Resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía S 01/2018 de 02 de marzo de 2018

Cuestión

José Manuel Pascual Pascual

Sentencias: TSJA 10/11/2020

Contestacion

Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía

Página 1 de 172

RESOLUCIÓN S/01/2018, JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL

Consejo:

Dª. Isabel Muñoz Durán, Presidenta.

D. José Manuel Ordóñez de Haro, Vocal Primero.

D. Luis Palma Martos, Vocal Segundo.

En Sevilla, a 2 de marzo de 2018

El Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía con la composición

expresada, y siendo ponente D. Luis Palma Martos, ha dictado la siguiente Resolución

en el expediente sancionador ES-08/2016, JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL,

incoado por el Departamento de Investigación (en adelante, DI) de la Agencia de

Defensa de la Competencia de Andalucía (en adelante, ADCA) a la entidad JOSE

MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A., por dos supuestas prácticas restrictivas de la

competencia, prohibidas en el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa

de la Competencia (en adelante, LDC).

Página 2 de 172

INDICE

1. ANTECEDENTES DE HECHO 5

2. LAS PARTES 19

2.1. Denunciante: El Servicio Andaluz de Salud (SAS). 19

2.2. Denunciada: José Manuel Pascual Pascual, S.A. 21

2.3. La Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la

Competencia. 22

3. MARCO NORMATIVO RELEVANTE 22

3.1. Marco normativo internacional y europeo del derecho a la salud y asistencia

sanitaria 22

3.1.1. En el ámbito internacional 22

3.1.2. En el ámbito europeo 24

3.2. Normativa estatal 27

3.2.1. El derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en España 27

3.2.2. Sobre el reparto competencial establecido en la CE y en la LGS 28

3.2.4. En cuanto a la estructura de los servicios sanitarios 30

3.2.5. Respecto a las modalidades de gestión de los servicios sanitarios 31

3.2.6. Sujeción a autorización administrativa de los centros, establecimientos y

servicios sanitarios públicos y privados 35

3.3. Normativa autonómica 36

3.3.1. Sobre el reconocimiento del derecho a la salud y asistencia sanitaria en

Andalucía 36

3.3.2. Sobre la organización de los servicios sanitarios en Andalucía 38

3.3.3. En relación con la organización territorial y ordenación asistencial del SSPA 39

3.3.4. Respecto a las modalidades de gestión de los servicios sanitarios 47

4. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO 50

4.1. Características generales de la demanda y la oferta 50

4.2. Definición de mercado relevante 56

4.3. Tipos de mercado de producto o servicio 56

4.3.1. Prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada complementaria

64

4.3.2. Prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada con unidad de

urgencias 65

4.4. Mercado geográfico 66

Página 3 de 172

4.4.1. Prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada complementaria

72

4.4.2. Prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada con unidad de

urgencias. 73

4.5. Caracterización de los mercados 84

4.6. Posición de dominio de JMPP 90

4.7. Conclusiones sobre la posición de dominio de JMPP 103

5. SOBRE LAS CONDUCTAS 106

5.1. La exigencia, en las negociaciones para celebrar nuevos conciertos entre el

SAS y la denunciada, de aceptar por el primero prestaciones suplementarias que

no guardan relación con los conciertos 106

5.1.1. Los conciertos iniciales con la entidad PASCUAL 106

5.1.2. Las prórrogas de los conciertos y los conflictos jurisdiccionales 107

5.1.3. Los procesos de negociación para la renovación de los conciertos y la

tramitación de las nuevas licitaciones. 109

5.2. Los precios aplicados por Pascual al SAS durante los conciertos y a partir

del uno de febrero de 2014 120

5.2.1. Conciertos para la prestación del servicio. Acuerdos en modalidad de servicios

y precios 120

5.2.2. Precio en la modalidad de concierto: la unidad de producto concertado (UPC)

121

5.2.3. Equivalencias en unidades de los servicios 123

5.2.4. Datos facturados hasta el 31 de enero de 2014 125

5.2.5. Datos facturados a partir del 1 de febrero de 2014. 127

5.2.6. Análisis comparado 132

5.3. Otros hechos acreditados en el expediente: Campaña de publicidad de

Pascual 148

FUNDAMENTOS DE DERECHO 148

PRIMERO.- SOBRE EL OBJETO DE LA RESOLUCIÓN 148

SEGUNDO.- SOBRE LAS CONDUCTAS ACREDITADAS 149

2.1. La exigencia, en las negociaciones para celebrar nuevos conciertos entre el

SAS y la denunciada, de aceptar por la primera prestaciones suplementarias que

no guardan relación con los conciertos. 149

2.2. La aplicación de precios abusivos por los servicios facturados por Pascual

desde el 1 de febrero de 2014 157

TERCERO. - SOBRE LAS ALEGACIONES PRESENTADAS 164

Página 4 de 172

CUARTO.- SOBRE LA PROPUESTA DE PRUEBAS 166

QUINTO.- SOBRE LA CALIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES

ACREDITADAS Y LA DETERMINACIÓN DE LAS SANCIONES 166

Página 5 de 172

1. ANTECEDENTES DE HECHO

1. Con fecha 13 de mayo de 2016, tuvo entrada en el registro de la ADCA, escrito de

D. AAA, en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud (en adelante,

SAS), por el que formula denuncia contra la entidad mercantil ?JOSÉ MANUEL

PASCUAL PASCUAL, S.A.? (en adelante, la denunciada, Pascual o JMPP). La

denuncia se presenta por la comisión de supuestas prácticas en relación con la

actuación que habría llevado a cabo esta última, como titular de los tres únicos

hospitales con puerta de urgencia en las localidades de El Puerto de Santa María,

Sanlúcar de Barrameda y Villamartín, en la provincia de Cádiz, actuación que la

denunciante califica de abuso de la posición de dominio por parte de la denunciada

(folios 1 a 34).

