06/11, en su

Fundamento de Derecho Quinto se indica que el denunciante no fue la persona que

firmó el contrato con la entidad recurrente, ENDESA ENERGÍA, S.A. UNIPERSONAL,

siendo éste uno de los motivos en los que la Audiencia fundamenta su

pronunciamiento desestimatorio del recurso. Sin embargo, en nuestro caso, tal y como

ya hemos expuesto con anterioridad, la rúbrica del denunciante, figura tanto en las

?Condiciones Particulares y Generales? de las pólizas de seguros como en la ?Solicitud

de Póliza?, lo que evidencia que el mismo otorgó su consentimiento de manera

inequívoca.

- Por su parte, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso?

administrativo de la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 13 de mayo de 2011

indica en su Fundamento de Derecho Primero que ?no consta documento alguno en el

que figure el consentimiento de la denunciante ? cuando, en nuestro caso, no sólo las

?Condiciones Particulares y Generales? de las pólizas de seguros y la ?Solicitud de

Póliza? están firmadas por el denunciante, sino que además los recibos fueron

cobrados en la dirección correspondiente al mismo.

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De este modo, no existe identidad de razón entre las Sentencias referenciadas

en la Propuesta de Resolución de la AEPD y en las que la misma apoya su sanción, y

el presente caso, pues como ha quedado acreditado a lo largo del presente escrito de

alegaciones existen conductas llevadas a cabo por el denunciante, tales como la

rúbrica de las ?Condiciones Particulares y Generales? de las pólizas de seguros y de

la ?Solicitud de Póliza? así como el pago de los recibos.

CUARTA.- Del sobreseimiento del presente Expediente Sancionador. A la vista

de todo lo expuesto, esta parte entiende que la Agencia Española de Protección de

Datos debe sobreseer el presente Expediente Sancionador por los siguientes motivos:

- Tal y como expusimos en el Hecho Tercero del presente escrito de

alegaciones, existe una vulneración del principio de tipicidad por parte de la AEPD al

existir ausencia de identidad entre los hechos sancionados y el precepto que se dice

infringido.

- Subsidiariamente, y sólo para el caso que se entienda que no estamos ante

una vulneración del principio de tipicidad, la mercantil ?LA FE? no ha infringido el

artículo 6.1 de la LOPD al haber obtenido el consentimiento inequívoco del

denunciante, como pone de manifiesto la existencia de la rúbrica del mismo en

documentos tales como las ?Condiciones Particulares y Generales? de las pólizas de

seguros y la ?Solicitud de Póliza? así como el cobro en su domicilio de los recibos

correspondientes a los meses durante los cuales las pólizas estuvieron vigentes.

- Ausencia de identidad entre las Sentencias de la Audiencia Nacional a las

que la AEPD hace alusión y en las que fundamenta su sanción.

Por todo lo expuesto, SOLICITA que el sobreseimiento del presente expediente

sancionador al no haber cometido esta parte infracción alguna de las tipificadas en la

normativa reguladora de los datos de carácter personal y haber obtenido el

consentimiento inequívoco del afectado.

HECHOS PROBADOS

1º.- La compañía tiene en su base de datos la siguiente información respecto al

denunciante: a).- Póliza de decesos, ***Nº.1; alta: 01/11/15, baja: 30/04/16; b).- Póliza

asistencia viaje, ***Nº.2, alta 01/11/15 baja 30/04/16 (efecto 01/11/15); c).- Domicilio

cobro: A.A.A.; (C/...1). d).- Cobrador: C.C.C.. e).- Presentador 1: D.D.D. y f).-

Asegurados: 1.-A.A.A.., 2.- E.E.E. y 3.- F.F.F..

2º.- Existe copia de la solicitud de la póliza número ***Nº.1 de fecha 13/10/15

en la que figuran como asegurados, los arriba indicados. Consta firmada en los

apartados correspondientes al tomador, al mediador y en ?visto bueno?.

Existe copia de las condiciones particulares de las pólizas de seguros suscritas

donde figuran como asegurados, los arriba indicados. Consta firmada en la parte de

tomador y en la parte de la empresa. También se aporta las cláusulas de condiciones

generales.

