Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos PS-00660-2016 de 16 de agosto de 2017

Cuestión

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Procedimiento Nº: PS/00660/2016

RESOLUCIÓN R/02149/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO

VOLUNTARIO

En el procedimiento sancionador PS/00660/2016, instruido por la Agencia Española de

Protección de Datos a la entidad EUSKALTEL, S.A. , vista la denuncia presentada por

D.ª...

Contestacion

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Procedimiento Nº: PS/00660/2016

RESOLUCIÓN R/02149/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO

VOLUNTARIO

En el procedimiento sancionador PS/00660/2016, instruido por la Agencia Española de

Protección de Datos a la entidad EUSKALTEL, S.A., vista la denuncia presentada por

D.ª A.A.A. y en consideración a los siguientes,

ANTECEDENTES

PRIMERO: Con fecha 11/04/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de

Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad EUSKALTEL, S.A.,

mediante el Acuerdo que se transcribe:

ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos

ante la entidad EUSKALTEL, S.A., en virtud de la denuncia presentada por D.ª A.A.A.

y en consideración a los siguientes,

HECHOS

PRIMERO: Con fecha 03/05/2016 han tenido entrada en la Agencia Española de

Protección de Datos (AEPD), remitidos por la Oficina Municipal de Información al

Consumidor de Vitoria-Gasteiz, los documentos presentados por D.ª A.A.A. (en lo

sucesivo, la denunciante) relativos a la inclusión de sus datos personales en el fichero

de solvencia ASNEF efectuada por la entidad EUSKALTEL, S.A., (en lo sucesivo,

EUSKALTEL o la denunciada) por una deuda que estima inexistente.

Aporta copia de los siguientes documentos:

- Carta de Asnef Equifax, Servicios de Información sobre Solvencia

Patrimonial y Crédito, S.L., de fecha 18/11/2015, en la que le comunica que

sus datos han sido incluidos en el fichero ASNEF con fecha de alta

7/11/2015, informados por EUSKALTEL, por una deuda de 490,05 euros por

un producto de telecomunicaciones.

- Documento que lleva el logotipo de EUSKALTEL, dirigido a la denunciante y

con fecha 12/08/2014 denominado ?Documento de Confirmación? mediante

el que le confirman la contratación efectuada telefónicamente con ella el

11/08/2014 a las 16:49:14 horas.

SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por

los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a EUSKALTEL

teniendo conocimiento de los siguientes extremos:

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1. Con fecha 21/06/2016, se recibe escrito de la entidad EUSKALTEL, en el que

pone de manifiesto que:

a. Los hechos producidos han sido fruto de un lamentable error

humano, que fue subsanado en cuanto se tuvo constancia de ello.

b. Con fecha 17/11/2015, por el error de uno de los trabajadores se

realiza la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero

ASNEF, DEBIDO A UNA CONFUSIÓN AL ANALIZAR LOS DATOS.

c. Con fecha 12/08/2014, la denunciante adquirió tres terminales

móviles por valor de 435,69?, cada uno, acordando el pago en 24

mensualidades.

d. Con fecha 14/11/2015, tras un control rutinario, se detecta que la

denunciante tiene un saldo deudor a favor de EUSKALTEL de

490,05?, resultante de la suma de las cuotas que quedaban por

abonar.

e. El trabajador no reparó en que el pago se realizaba mediante pago

aplazado y procedió a dar de alta la incidencia en el fichero ASNEF,

con fecha 17/11/2015.

f. Con fecha 25/11/2015, EUSKALTEL se percata del error y procede a

dar de baja los datos de la denunciante del fichero ASNEF, y

contacta con la denunciante, con fecha 26/11/2015, explicándole lo

ocurrido.

g. No obstante, la denunciante presenta reclamación catorce días más

tarde ante la OMIC, a la que EUSKALTEL consta con fecha

23/12/2015, comunicando estos mismos hechos.>>

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Los hechos expuestos podrían suponer la comisión por EUSKALTEL de una

infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de

Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD) en relación con el artículo 29.4, preceptos

que disponen:

Artículo 4.3: ?Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de

forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado?.

Artículo 29.4: ?Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal

que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que

no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con

veracidad a la situación actual de aquellos?.

A su vez, el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto

1720/2007 (RLOPD) en su artículo 38.1 establece:

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?Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal

que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre

que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado

impagada (?)?

El artículo 44.3.c) de la LOPD tipifica como infracción grave ?Tratar datos de

carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y

garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo

desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave?.

Las infracciones graves pueden ser sancionadas con multa de 40.001 ? a

300.000 ?, conforme a lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica.

II

De la documentación aportada con la denuncia y de las Actuaciones de

Investigación practicadas por la Inspección de Datos se desprende que EUSKALTEL

incluyó los datos personales de la denunciante en ASNEF con fecha de alta

17/11/2015, por un saldo deudor de 490,05 euros y que la incidencia se dio de baja a

petición de la entidad informante el 26/11/2015.