De acuerdo con el contenido de la denuncia, desde la finalización de los conciertos

que la denunciante había suscrito con la denunciada para la atención de pacientes

derivados por las unidades asistenciales o administrativas autorizadas por el SAS, así

como para la atención de pacientes que acuden directamente a las unidades de

urgencia, la denunciada estaría abusando, a juicio de la denunciante, de su posición

de dominio en las localidades en las que prestan sus servicios los hospitales referidos,

como única entidad titular de los hospitales con puerta de urgencia, que atiende a una

población de 259.898 personas de las localidades gaditanas de Villamartín, Bornos,

Puerto Serrano, Prado del Rey, El Bosque, Ubrique, Benaocáz, Villaluenga del

Rosario, Grazalema, El Puerto de Santa María, Rota, Sanlúcar de Barrameda y

Chipiona, mediante las siguientes conductas referidas por el SAS en su escrito de

denuncia:

- La aplicación de precios abusivos por los servicios facturados fuera de

concierto, lo que podría suponer un abuso de posición de dominio de explotación.

- La exigencia, en las negociaciones para celebrar nuevos conciertos entre el

SAS y PASCUAL, de aceptar por el primero prestaciones suplementarias que no

guardan relación con el objeto de los conciertos. Así, de acuerdo con la información

facilitada por el SAS en su escrito de denuncia, PASCUAL estaría tratando de vincular

a la suscripción del concierto para los tres hospitales referidos, la contratación por

parte de la denunciante de otros servicios que no guardan relación directa con los

conciertos, tratando así la denunciada, de extender su posición de dominio a otras

zonas geográficas y a otras prestaciones de servicios, a juicio del SAS. La conducta

descrita podría suponer un abuso de posición de dominio de exclusión, por el que la

denunciada trataría de excluir como proveedores del SAS a otros competidores en

mercados distintos.

Junto al escrito de denuncia se presentan 38 documentos anexos (folios 35 a 451).

2. Tras activar los mecanismos de asignación de competencias previstos en la Ley

1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las

Página 6 de 172

Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, y apreciarse que

las presuntas conductas no afectaban a un ámbito superior al de la Comunidad

Autónoma de Andalucía ni al conjunto del mercado nacional, con fecha 8 de junio de

2016, la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la

Competencia (en adelante, DC de la CNMC), siguiendo la propuesta de la ADCA,

consideró a esta autoridad autonómica competente para conocer del asunto.

3. Con fecha 18 de julio de 2016, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 del

artículo 49 de la LDC, el DI acordó el inicio de una información reservada, con el fin de

determinar, con carácter preliminar, la existencia de circunstancias que justificasen, en

su caso, la incoación de un expediente sancionador (folio 452 del expediente).

4. Con esa misma fecha, 18 de julio de 2016, se efectuó requerimiento de información

al SAS para que, de acuerdo con el deber de colaboración establecido, tanto en el

artículo 39.1 de la LDC como en la Disposición adicional segunda de la Ley 6/2007, de

26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía (en adelante

LPDCA), facilitasen la siguiente información y documentación (folios 453 y 454):

1. ?Determine los estándares relativos a la atención sanitaria en urgencias de

acuerdo con la política sanitaria desarrollada por esa Entidad (tiempos de atención,

distancia del paciente al centro, etc.). Indique, en su caso, la normativa existente al

respecto.

2. Defina ?zona básica de salud?. Aporte relación de las existentes.

3. Aporte mapa o relación por provincias de los hospitales públicos o concertados

por ese SAS, diferenciando entre los que cuenten con unidades de urgencia y los que

no.

4. Defina ?UPC?, su uso, así como la normativa o decisiones en relación con la

determinación de los precios.

5. De acuerdo con la experiencia de esa Entidad, estime el coste e impacto en su

presupuesto de la construcción de tres hospitales con unidades de urgencia para la

atención a las poblaciones actualmente atendidas por los centros de la denunciada en

la provincia de Cádiz.

En relación con lo anterior, indique asimismo, el tiempo estimado desde el

supuesto inicio de los expedientes hasta la puesta en funcionamiento de los

hospitales.

6. Indique el autor del informe que acompaña como anexo 20 a su denuncia.

7. Aporte copia de los anexos que se indican en el documento anexo número 27 a

su denuncia.

8. Aporte copia de las facturas recibidas, por cualquier concepto, de la entidad

denunciada durante los últimos cuatro ejercicios.

Página 7 de 172

5. Con fecha 28 de julio de 2016, tiene entrada en el registro de la ADCA, la

contestación del SAS al requerimiento de información remitido por el DI (folios 456 a

577).

6. Con fecha 15 de septiembre de 2016, al considerar que del análisis de la

documentación aportada se desprendían indicios racionales de la existencia de dos

infracciones del artículo 2 de la LDC, el DI, de conformidad con lo establecido en el

apartado 1 del artículo 49 de la LDC, y en ejercicio de las facultades atribuidas por el

artículo 14 del Decreto 289/2007, de 11 de diciembre, por el que se aprueban los

Estatutos de la ADCA, acordó la incoación de procedimiento sancionador a la entidad

JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A., por dos presuntas infracciones del

artículo 2 de la LDC, en particular por la posible imposición de precios o condiciones

de servicio no equitativos, y por la subordinación de la celebración de contratos a la

aceptación por parte del SAS de prestaciones suplementarias, que quedó registrado

con el número de expediente ES-08/2016.

El Acuerdo de incoación de expediente sancionador fue notificado a los interesados en

el expediente, a la DC de la CNMC, al SAS y a JMPP, el día 20 de septiembre de 2016

(folios 582 a 588).