No se aporta ni DNI, pasaporte o cualquier otro documento que acredite la

identidad del contratante de la póliza de seguros.

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3º.- la póliza de seguros fue contratada bajo la modalidad de cobro físico, que

implica que el cobro de la misma se efectuase en el domicilio identificado a tal efecto

en la póliza (domicilio de cobro: (C/...1), siendo el encargado de dicho cobro un agente

mediador, el Sr. B.B.B..

La compañía indica que, los recibos físicos mensuales de ambas pólizas

resultaron todos cobrados durante el periodo de vigencia de las pólizas (nov. 2015 a

abril 2016) excepto el correspondiente al mes de abril de 2016, que fue anulado junto

con las pólizas contratadas a solicitud del tomador.

Se acompaña relación de los 6 recibos emitidos (pantallazo), desde el 01/11/15

al 01/04/16 (recibo anulado) por importe cada uno de 10,80 euros y la fecha presunta

de cobro pero no se presenta ningún resguardo de los mismos o copia del recibo.

4º.- Existe copia del correo electrónico de fecha 30/03/16 dirigido por el

denunciante a la entidad donde se denuncia la usurpación de identidad para la

contratación de una póliza y copia del correo electrónico de fecha 06/06/17 de

contestación del Servicio de Atención al Cliente de la entidad donde expone que: ?no

existiendo posturas encontradas sobre las que mediar y entendiendo que la petición

del señor A.A.A. de que se procediera a la anulación de su póliza ya se ha llevado a

cabo, se archiva el escrito de reclamación frente a la entidad La Fe Compañía de

Seguros, S.A. sin posibilidad de tramitarlo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia

Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.g),

en relación con el artículo 36 de la LOPD.

II

La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento

trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a LA FE

PREVISORA., que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados.

LA FE PREVISORA es la persona jurídica responsable de dichos hechos.

Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia relacionados con el artículo

6.1 de la LOPD, donde se establece la necesidad de poseer el consentimiento de la

persona afectada en el tratamiento de sus datos personales siendo los responsables

de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación.

III

La entidad denunciada, ha presentado alegaciones a la propuesta de

resolución (el 28/02/18) reiterando los mismos argumentos expuestos en las

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alegaciones presentadas a la incoación del expediente (el 23/01/18). No obstante, es

preciso volver a aclarar determinados aspectos:

En primer lugar, respecto de la falta de tipicidad de la infracción cometida por la

FE PREVISORA, indicar que la actuación llevada a cabo por la compañía a la hora de

utilizar los datos del denunciante y de su familia, para dar de alta una nueva póliza sin

su consentimiento, demuestra una grave ausencia de la diligencia que debe existir a la

hora de la recogida, verificación y validación de los datos personales de las personas

que acceden a sus servicios, demostrando que el protocolo implantado por la entidad

para dicha verificación no cumple las mínimas garantías que eviten posibles fraudes

en la usurpación de la identidad, máxime si se valora que como entidad conocedora de

la normativa de protección de datos le resulta exigible un especial rigor y cuidado en

orden a garantizar el respeto a los derechos y principios establecidos en la LOPD y,

sin embargo, su conducta no se ha ajustado, desde el punto de vista de la protección

de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un

continuo tratamiento de datos personales.

Esta actuación se traduce en que la entidad LA FE PREVISORA ha infringido la

LOPD, en este caso, tipificada en su artículo 6.1, donde se proclama la obligación de

poseer el consentimiento inequívoco de la persona afectada a la hora de realizar un

tratamiento de sus datos personales.

