Resolución del Consejo de la Competencia de Andalucía R 03/2020 de 06 de octubre de 2020

Cuestión

Colegio Oficial de Arquitectos de Granada

Contestacion

Consejo de la Competencia de Andalucía

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RESOLUCIÓN R/03/2020, COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE

GRANADA

Pleno

Presidente

D. José Luis de Alcaraz Sánchez-Cañaveral

Vocales

D. Luis Palma Martos, Vocal Primero

Dª. María Cruz Inmaculada Arcos Vargas, Vocal Segunda

Secretaria del Consejo

Dª. Mª Ángeles Gómez Barea

En Sevilla, a 24 de septiembre de 2020

El Consejo de la Competencia de Andalucía (en adelante CCA), con la composición

expresada y siendo ponente Dª. María Cruz Inmaculada Arcos Vargas, ha dictado la

siguiente Resolución, por la que se resuelven el recurso interpuesto por D. AAA, en

representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Granada (en adelante COAG), ante

el Consejo de la Competencia de Andalucía, contra el Acuerdo de 25 de junio de 2020

dictado por el Director del Departamento de Investigación de Defensa de la

Competencia de Andalucía en el expediente 22/2019, por el que se desestima el acceso

a la información solicitado por el COAG y la solicitud de motivación del requerimiento de

documentación efectuado por la Agencia de Competencia y Regulación Económica de

Andalucía en adelante ACREA).

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 3 de junio de 2020, el Director del Departamento de Investigación

de Defensa de la Competencia de Andalucía (en adelante DI) acordó la realización de

una información reservada en relación con la posible existencia de presuntos acuerdos o

decisiones de denegación de visado de proyectos de edificación, en los que se incluya un

estudio de seguridad y salud firmado por técnico distinto a arquitecto, con la finalidad de

garantizar una reserva de actividad a favor de los arquitectos del Colegio Oficial de

Arquitectos de Granada. Estas reservas, no están amparadas por Ley, y su práctica

podría incardinarse en el ámbito de las conductas prohibidas del artículo 1.1 de la Ley

15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC). La finalidad de

dicha información reservada es la de determinar, con carácter preliminar, si concurren las

circunstancias que justifiquen, en su caso, la incoación de expediente sancionador.

SEGUNDO.- En ejecución de dicha información reservada, con fecha 4 de junio de 2020

se remitió por el DI requerimiento al Colegio Oficial de Arquitectos de Granada

comunicándole el objeto de la misma y solicitándole la aportación de determinada

información y documentación relativa al asunto de referencia.

TERCERO.- Con fecha 22 de junio de 2020, por parte del citado Colegio, y en

contestación al requerimiento, se solicita la personación y acceso al expediente, la

remisión de copia íntegra de mismo, sobre la base de su condición de interesado, la

motivación y acotación de las actas requeridas, y la ampliación de plazo para aportar la

referida documentación, dado el volumen de la misma, y la necesidad de eliminación de

datos de carácter personal.

CUARTO.- Mediante acuerdo de 25 de junio de 2020 del DI se desestima la solicitud de

acceso a la información reservada, la motivación del requerimiento de documentación, y

se estima la ampliación de plazo para la aportación de la misma, notificándose el acuerdo

al citado Colegio el 30 de junio de 2020.

QUINTO.- Con fecha 16 de julio de 2020, se recibe en la ACREA escrito de recurso

interpuesto por el COAG ante el Consejo de la Competencia de Andalucía, contra el

Acuerdo del Director del Departamento de Investigación de Defensa de la Competencia

de Andalucía de 25 de junio de 2020.

SEXTO.- Con fecha 21 de julio de 2020, el Consejo de la Competencia de Andalucía

informa al DI, de la interposición de recurso, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 47 de la LDC, contra el Acuerdo del Director del Departamento de Investigación

de 25 de junio de 2020, por el que se desestima la solicitud de acceso a una

información reservada, y la solicitud de la motivación del requerimiento de

documentación, y por el que se estima la solicitud de ampliación de plazo inicialmente

otorgado para su cumplimiento, presentado por el Colegio Oficial de Arquitectos de

Granada al amparo de lo previsto en el artículo 5.3 de la Ley 6/2007, de 26 de junio de

Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía (en adelante LPDCA), y solicita

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del Departamento de Investigación la remisión de copia del expediente, junto con el

informe previsto en el artículo 24 del Reglamento de Defensa de la Competencia (en

adelante RDC).

SEPTIMO.- Con fecha 24 de julio de 2020, el DI emite informe en relación con el

recurso interpuesto por el COAG en el que indica la procedencia de la desestimación

del recurso.

OCTAVO.- Con fecha 4 de agosto de 2020 se comunica por el Consejo de la

Competencia de Andalucía al COAG de la puesta de manifiesto del expediente del

recurso y del plazo para presentar alegaciones.