7. El día 26 de septiembre de 2016 tuvo salida requerimiento efectuado por el DI a

JMPP, por el que teniendo en cuenta tanto el deber de secreto, regulado por el artículo

43 de la LDC, como el deber de colaboración establecido en el artículo 39.1 de la LDC,

así como lo previsto en la Disposición adicional segunda de la LPDCA, se le requería

para que facilitase la información y la documentación que a continuación se relaciona

(folios 589 a 591):

1. ?Copia de las cuentas anuales completas desde 2011 a 2015, ambos ejercicios

inclusive.

2. Cuentas de pérdidas y ganancias, al mayor nivel de desglose,

correspondientes a los ejercicios 2011 a 2015, ambos inclusive.

3. Detalle de los costes e ingresos por centro hospitalario desde 2011 a 2015,

ambos ejercicios inclusive.

4. Copia de las actas de los órganos societarios de esa entidad correspondientes

a los ejercicios 2011 a 2015, ambos inclusive.

5. Copia de las facturas emitidas al Servicio Andaluz de Salud desde el 2011 al

2015, ambos años incluidos.

6. Relación de centros hospitalarios en funcionamiento, gestionados por esa

entidad, indicando las áreas de servicio de cada uno. Indique, asimismo, los que

cuenten con servicio de urgencias.

7. Relacione los proyectos que tengan en construcción o en vías de entrar en

funcionamiento.?

Página 8 de 172

8. Con fecha 18 de octubre de 2016 tuvo entrada en la ADCA escrito de contestación

al requerimiento efectuado a JMPP (folios 592 a 1.346), por el que, en relación con las

cuestiones planteadas, se contesta:

- Que la ADCA no es competente para conocer de la denuncia del SAS.

- En relación con la documentación solicitada:

o Aporta copia de las cuentas anuales.

o No aporta cuentas de pérdidas y ganancias al mayor nivel de desglose.

o No aporta detalle de los costes e ingresos por centro hospitalario.

o Acompaña copia de las actas de las Juntas generales de la sociedad.

o Aporta copia de las facturas emitidas al SAS.

o Confirma la relación de centros hospitalarios de la denunciada en activo, pero

no los centros en construcción o en vías de entrar en funcionamiento.

9. El día 2 de diciembre de 2016 tuvo salida requerimiento efectuado por el DI a la

denunciada por el que, teniendo en cuenta tanto el deber de secreto regulado por el

artículo 43 de la LDC, como el deber de colaboración establecido en el artículo 39.1 de

la LDC, así como lo previsto en la Disposición adicional segunda de la LPDCA, se le

requería para que facilitase la información y la documentación que a continuación se

relaciona (folios 1.347 y 1.348):

1. ?Copia de todos los conciertos vigentes con empresas aseguradoras de salud

suscritos para cada uno de los hospitales de su grupo.

2. Relación de las facturas emitidas por su grupo a todas las empresas

aseguradoras de salud durante los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016, clasificadas por

cliente.

3. Mayores de las cuentas de cliente de cada una de las empresas aseguradoras

de salud correspondientes a los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016.

4. Liquidaciones, en su caso, de los servicios prestados por los hospitales de ese

grupo cubiertos por las empresas aseguradoras de salud.

Por otra parte, y en relación con el requerimiento efectuado por este DI con fecha 26

de septiembre, se le reitera la que facilite la siguiente documentación e información:

1. Cuentas de pérdidas y ganancias, al mayor nivel de desglose,

correspondientes a los ejercicios 2011 a 2015, ambos inclusive.

2. Detalle de los costes e ingresos por centro hospitalario desde 2011 a 2015,

ambos ejercicios inclusive o, en su caso, estimación de ingresos y costes por centro

hospitalario.?

El requerimiento efectuado a JMPP fue notificado con fecha 5 de diciembre de 2016

(folios 1.348 y 1.349).

Página 9 de 172

10. Con fecha 5 de diciembre de 2016 tuvo entrada en la ADCA escrito presentado por

el SAS (folios 1.350 a 1.353), por el que se ponen en conocimiento del DI nuevos

hechos y documentos en relación con la denuncia presentada. Junto al citado escrito

se acompañan 9 documentos (folios 1354 a 1390).

11. El día 14 de diciembre de 2016, el SAS presenta ante el registro de la ADCA

nuevo escrito por el que se aporta ampliación de un informe ya incorporado al

expediente y un cuadro comparativo de tarifas por servicios más frecuentes (folios

1.391 a 1.393).

12. El día 10 de enero de 2017, se registra en la ADCA escrito remitido por la

denunciada, por el que solicita ampliación del plazo para atender el requerimiento

efectuado por el DI el día 2 de diciembre de 2016 y notificado el 5 de diciembre, hasta

el día 15 de marzo de 2017 (folios 1.394 y 1.395). En el mismo:

- No se contesta a ninguna de las preguntas planteadas por la Instructora, ni se

acompaña documentación alguna.

- De nuevo, se cuestiona la pertinencia de la información solicitada y se

comunica que se ha ?elevado una consulta a [su] asesoría jurídica para evaluar la

pertinencia y utilidad de la información solicitada y, en consecuencia, la obligatoriedad

de suministro de la misma.?

- Asimismo, se solicita una ampliación del plazo concedido hasta el próximo 15

de marzo de 2017, en atención a las ?circunstancias excepcionales? en las que se

encuentra dicha entidad.

- Y por último, se propone que el DI, si lo considera oportuno, se dirija a las

propias aseguradoras de salud (sin indicar a cuáles) para obtener la información

solicitada al respecto.

13. El día 13 de enero de 2017 tuvo salida escrito efectuado por el DI a la denunciada,

por el que, reiterándole la obligación de aportar la documentación ya requerida, se le

efectúan las siguientes consideraciones (1.396 a 1.399):

- ?Ciertamente, se agilizaría mucho la instrucción de un expediente sancionador

si se dejara a la entidad investigada decidir qué documentación resulta ?útil? para la

tramitación del mismo, permitiendo que sean sus representantes (o su asesoría

jurídica), los que establezcan los límites de lo que debe o no constituir el objeto de un

expediente sancionador, y decidiendo que información han de entregar, o no, al

órgano de instrucción.