EUSKALTEL ha manifestado que los hechos se produjeron por un error humano

de uno de sus empleados al analizar la factura de los productos adquiridos por la

denunciante. La denunciante había adquirido con fecha 12/08/2014 tres dispositivos

móviles por valor de 435,60 euros cada uno, lo cual determinaba un total de 1.306,80

euros. Las partes acordaron que el pago de las cantidades se realizase en 24

mensualidades de 18,15 euros cada una. El error de su empleado consistió en no

percatarse, cuando en noviembre de 2015 hacía un control rutinario de las facturas, que

la deuda pendiente de 490,05 euros -importe por el que la denunciante fue incluida en

ASNEF-, que era lo que restaba abonar del total, estaba sujeto a un plazo que no había

vencido aún por lo que la deuda no era exigible.

La entidad denunciada reconoce que la denunciante fue incluida en un fichero de

solvencia por una deuda que no era ni vencida ni exigible. Añade que en fecha

25/11/2015 se percató del error cometido y, además de dar de baja la incidencia del

fichero ASNEF, intentó contactar con su cliente sin conseguirlo hasta el día 26/11/2015

y le pidió disculpas.

Aporta a estos efectos una impresión de pantalla de sus registros que refleja que

con fecha 25/11/2015 se hicieron dos llamadas telefónicas al ***TEL.1, a las 18:47

horas y a las 20:10 horas respectivamente, desde ?Plataforma? ?Reclamaciones Part?

por el ?Producto? ?Información en general? y figurando como ?Acción? ?Deudas

pendientes? con el resultado no localizado. Constan también dos llamadas efectuadas el

26/11/20175, una a las 10: 19, con el resultado no localizado, y otra a las 14:03 en la

que se localiza a la interlocutora.

EUSKALTEL ha remitido a la AEPD un certificado expedido por EQUIFAX el

15/06/2016 en el que se hace constar que el DNI ***DNI.1, del que es titular la

denunciante, fue incluido en el fichero ASNEF con fecha de alta 17/11/2015 y fue

cancelada la anotación por la propia entidad el 25/11/2015.

Son dignas de destacar otras circunstancias que inciden en la valoración que ha

de hacerse de los hechos objeto de la presente denuncia. Entre ellas que la denunciante

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no presentó reclamación por estos hechos al Servicio de Consumo del Ayuntamiento de

Vitoria-Gasteiz hasta el 10/12/2015 y que, entre los documentos aportados por ambas

partes no hay indicios de que la afectada hubiera presentado reclamación ante

EUSKALTEL antes de la fecha en la que la entidad canceló la inclusión de sus datos del

fichero ASNEF.

III

De las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio

de lo que resulte de la instrucción, estimamos que ha de graduarse la sanción a

imponer de acuerdo con los artículo 45.5 y 45.4 LOPD, con arreglo a los siguientes

criterios.

El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción

y permite establecer su cuantía ?aplicando la escala relativa a la clase de infracciones

que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en

el caso de que se trate", pero para ello es necesario que concurra bien una cualificada

disminución de la culpabilidad el imputado, bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de

alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita.

En el presente caso concurren circunstancias que justifican la aplicación de la

atenuante cualificada del artículo 45.5. b) LOPD: ?Cuando la entidad infractora haya

regularizado la situación irregular de forma diligente?. Es digno de mención que si bien

fue un error de un empleado lo que provocó que se incluyera a la denunciante en un

fichero de solvencia, el error fue detectado por la actuación desplegada por la entidad

procediendo de inmediato, el 25/11/2015, a cancelar la anotación, de tal forma que los

datos personales de la afectada permanecieron incluidos en el fichero ASNEF sin

justificación legal para ello durante un total de 9 días naturales. Debe advertirse además

que la reacción de la denunciada se produjo más de siete meses antes de que la

Inspección de Datos de la AEPD le dirigiera un requerimiento informativo

El efecto jurídico que deriva de la aplicación del artículo 45.5 LOPD es la

imposición de la sanción de acuerdo con la escala prevista para las infracciones que

preceden en gravedad a la infracción realmente cometida. Así pues, la sanción a

imponer deberá estar comprendida dentro de los márgenes que el artículo 45.1 LOPD

fija para las infracciones leves: de 900 a 40.000 euros.

Por otra parte han de tomarse en consideración las siguientes circunstancias

descritas en el artículo 45.4 LOPD que permite graduar el importe de la sanción. En

calidad de agravantes estimamos que concurren las siguientes:

-?La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de

datos de carácter personal? (apartado c,) La actividad empresarial desarrollada por la

denunciada exige, por su propia naturaleza, un continuo tratamiento de datos de

carácter personal de los clientes.