NOVENO.- Con fecha 24 de agosto de 2020, se recibe en el Consejo de la

Competencia de Andalucía escrito de Alegaciones remitido por el COAG, en el que

básicamente se reiteran los motivos y razonamientos efectuados en el recurso

interpuesto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones de los recurrentes

Se promueve el presente recurso contra del Acuerdo del DI de 25 de junio de 2020 por

el que se desestima la solicitud de acceso a una información reservada, y la solicitud de

la motivación del requerimiento de documentación, y por el que se estima la solicitud de

ampliación del plazo inicialmente otorgado para su cumplimiento, al amparo de lo

previsto en el artículo 5.3 de la LPDCA.

La LPDCA1

En este sentido, el recurrente solicita al CCA que: ?Que habiendo tenido por presentado

este escrito, se sirva de admitirlo, tenga por interpuesto RECURSO contra el Acuerdo

de 25 de junio de 2020, adoptado por el Sr. Director del Departamento de Investigación

de Defensa de la Competencia y Andalucía; y con estimación del Recurso, se acuerde

el acceso a la información solicitada por el Colegio Oficial de Arquitectos de Granada,

facilitando dicho acceso y se estime, asimismo, la petición de motivación del

requerimiento de documentación efectuado, teniéndose por cumplimentado el

requerimiento formulada por la ACREA a este Colegio con la remisión de la

establece en su artículo 5. Procedimientos y recursos, en su apartado 3

que, ?Las resoluciones y demás actos que, en el ejercicio de sus funciones, dicten la

Dirección del Departamento de Investigación de Defensa de la Competencia de

Andalucía y la Dirección del Departamento de Promoción de la Competencia y de

Mejora de la Regulación Económica, regulados en el Título II de esta Ley, serán

recurribles ante el Consejo de la Competencia de Andalucía, en los términos que

establece la normativa aplicable en materia de defensa de la competencia?

1 Modificada por el Decreto Ley 2/2020 de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el

fomento de la actividad productiva de Andalucía.

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documentación efectuada en fecha 2 de julio de 2020.?

El CCA es competente para la resolución del presente recurso, a tenor de lo dispuesto

en los artículos 5.3 de la LPDCA, 47 de la LDC y 24 del RDC.

SEGUNDO.- Sobre la posible indefensión o perjuicio irreparable a derechos e

intereses legítimos ocasionados por la denegación de acceso a la información

reservada y por el requerimiento de información y documentación relativo a las

Actas de la Junta de Gobierno del Colegio del ejercicio 2019, cuyo contenido

pueda comprender la inclusión de datos de carácter personal ?en particular, datos

especialmente protegidos-

Sobre la denegación de acceso a la documentación obrante en la información

reservada, debe establecerse una absoluta conexión con la fase procedimental en la

que se encuentra el asunto de referencia, partiendo de la prevalencia y especificidad

prevista en la LDC para el acceso a la información reservada, en relación con el

régimen de acceso previsto en la normativa de carácter general, cuya finalidad es

garantizar un correcto ejercicio de la potestad sancionadora, fundada en la existencia de

indicios racionales de infracción, evitándose con ello el precipitado inicio de

procedimientos sancionadores.

El artículo 49 de la LDC relativo a la iniciación del procedimiento, establece en su

apartado 2 que, ?Ante la noticia de la posible existencia de una infracción, la Dirección

de Investigación podrá realizar una información reservada, incluso con investigación

domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar

si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador?.

En cuanto a la información reservada, dispone el artículo 26 del RDC que, ?En el marco

de la información reservada prevista en el artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio,

la Dirección de Investigación podrá dirigir solicitudes de información al denunciante, a

los denunciados y a terceros. Cuando la Dirección de Investigación solicite información

al denunciado, le notificará todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y

relacionados con los hechos denunciados.?

Sobre la iniciación del procedimiento, determina el artículo 49.1 de la LDC, que la DI

incoará expediente sancionador cuando se observen indicios racionales de existencia

de conductas prohibidas, y notificará a los interesados el acuerdo de incoación.

El acuerdo de incoación, contendrá entre otros elementos, la determinación de

interesados, y es una vez incoado el expediente sancionador, cuando se posibilita el

acceso al mismo por parte de los interesados, en los términos del artículo 31 del RDC:

?Una vez incoado el expediente los interesados podrán acceder a este y obtener copias

individualizadas de todos los documentos que integren el expediente de la Comisión

Nacional de la Competencia, a excepción de los secretos comerciales de otros

interesados o terceros, así como de cualquier otra información confidencial, mediante su

personación en las dependencias de la Comisión Nacional de la Competencia, de forma

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que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de ésta y sin que se pueda

formular solicitud genérica sobre el expediente.?