No obstante, cabe aclarar que, sin perjuicio del derecho de los interesados a que en

cualquier momento de la instrucción del procedimiento sancionador puedan aducir las

alegaciones y proponer la práctica de las pruebas que consideren relevantes para la

defensa de sus intereses, ex artículo 32.1 Reglamento de Defensa de la Competencia;

es al Departamento de Investigación al que le corresponde ?dirigir? la instrucción. En

este sentido, los artículos 50 de la LDC y 32 del RDC, establecen que serán el

Página 10 de 172

Departamento de Investigación y el Instructor del expediente, respectivamente,

quienes realizarán ?cuantas actuaciones resulten necesarias para el esclarecimiento

de los hechos y la delimitación de responsabilidades, recabando los datos,

informaciones y material probatorio relevantes para determinar la existencia de

infracciones (...)?.

- Se recuerda a la entidad JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A que la

Disposición adicional segunda de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y

Defensa de la Competencia de Andalucía, establece para cualquier persona física o

jurídica, el deber de colaborar con el Departamento de Investigación de Defensa de

la Competencia de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa estatal

reguladora de la defensa de la competencia.

La normativa estatal, en concreto, el artículo 39 de la LDC, dispone que ?Toda persona

física o jurídica y los órganos y organismos de cualquier Administración Pública

quedan sujetos al deber de colaboración con la Comisión Nacional de la Competencia

y están obligados a proporcionar, a requerimiento de ésta y en plazo, toda clase de

datos e informaciones de que dispongan y que puedan resultar necesarias para la

aplicación de esta Ley. Dicho plazo será de 10 días, salvo que por la naturaleza de lo

solicitado o las circunstancias del caso se fije de forma motivada un plazo diferente?.

- La entidad JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A en su último escrito

excusa el cumplimiento del requerimiento efectuado en atención a las ?circunstancias

excepcionales? por las que atraviesa la empresa, y a la inexistencia de una

?contabilidad analítica permanente?. Al respecto, ha de señalarse que gran parte de la

información solicitada, en concreto, la que se refiere a la prestación de servicios para

las distintas compañías aseguradoras ni está relacionada ni depende en modo alguno

de la existencia o inexistencia de una contabilidad analítica.

- Por último, en cuanto a la solicitud de ampliación del plazo efectuada, no

procede pronunciarse al respecto, puesto que la misma ha tenido entrada en esta

ADCA una vez concluido dicho plazo, y atendiendo a lo previsto en el artículo 32.3 de

la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas, ?[e]n ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo

ya vencido?.

Finalmente, se conmina a la denunciada a contestar al requerimiento en plazo,

acordando una multa coercitiva de 1.000 euros al día desde que finalice dicho plazo

hasta que cumpla con lo ordenado en el requerimiento, tal como establece el artículo

67.e) y f) de la LDC.

El requerimiento efectuado a JMPP fue notificado con fecha 13 de enero de 2017 (folio

1.400).

14. Con fecha 25 de enero de 2017, tuvo entrada en la ADCA escrito de contestación

al requerimiento efectuado a la denunciada (folios 1401 a 1403), por el que, en

relación con las cuestiones planteadas:

Página 11 de 172

- Aporta copia de los contratos vigentes con compañías aseguradoras.

- Aporta relación de facturas emitidas por la empresa durante los ejercicios 2013

a 2016, clasificadas por cliente.

- Aporta mayores de las cuentas de clientes correspondientes a los ejercicios

2013 a 2016.

- Aporta cuentas de pérdidas y ganancias al mayor nivel de desglose

correspondientes a los ejercicios 2011 a 2015.

- Aporta estimación de costes e ingresos por centro hospitalario de 2011 a 2015.

15. Con fecha 31 de marzo de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

13.1 d) del Decreto 289/2007, de 11 de diciembre, por el que se aprueban los

Estatutos de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía, y motivado por

las necesidades del DI, el Director del mismo dictó acuerdo de cambio de instructor del

expediente sancionador (folio 1404).

El Acuerdo de cambio de instructor del expediente sancionador fue notificado a los

interesados en el expediente, a la DC de la CNMC, al SAS y a JMPP, el día 3 de abril

de 2017 (folios 1405 a 1411).

16. El día 4 de abril de 2017 tuvo salida requerimiento efectuado por el DI a la entidad

SANITAS, S.A. de Seguros por el que, teniendo en cuenta tanto el deber de secreto

regulado por el artículo 43 de la LDC, como el deber de colaboración establecido en el

artículo 39.1 de la LDC, así como lo previsto en la Disposición adicional segunda de la

LPDCA, se le requería para que facilitase la información y la documentación que a

continuación se relaciona (folios 1412 a 1413):

?1. Copia de todos los contratos y modificaciones suscritos por SANITAS S.A. de

Seguros, (en adelante, SANITAS) o cualquier otra entidad del grupo, con la entidad

JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL S.A, sobre la prestación de servicios sanitarios

en la provincia de Cádiz desde el año 2013 hasta el 2016, ambos inclusive. Asimismo,

deberá aportar copia de todos los anexos de tarifas por servicios prestados y

condiciones aplicadas, y sus modificaciones, durante el periodo señalado, así como

las liquidaciones de regularización efectuadas.

Respecto al contrato suscrito con la entidad que finalizó el 31 de diciembre de 2013,

deberá aportar la documentación indicada en el párrafo anterior cualquiera que haya

sido su fecha de inicio.