Más aún, la propia entidad denunciada reconoce que, ?la falta de tipicidad? en

este expediente, no es tal, cuando afirma, en sus alegaciones: ?(?) No es cierto que

esta parte haya infringido el artículo 6.1 de la LOPD pues el denunciante, otorgó su

consentimiento de manera inequívoca como queda acreditado tras analizar los

siguientes extremos (?)?:

En segundo lugar, respecto de la rúbrica del tomador que consta en las pólizas

y que según indica la entidad: ?cuya autoría hasta el momento no se ha puesto en

duda ni se ha practicado prueba alguna que lo desmienta, pone de manifiesto que

dicho consentimiento fue prestado por el mismo por escrito cuando, según la doctrina,

el mismo puede ser inequívoco a pesar de no haberse prestado por escrito. Indicar

que, como bien se expone en las alegaciones, existe doctrina consolidada de la AN

(SAN 23/04/2015, Rec. 97/2014), donde indica que: ?la concurrencia del

consentimiento inequívoco del artículo 6.1 LOPD exigido para el tratamiento de datos

personales por parte de un tercero, en el caso de que el titular de los datos niegue

haberlo otorgado, corresponde acreditarlo a quien realiza el referido tratamiento?.

Pues bien, la entidad denunciada solamente afirma, en sus alegaciones, que la

rúbrica que aparece en las pólizas corresponde al denunciante y que solamente eso,

garantiza que quien firmó las pólizas fue precisamente el Sr. A.A.A., y no otro, sin que

en ningún momento aporte prueba alguna de esta afirmación tal y como demanda la

Audiencia Nacional en su SAN 23/04/15 REC 97/2014.

En tercer lugar, sobre los pagos realizados durante la vigencia de la póliza,

aunque la entidad reconoce que el método de ?pago en mano? no garantiza que la

persona que los realiza sea quien dice ser: ?Pues bien, cierto que este método de

pago elegido por el propio asegurado a la hora de formalizar el alta con la compañía,

consistente en el cobro físico mensual de los recibos, no deja constancia de que el

mismo haya sido quien efectuó el pago?. Aun así, sigue afirmando que, por el mero

hecho de tener en las pólizas, como domicilio de cobro, el del denunciante, se

garantiza que los pagos se realizaron es ese mismo domicilio y por el denunciante

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?(?) los pagos efectuados por parte del mismo, D. A.A.A., de los recibos

correspondientes a los meses de noviembre de 2015 a abril de 2016(?), sin aportar

ninguna prueba que así lo demuestre y que ratifique estas afirmaciones, ya que por sí

solas carecen de validez, (SAN 23/04/2015, Rec. 97/2014).

Por último, respecto de la falta de identidad de la jurisprudencia indicada por la

AEPD y el caso que nos ocupa, esta Agencia no entra a valorar las argumentaciones

que realiza la entidad para no aplicar a su caso, la jurisprudencia de la Audiencia

Nacional.

IV

Por otra parte y tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones

previas y a lo largo de la instrucción del procedimiento, procede en este caso atender

a lo estipulado en el artículo 45.5.b) de la LOPD, donde se desarrolla la aplicación de

la sanción en la escala inmediatamente inferior a la gravedad estipulada, por la

regularización de la situación de forma diligente, ya que cuando la entidad tuvo

conocimiento de la reclamación del denunciante procedió de forma inmediata a dar de

baja la póliza y a regularizar la situación.

Así mismo, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo

con los siguientes criterios agravantes que establece el artículo 45.4 de la LOPD:

a).- La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de

carácter personal, (apartado 4.c),

b).- Con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad carecía de

procedimiento adecuado de actuación y recogida de datos, (apartado 4.i).

El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 45 de la LOPD,

permite fijar una sanción de 20.000 (veinte mil euros)

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la

Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:

PRIMERO: IMPONER a la entidad LA FE PREVISORA, COMPAÑÍA DE SEGUROS

SA., una sanción de 20.000 (veinte mil euros), por la infracción del artículo 6.1) de la

LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a LA FE PREVISORA, COMPAÑÍA DE

SEGUROS SA.

TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva

una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 98.1.b) de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el

artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto

939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de

diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000

0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el

Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en

período ejecutivo.

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Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se

encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el

pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si

se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del

pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior.

De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD,

en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de

medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará

pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará

conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia

Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo

a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado

por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la

LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley

39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición

ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un

mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o,

directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo

de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y

en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07,

reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a

contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el

artículo 46.1 del referido texto legal.

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

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