En este sentido, el contenido de la información reservada, confidencial por definición

mientras no se haya iniciado un procedimiento, podrá ser accesible en el marco del

expediente sancionador abierto, al que el recurrente tendrá acceso en su caso ?si así se

le indica en el acuerdo de incoación- y obtener copia de los documentos que lo integran

y que no hayan sido declarados confidenciales. Considera este Consejo que facilitar el

acceso a una información reservada supondría un perjuicio para la prevención,

investigación y sanción de los posibles ilícitos que en su caso pudieran determinarse, y

perjudicaría a las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control que el DI

ejerce. Tanto el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia como el Consejo de la

CNC2

?La información reservada no pone fin ni imposibilita la continuidad de ningún

procedimiento administrativo, ya que son actuaciones distintas y previas a la existencia

de un procedimiento sancionador cuya finalidad es contrastar la veracidad de la

denuncia para saber si los hechos son verosímiles e indiciariamente ilícitos, y poder

decidir si se incoa o no un expediente sancionador. (?) Precisamente por el carácter

meramente inquisitivo y no contradictorio de la información reservada, ésta no admite la

intervención como parte de los interesados en su desarrollo, intervención que se

producirá necesariamente cuando se decida, en su caso, la apertura de un expediente

sancionador cuya resolución pueda afectar a sus derechos o intereses legítimos.

Rechazada la condición de interesado del recurrente, decaen los derechos que invoca a

obtener información y copia de los documentos contenidos en el procedimiento de

información reservada.?

, han considerado la información reservada como un acto de trámite, anterior a la

incoación, en donde no hay partes en el sentido de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante,

LPACAP), ni se disfruta de los derechos inherentes a tal condición y cuyo contenido es,

en todo caso, confidencial. Así lo estableció el extinto TDC en la Resolución de 6 de

septiembre de 1999, expediente r 381/99, Emergencias Sanitarias, en cuyo Fundamento

de Derecho 2º se determina lo siguiente:

A tales efectos, en cuanto a la posible existencia de indefensión, como ya se ha

especificado, no es hasta el acuerdo de incoación cuando se formaliza la identificación

de los presuntos responsables y de los denunciantes si los hubiere, así como los

hechos que motivan la incoación, determinándose en dicho acuerdo las personas o

entidades que ostenten la condición de interesado, y notificándose a éstos tanto el

acuerdo de incoación, como la copia de denuncia a los denunciados si la hubiera, de

conformidad con el artículo 28 del RDC. Por tanto, en la fase procedimental en la que se

encuentra el asunto de referencia, no se han concretado ni acordado los extremos de

2 Entre otras, véanse la Resolución del TDC de 19 de abril de 1999, en el expediente r 341/1998,

Ayuntamiento de Chiclana y la Resolución del Consejo de la CNC de 4 de mayo de 2009 en el recurso

0011/2009, Colgate Palmolive.

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contenido mínimo del citado artículo 28 del RDC.

En este sentido, se ha cumplido con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en

cuanto a las exigencias que conducen a evitar la indefensión, esto es, motivación de las

resoluciones. Se han analizado las cuestiones planteadas y especificado las razones o

circunstancias tenidas en cuenta para resolver, a fin de posibilitar que los afectados

puedan conocer esas razones y motivos, y con ello puedan articular adecuadamente

sus medios de defensa.

En lo que se refiere al posible perjuicio irreparable de derechos o intereses legítimos,

este Consejo de acuerdo con el DI, entiende inaplicable el concepto de derechos e

intereses legítimos previsto en el artículo 53 de la LPACAP, puesto que no existen

interesados hasta en tanto en cuanto no ha sido dictado ningún acuerdo de incoación

de procedimiento sancionador, y con ello la condición de interesados que se contengan

en el mismo. Así pues, en el momento actual del presente procedimiento analizado no

existe expediente sancionador alguno, ni interesados con derecho a acceso a la

documentación contenida en la información reservada, no apreciándose por este

Consejo la indefensión alegada.

TERCERO.- Sobre la motivación y acotación exigida al DI para requerir las Actas

de la Junta de Gobierno del Colegio del ejercicio 2019, amparándose en que

dichas Actas contienen datos de carácter personal -en particular, datos

especialmente protegidos: referentes a procedimientos disciplinarios, sanciones

impuestas a Colegiados, aplicación de determinados Protocolos de Prevención del

Acoso Laboral y Sexual, datos y circunstancias personales de Colegiados, datos

personales de trabajadores, representantes legales de los mismos, afiliación, entre

otros, y que invoca el recurrente, es preciso aclarar que el DI, en su requerimiento de

fecha 4 de junio de 2020 realizado al Colegio Oficial de Arquitectos de Granada, no

solicita entre la documentación relacionada ese tipo de información ni datos.