2. Descripción de los servicios que presta la entidad JOSE MANUEL PASCUAL

PASCUAL S.A a la entidad SANITAS en relación con servicios de atención a pacientes

asegurados de la entidad SANITAS (servicios de consulta, urgencias, intervenciones

quirúrgicas, etc). En particular, deberán indicar pormenorizadamente todos los

conceptos y tarifas por los que le pueden facturar y el método de determinación de

sus importes.

Página 12 de 172

En caso de conceptos que engloben diversos servicios, hostelería, enfermería,

dispensación de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, etc, deberán señalar su

tratamiento.

3. Descripción de otros servicios que la entidad JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL

S.A pudiera, en su caso, estar prestando directamente a SANITAS para que ésta

última pueda atender con sus profesionales a sus asegurados, tales como alquiler de

quirófanos, salas de consultas u otras instalaciones. En este apartado deberán indicar

todos los conceptos por los que le puedan facturar y tarifas y el método de

determinación de sus importes, y si incluyen personal auxiliar u otros conceptos.?

El requerimiento efectuado a SANITAS, S.A de Seguros fue notificado con fecha 5 de

abril de 2017 (folio 1414).

17. Con fecha 6 de abril de 2017, el DI adoptó Acuerdo (folios 1415 a 1421) en

relación con la confidencialidad de los documentos aportados por la denunciada, en

virtud de los motivos y fundamentación jurídica recogidos en el mismo, por el que

resolvía que:

?[d]eben declararse confidenciales todos los datos y documentos aportados por la

entidad JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL S.A. presentados el 23 de enero de

2017, en la Agencia Tributaria de Andalucía en Cádiz, y recibidos el día 25 de enero

de 2017 en el Registro General de la ADCA e incorporarse a una pieza separada de

confidencialidad.

No obstante, no han de considerarse amparados por la declaración de

confidencialidad, y por tanto, han de incorporarse al expediente:

? Todos los datos y documentos generados a raíz de las relaciones comerciales

entre JOSE MANUEL PASCUAL S.A. y el Servicio Andaluz de Salud, tales como,

contratos, escritos, correos, facturas, cuentas de mayores.

? Documentos con datos comparativos elaborados por el Departamento de

Investigación. Dado que una de las conductas imputadas a la entidad es el abuso de

posición de dominio consistente en la posible imposición de precios o condiciones de

servicios no equitativos, resulta imprescindible para su acreditación el manejo de datos

obtenidos de los conciertos y demás documentos con entidades aseguradoras

privadas para la elaboración por parte de este Departamento de Investigación de datos

comparativos agregados que se realizarán de manera disociada, garantizando la

confidencialidad de la entidad a la que corresponden los mismos.

Ello no obsta para que, en el caso de que las informaciones contenidas en los

documentos antes citados (documentos contractuales con las entidades aseguradoras,

estimaciones de costes e ingresos por centros hospitalarios y demás datos

económicos financieros relacionados con los mismos) se revelaran necesarias para la

sustanciación del expediente, este Departamento acordara levantar la confidencialidad

de los documentos y/o datos afectados, en su caso, en un momento posterior?.

Página 13 de 172

El Acuerdo de confidencialidad del expediente sancionador fue notificado a los

interesados en el expediente, a la DC de la CNMC, al SAS y a JMPP, el día 11 de abril

de 2017 (folios 1422 a 1425).

18. Con fecha 25 de abril de 2017 tuvo entrada en la ADCA escrito de contestación al

requerimiento efectuado a SANITAS S.A. (folios 1426-1427).

19. El 2 de mayo de 2017 se efectuó por parte del DI, requerimiento de información al

SAS para que, de acuerdo con el deber de colaboración establecido tanto en el

artículo 39.1 de la LDC como en la Disposición adicional segunda de la LPDCA,

facilitasen la siguiente información y documentación (folios 1428 a 1429):

?1. Carta de la Entidad mercantil José Manuel Pascual Pascual, S.A. dirigida a la

Excma. Consejera de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, de fecha 14 de febrero de

2014, citada en el escrito de denuncia como Documento nº1.

2. Las condiciones comunicadas por la entidad José Manuel Pascual Pascual,

S.A. a la citada Consejería mediante oferta de 31 de enero de 2014 para la facturación

de los servicios prestados desde el mes de febrero de 2014 en adelante.?

En la misma fecha, el día 2 de mayo de 2017, fue notificado el requerimiento

efectuado al SAS (folio 1430).

20. Con fecha 4 de mayo de 2017, el DI adoptó Acuerdo de confidencialidad (folios

1431 a 1436), en relación con la documentación aportada por SANITAS S.A., en

virtud de los motivos y fundamentación jurídica recogidos en el mismo, por el que

resolvía:

1. ?Declarar confidenciales todos los datos y documentos aportados por la entidad

SANITAS S.A. de Seguros presentados el 24 de abril de 2017, en el Registro

Electrónico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y recibidos el día

25 de abril de 2017 en la ADCA, que se incorporan a una pieza separada de

confidencialidad (folios 10.201 a 10.265).

2. Quedan excluidos de la declaración de confidencialidad los datos y

documentos necesarios para la elaboración por el Departamento de Investigación de

los documentos comparativos pertinentes para acreditar el posible abuso de posición

de dominio de la entidad consistente en la imposición de precios o condiciones de

servicios no equitativos, derivados de los datos comerciales y financieros relacionados

con SANITAS S.A. de Seguros que se realizarán de manera disociada, garantizando la

confidencialidad de la entidad a la que corresponden los mismos.

3. Declarar confidenciales todos los datos relativos a la salud y de carácter

personal de clientes/pacientes aportados por la entidad JOSE MANUEL PASCUAL

PASCUAL, S.A. el 13 de octubre de 2016, y foliados desde número 962 al 1190,

ambos inclusive, remover los mismos del expediente e incorporarlos a una pieza

separada de confidencialidad (folios 10.266 a 10.494)?.