- ?El volumen de negocio o actividad del infractor? (apartado d,). Sobre esta

circunstancia indicar que según consta en el Registro Mercantil la entidad denunciada

tiene un capital social suscrito que supera los 400 millones de euros.

En calidad de atenuantes de la responsabilidad administrativa exigible operan

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las siguientes circunstancias descritas en el artículo 45.4 LOPD:

- ?El grado de intencionalidad? (apartado, f), expresión que debe interpretarse como

equivalente a ?grado de culpabilidad?. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó

sobre esta cuestión que ? (?)Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí

acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador

sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una

disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado

mínimo?.

La falta de diligencia mostrada por la entidad denunciada en el asunto que nos

ocupa es mínima. Estamos en presencia de un error vencible de uno de los empleados

de la entidad que le llevó a computar como una deuda vencida lo que no era sino una

deuda aplazada de la denunciante. El error se mantuvo durante un reducido periodo de

tiempo, pues a raíz de otra comprobación efectuada por los empleados de la compañía

pudo detectarse lo ocurrido, de forma que los datos de la denunciante permanecieron

incluidos en el fichero ASNEF tan solo durante 9 días naturales: entre el 17/11/2015 y el

26/11/2015.

- ?La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción

la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la

recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción

consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no

debida a una falta de diligencia exigible al infractor.? (apartado i,) Ejemplo de que están

presentes los elementos que integran esta circunstancia atenuante es que la entidad, en

virtud de los protocolos que tenía establecidos para el control de las deudas, pudo

constatar en un brevísimo plazo y sin que mediara una reclamación al efecto, que por

error había informado los datos de su cliente en un fichero de solvencia.

Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado,

Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos,

SE ACUERDA:

1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a EUSKALTEL, S.A., con

arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley

Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,

aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) por la presunta

infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD y en relación también

con el artículo 38.1.a, del RLOPD, tipificada como infracción grave en el artículo

44.3.c) de la citada Ley Orgánica.

2. NOMBRAR Instructora a D.ª B.B.B. y Secretario a D. C.C.C. , indicando que

cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los

artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (LRJSP) y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD.

3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia

interpuesta por la denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y

generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como

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el informe de actuaciones previas de Inspección; documentos todos ellos que integran el

expediente E/2632/2016.

4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2 b) de la ley 39/2015, de 1 de

octubre y art. 127 letra b) del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder sería de

12.000 euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.

5. NOTIFICAR el presente Acuerdo a EUSKALTEL, S.A. indicándole

expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de

DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que

considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado f) del artículo 127

del RLOPD.

Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.f) y 85 de la Ley 39/2015, de 1

de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

(LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de

inicio podrá ser considerado propuesta de resolución.

También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la

formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio, lo que llevará aparejada una

reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento,

equivalente en este caso a 2.400 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción

quedaría establecida en 9.600 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición

de esta sanción.

Del mismo modo podrá en cualquier momento anterior a la resolución del

presente procedimiento llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de

conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una

reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 2.400 euros.

Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 9.600 euros y

su pago implicará la terminación del procedimiento.

La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que

corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este

reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido

para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la

cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a

la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la

sanción quedaría establecido en 7.200 euros.

En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas

estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía

administrativa contra la sanción.

Si optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades

señaladas anteriormente ( 9.600 euros o 7.200 euros), de acuerdo con lo previsto en

el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso

en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la

Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en

el concepto el número de referencia del PS/00660/2016 y la causa de reducción del

importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la

Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo

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con la cantidad ingresada.

De conformidad con lo establecido en los artículos 37.g) y 36 de la LOPD, en

relación con los artículos 120 y 127 del RLOPD, la competencia para resolver el

presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia

Española de Protección de Datos.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el

presente acto no cabe recurso administrativo alguno.

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos>>

SEGUNDO: En fecha 27/04/2017 la entidad EUSKALTEL, S.A. ha procedido al pago de

la sanción en la cuantía de 7.200 euros (siete mil doscientos euros) haciendo uso de

las reducciones previstas en el Acuerdo de Inicio, lo que conlleva la renuncia a cualquier

acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de

responsabilidad.

TERCERO: En fecha 03/05/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad

EUSKALTEL, S.A., en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con

los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia

Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en

relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de

Protección de Datos de Carácter Personal.

II

El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo

la rúbrica ?Terminación en los procedimientos sancionadores? dispone lo siguiente:

?1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su

responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que

proceda.

2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa

imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la

improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en

cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento,

salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la

indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.

3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el

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órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el

20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las

citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del

procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de

cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.

El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado

reglamentariamente?

De acuerdo con lo señalado,

la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00660/2016, de

conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a EUSKALTEL, S.A.

De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD,

la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados.

La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de

diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus

Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de

desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre.

Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo

Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el

artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13

de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos

meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo

previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal.

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

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