En este sentido, se solicitan las Actas de la Junta de Gobierno del Colegio del ejercicio

2019, que constituyen documentos oficiales del Colegio. A este respecto, debe

señalarse que la propia Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional

de los Mercados y la Competencia (en adelante LCNMC), también en el marco de la

información reservada, prevé en su artículo 27.2, que el personal habilitado a tal fin

tendrá las siguientes facultades de inspección:

?a) Acceder a cualquier local, instalación, terreno y medio de transporte de las

empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios,

administradores y otros miembros del personal de las empresas. Asimismo podrán

controlar los elementos afectos a los servicios o actividades que los operadores o

quienes realicen las actividades a las que se refiere esta Ley, de las redes que instalen

o exploten y de cuantos documentos están obligados a poseer o conservar.

b) Verificar los libros, registros y otros documentos relativos a la actividad de que se

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trate, cualquiera que sea su soporte material, incluidos los programas informáticos y los

archivos magnéticos, ópticos o de cualquier otra clase.

c) Hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros o

documentos.

d) Retener por un plazo máximo de diez días los libros o documentos mencionados en

la letra b).(?).?

Por ello, el DI consideró que el requerimiento de información y documentación, relativo a

las Actas de las Juntas de Gobierno del Colegio del ejercicio 2019, constituye una

actuación menos restrictiva que la inspección domiciliaria; y en todo caso, dicho

requerimiento se realiza, en el marco de potestades administrativas y en desarrollo de

las facultades de inspección, no solicitándose en ningún caso ?datos especialmente

protegidos? a los que refiere el recurrente.

Es más, en el propio requerimiento de información y documentación de 4 de junio de

2020, se le indica que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la LDC, en

cualquier momento del procedimiento, se podrá ordenar, de oficio o a instancia de parte,

que se mantengan secretos los datos o documentos que se consideren confidenciales,

formando con ellos pieza separada. La solicitud de confidencialidad deberá realizarse

en los términos del artículo 20 del RDC. Por tanto, ese Colegio tiene la posibilidad de

aportar copia de la documentación requerida -con disociación de datos personales

especialmente protegidos, a los que hace referencia-, junto con una versión íntegra de

la misma, y solicitar la confidencialidad, cumpliéndose en este sentido con el principio

de minimización de datos previsto en el artículo 5 del Reglamento (UE) 2016/679 del

Parlamento Europeo y del Consejo de 27 abril de 2016, relativo a la protección de las

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre

circulación de estos datos (Reglamento general de protección de datos DOUE L119 de

4 de mayo de 2016, en adelante, RGPD).

Igualmente, existe la posibilidad para el cumplimiento del requerimiento por parte de ese

Colegio, de aportar copia de la documentación solicitada con disociación de los datos de

carácter personal, junto con una copia íntegra para su cotejo por el DI y su posterior

devolución. Por otra parte, la no aportación de los libros o documentos, o hacerlo de

forma incompleta, incorrecta o engañosa, podría constituir una causa de obstrucción de

la labor inspectora.

Asimismo, en relación con la motivación solicitada, el requerimiento efectuado, el cual

se realiza en el marco del acuerdo de 3 de junio de 2020, de información reservada

dictado por el DI en el asunto de referencia, como consecuencia de la presentación de

una denuncia, y al objeto de verificar la posible existencia de presuntos acuerdos o

decisiones de denegación de visado de proyectos de edificación, en los que se incluya

un estudio de seguridad y salud firmado por técnico distinto a arquitecto, cuya práctica

podría, en su caso, incardinarse en el ámbito de las conductas prohibidas del artículo

1.1 de la LDC.

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CUARTO.- En conclusión, este Consejo considera que el recurso examinado en la

presente Resolución debe ser desestimado puesto que, como se ha razonado a lo largo

del presente apartado, el Acuerdo del DI, de 25 de junio de 2020 recurrido, no ha

generado situación de indefensión para el recurrente, ni es causa de perjuicio

irreparable a sus derechos o intereses legítimos.

Por todo cuanto antecede, vistos los preceptos citados y los demás de general

aplicación, el Consejo de la Competencia de Andalucía

HA RESUELTO

ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por Colegio Oficial de Arquitectos de

Granada, contra el Acuerdo del Director del Departamento de Investigación de la

ACREA, de 25 de junio de 2020, por el que se desestima la solicitud de acceso a una

información reservada y la solicitud de la motivación del requerimiento de

documentación y por el que estima la solicitud de ampliación del plazo inicialmente

otorgado para su cumplimiento.

Comuníquese esta Resolución a la Dirección del Departamento de Investigación y

notifíquese al interesados, haciéndoles saber que, de conformidad con los artículos 48.1

de la LDC y 5.4 de la LPDCA, contra la misma no cabe recurso alguno en vía

administrativa, pudiendo interponerse recurso contencioso-administrativo ante el

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde su

notificación.