Página 14 de 172

El Acuerdo de confidencialidad del expediente sancionador fue notificado a los

interesados en el expediente, a la DC de la CNMC, al SAS y a JMPP, el día 8 de mayo

de 2017 (folios 1437 a 1440).

21. Con fecha 11 de mayo de 2017 se efectuó requerimiento por el DI a la entidad

AUDITECO, S.A. SOCIEDAD DE AUDITORES por el que, teniendo en cuenta tanto el

deber de secreto regulado por el artículo 43 de la LDC, como el deber de colaboración

establecido en el artículo 39.1 de la LDC, así como lo previsto en la Disposición

adicional segunda de la LPDCA, se le requería para que facilitase la información y la

documentación que a continuación se relaciona (folios 1441 a 1442):

?1. Explicación del motivo de las provisiones dotadas por la entidad JOSÉ MANUEL

PASCUAL PASCUAL S.A. en las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios

2014 y 2015 por importe de 68.427.220,90 euros y 80.542.846,20 euros,

respectivamente.

2. Descripción del origen de los importes que constituyen las mencionadas

provisiones.?

22. El día 11 de mayo de 2017, tuvo salida requerimiento del DI a la entidad

SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS por el que, teniendo

en cuenta tanto el deber de secreto regulado por el artículo 43 de la LDC, como el

deber de colaboración establecido en el artículo 39.1 de la LDC, así como lo previsto

en la Disposición adicional segunda de la LPDCA, se le requería para que facilitase la

información y la documentación que a continuación se relaciona (folios 1443 a 1444):

?1. Importe global facturado por la entidad JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL

en los ejercicios 2014 y 2015.

2. Descripción, en la medida de lo posible, del número de servicios prestados por

la entidad JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL S.A a la entidad ADESLAS durante

los mencionados ejercicios (?)?.

En la misma fecha, el 11 de mayo de 2017, fueron notificados los requerimientos

efectuados a la entidad AUDITECO, S.A. SOCIEDAD DE AUDITORES y a

SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (folio 1445).

23. Con fecha 11 de mayo de 2017, tuvo entrada en la ADCA, escrito de contestación

al requerimiento efectuado al SAS (folios 1446 a 1507), por el que, en relación con las

cuestiones planteadas:

- Se aporta carta de la Entidad mercantil JMPP dirigida a la Excma. Consejera

de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, de fecha 14 de febrero de 2014, citada en el

escrito de denuncia como Documento nº 1, significándose que, por error material, se

consignó en la relación de documentación aportada con el escrito de denuncia, que la

citada carta era de fecha 14 de febrero, cuando en realidad es del día 18 del mismo

mes y año.

Página 15 de 172

- Documentos relativos a las condiciones comunicadas por la entidad José

Manuel Pascual Pascual, S.A. a la citada Consejería, mediante oferta de 31 de enero

de 2014, para la facturación de los servicios prestados desde el mes de febrero de

2014 en adelante.

24. El día 15 de mayo de 2017 tuvo salida nuevo requerimiento del DI al SAS por el

que, teniendo en cuenta tanto el deber de secreto regulado por el artículo 43 de la

LDC, como el deber de colaboración establecido en el artículo 39.1 de la LDC, así

como lo previsto en la Disposición adicional segunda de la LPDCA, se le requería para

que facilitase la información y la documentación que se indica a continuación (folios

1508 a 1510):

?1. Escritos de fecha 13 de enero de 2014, de la entidad PASCUAL dirigidos a la

Dirección General de Planificación y Ordenación Farmacéutica de la Consejería de

Igualdad, Salud y Políticas Sociales, en contestación al inicio de los expedientes de

prórroga de los contratos de gestión de servicio público para la concertación de la

prestación de asistencia sanitaria especializada, a los usuarios del Sistema Sanitario

Público, uno en los Hospitales de San Rafael de Cádiz, Blanca Paloma de Huelva y

FAC Dr. Pascual de Málaga, y otro en los Hospitales Virgen de las Montañas de

Villamartín, Santa Mª del Puerto de El Puerto de Santa María y Virgen del Camino de

Sanlúcar de Barrameda.

2. Escrito de fecha 17 de enero de 2014, de la entidad PASCUAL dirigido al Ilmo.

Secretario General de Planificación y Evaluación Económica de la Consejería de

Igualdad, Salud y Políticas Sociales, del que con la misma fecha se remitió copia a la

titular de dicha Consejería.

3. Escrito de 24 de enero de 2014 presentado en la Dirección General de

Planificación y Ordenación Farmacéutica de la Consejería de Igualdad, Salud y

Políticas Sociales por la entidad PASCUAL, en relación a los expedientes de prórroga

de los conciertos, antes citados.

4. Indique las fuentes de las que se han obtenido los datos consignados en los

anexos II, III y IV del informe comparativo de precios aplicados por la entidad José

Manuel Pascual Pascual, S.A., emitido por D. BBB como Director General de

Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud, que se acompañaba como anexo número

27 al escrito de denuncia.

5. Descripción de las equivalencias actualizadas en UPC´s (norma de aplicación)

de cada uno de los conceptos que se relacionan en el cuadro que figura a

continuación, especificando las tarifas aplicadas a cada uno de ellos, y mencionando

finalmente algún ejemplo de los servicios incluidos en cada uno de dichos conceptos.?

El mismo día 15 de mayo de 2017, fue notificado el requerimiento efectuado al SAS

(folio 1511).

Página 16 de 172

25. Con fecha 22 de mayo de 2017, mediante diligencia, se incorporan al expediente

determinados datos a partir de cuadros comparativos, de la documentación que obra

en la versión confidencial del expediente. Asimismo, se remueven del expediente los

folios 962 a 1960 por considerar que los mismos contienen datos de carácter personal

(folios 1512 a 1520).

26. Con fecha 25 de mayo de 2017 se incorpora, mediante diligencia, escrito de

contestación al requerimiento efectuado a la denunciante por el que, además de

aportar la documentación requerida, acompaña documentación adicional relacionada

con los conciertos mantenidos con la denunciada, remitida telemáticamente (folios

1521 a 2376).

27. Con fecha 29 de mayo, tiene entrada en el registro de la ADCA escrito de

AUDITECO, S.A. SOCIEDAD DE AUDITORES, por el que daba cumplida respuesta al

requerimiento efectuado por el DI (folios 2387 a 2380)1.

28. Con fecha 31 de mayo, tiene entrada escrito por el que la entidad SEGURCAIXA

ADESLAS S.A. da contestación al requerimiento efectuado por el DI (folios 2381 a

2383).

29. Con fecha 1 de junio, tiene entrada en el registro de la ADCA el escrito y

documentación aportada por el SAS referida en el antecedente vigesimosexto anterior,

remitida previamente por vía telemática (folios 2384 a 3237).

30. Realizadas las tareas de instrucción pertinentes, y tras la valoración de los

documentos recabados en el expediente, con fecha 14 de junio de 2017, de acuerdo

con lo previsto en el artículo 50.3 de la LDC, el DI dictó Pliego de Concreción de

Hechos (en adelante, PCH) (folios 3242 a 3405). En la misma fecha tuvieron salida las

notificaciones del PCH a la entidad incoada, al denunciante y a la CNMC (folios 3406 a

3408).

31. El día 27 de junio de 2017, se registró en la ADCA escrito remitido por Pascual, por

el que solicitaba ampliación del plazo para poder realizar las alegaciones y, en su

caso, proposición de pruebas al PCH (folios 3411 a 3427).

32. El 28 de junio de 2017, el DI emitió acuerdo de ampliación de plazo de alegaciones

y proposición de pruebas (folios 3428 a 3432). Al día siguiente tuvieron salida las

notificaciones de dicho acuerdo a la entidad incoada, al denunciante y a la CNMC

(folios 3433 a 3435).

33. Con fecha 4 de julio de 2017, comparecen en la sede de la ADCA, tres

representantes de la entidad Pascual para vista de expediente, conforme al artículo 31

del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008,

de 22 de febrero (en adelante, RDC), y, a petición, le fue facilitada copia de

determinados documentos integrantes del mismo.

1 Documentación con entrada en registro el 8 de julio (folios 3237 a 2341).

Página 17 de 172

34. El día 7 de julio de 2017, el SAS presentó en el registro de la ADCA escrito de

contestación a la notificación del PCH (folios 3468 a 3471).

35. El día 17 de julio de 2017, Pascual presentó en el registro de la ADCA escrito de

contestación a la notificación del PCH (folios 3478 a 4133).

36. Con fecha 1 de agosto de 2017, el DI adoptó Acuerdo de cierre de la fase de

instrucción, cursándose las notificaciones de dicho Acuerdo a los interesados en el

expediente, tal y como establece el artículo 33.1 del RDC (folios 4134 a 4141).

37. Con fecha 9 de agosto de 2017, tuvo entrada en el registro de la ADCA escrito de

Pascual solicitando la remisión de las alegaciones presentadas por el SAS al PCH, el

7 de julio de 2017 (folio 4142).

38. El 11 de agosto de 2017, el DI dictó acuerdo en el que se le denegaba la remisión

de la documentación solicitada, puesto que el acceso de la entidad se ha de

instrumentar mediante la ?personación? de su representante en las dependencias de la

autoridad de defensa de la competencia, sin que quepa la posibilidad de envío (folios

4143 a 4144).

39. En la misma fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 50.4 de la LDC, se dictó

Propuesta de Resolución (en adelante, PR) por el DI (folios 4145 a 4330), en la que se

propone:

? ?Que se declare la existencia de una conducta prohibida por el artículo 2 de la

LDC, consistente en la exigencia, en las negociaciones para celebrar nuevos

conciertos entre el SAS y JMPP, de aceptar por la primera prestaciones

suplementarias que no guardan relación con los conciertos para la prestación

de asistencia sanitaria especializada en hospitales con puerta de urgencias.

? Que se declare la existencia de una conducta prohibida por el artículo 2 de la

LDC, consistente en la imposición de precios abusivos por los servicios

facturados por JMPP en los dos conciertos suscritos con el SAS.

? Que estas conductas prohibidas se tipifiquen, en su caso, a los efectos de

determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del artículo

62.3.b) de la LDC.

? Que se declare responsable de las infracciones a la entidad ?JOSE MANUEL

PASCUAL PASCUAL, S.A.?

? Que se impongan las sanciones previstas en el artículo 63.1.b) de la LDC,

teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la sanción previstos

en el artículo 64 de la LDC y el resto de los aspectos determinantes puestos de

manifiesto en la presente Propuesta de resolución.?

Dicha PR fue notificada a las partes interesadas en el expediente (folios 4331 a 4348).

40. El 21 de agosto de 2017, tuvo entrada en el registro de la ADCA escrito de

Pascual, el cual daba contestación al Acuerdo de Cierre de Fase de Instrucción (folios

4349 a 4350).

Página 18 de 172

41. Con fecha 7 de septiembre de 2017, tuvo entrada en el Registro de la ADCA

escrito de alegaciones a la PR presentado por Pascual (folios 4351 a 4372).

42. Con fecha 11 de septiembre de 2017, tuvo entrada en el Registro de la ADCA

escrito de alegaciones a la PR presentado por el SAS (folios 4373 a 4385).

43. Con fecha 12 de septiembre de 2017, en cumplimiento de lo dispuesto en los

artículos 50.5 de la LDC y 34.2 del RDC, el DI a través de la Directora Gerente de la

ADCA elevó a este Consejo el original del expediente, junto con el informe propuesta

del DI (folio 4386).

44. En la sesión celebrada el 12 de enero de 2018, el Consejo de Defensa de la

Competencia de Andalucía (en adelante, CDCA), de conformidad con lo establecido

en el artículo 39.1 de la LDC y la Disposición adicional segunda de la LPDCA, acordó

(folios 4389 y 4390):

?PRIMERO.- Requerir a la entidad JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A.

para que en un plazo de diez días aporte las Cuentas anuales aprobadas por la

citada entidad correspondientes al ejercicio 2017, o últimas cuentas anuales

aprobadas, con detalle a nivel de concepto de ingresos totales antes de la

aplicación del IVA y otros impuestos relacionados.

La información aportada deberá ser certificada por el cargo o personal de la

entidad con capacidad suficiente para garantizar su veracidad.

SEGUNDO.- Suspender el plazo máximo para resolver por el tiempo que medie

entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el

destinatario, o, en su defecto, durante el plazo concedido, todo ello de

conformidad con lo establecido en los artículos 37.1 a) de la citada Ley 15/2007

y del 12.1.a) del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se

aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia.

Se comunica asimismo que, en aplicación de lo previsto en el artículo 67. e) y f)

de la LDC, en caso de incumplimiento del presente requerimiento se acordará

la imposición de una multa coercitiva de hasta 12.000 euros diarios a la entidad

incumplidora, sin perjuicio de la apertura, en su caso, del correspondiente

expediente sancionador por infracción del artículo 62.2.c) de la LDC.?

Este acuerdo fue comunicado al DI y notificado a los interesados en el expediente

(folios 4391 a 4400).

45. Con fecha 30 de enero de 2018, tuvo entrada en el registro de la ADCA escrito del

representante de Pascual, aportando la documentación solicitada (folios 4402 a 4443).

46. Con fecha 7 de febrero de 2018, el CDCA acordó reanudar el cómputo del plazo

máximo para resolver, determinándose el 24 de marzo de 2018 como nueva fecha

límite para resolver el procedimiento (folios 4444 a 4446).

[Link]

http://www.sas.junta-andalucia.es/principal/documentosAcc.asp?pagina=gr_conocerelSAS&url=general/conocersas/conocersas.htm

[Link]

http://www.sas.junta-andalucia.es/principal/documentosAcc.asp?pagina=gr_conocerelSAS&url=general/conocersas/conocersas.htm

[Link]

http://www.sas.junta-andalucia.es/principal/documentosAcc.asp?pagina=gr_conocerelSAS&url=general/conocersas/conocersas.htm

Página 19 de 172

47. Con fecha 7 de febrero de 2018, el DI remitió a este Consejo escrito de

rectificación de error material de la Propuesta de Resolución (folio 4447), siendo

notificado a la CNMC el 8 de febrero (folio 4460), al SAS el 13 de febrero y a Pascual

el 14 de febrero (folio 4463), sin que haya habido ninguna alegación por ninguna de

las partes.

48. Son interesados en este procedimiento sancionador:

- Servicio Andaluz de Salud (SAS)

- José Manuel Pascual Pascual, S.A.

- La Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la

Competencia.

HECHOS PROBADOS

Analizado el expediente administrativo sometido por el DI a la consideración y

resolución de este Consejo, cabe señalar que constan en la PR y en la información

que obra en el mismo, los siguientes hechos relevantes para su resolución:

2. LAS PARTES

2.1. Denunciante: El Servicio Andaluz de Salud (SAS)2.

El SAS, creado en 19863 de acuerdo con lo previsto en el artículo 64 de la Ley 2/1998,

de 15 de junio, de Salud de Andalucía (en adelante LSA) está adscrito a la Consejería

de Salud y desarrolla las funciones que le están atribuidas bajo la supervisión y control

de la misma.

Su misión es prestar atención sanitaria a los ciudadanos andaluces, ofreciendo

servicios sanitarios públicos de calidad, asegurando la accesibilidad, equidad y

satisfacción de los usuarios, buscando la eficiencia y el aprovechamiento óptimo de los

recursos.

Su marco de referencia en el contexto actual, lo componen:

- Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía.

- Plan Estratégico del Servicio Andaluz de Salud (1999).

- Plan de Calidad del Sistema Sanitario Público de Andalucía 2010-2014.

- IV Plan Andaluz de Salud 2013-2020.

2 Información obtenida de la web:

http://www.sas.juntaandalucia.es

/principal/documentosAcc.asp?pagina=gr_conocerelSAS&url=general/conocersas/conocersa

s.htm

Página 20 de 172

Estructura y funciones:

El SAS es una agencia administrativa de las previstas en el artículo 65 de la Ley

9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, que se adscribe

a la Consejería de Salud dependiendo específicamente de la Viceconsejería de Salud.

A su vez, al SAS se le adscriben la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias y la

Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol, a la que están adscritas la

Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente de Almería, la Agencia

Pública Empresarial Sanitaria Hospital Alto Guadalquivir y la Agencia Pública

Empresarial Sanitaria Bajo Guadalquivir, sin perjuicio de su dependencia de la

Consejería de Salud, y encontrándose bajo la dirección de la Dirección Gerencia del

SAS.

Corresponde al SAS el ejercicio de las siguientes funciones, con sujeción a las

directrices y criterios generales de la política de salud en Andalucía:

- La gestión del conjunto de prestaciones sanitarias en el terreno de la

promoción y protección de la salud, prevención de la enfermedad, asistencia sanitaria

y rehabilitación, que le corresponda en el territorio de la Comunidad Autónoma de

Andalucía.

- La administración y gestión de las instituciones, centros y servicios sanitarios

que actúan bajo su dependencia orgánica y funcional.

- La gestión de los recursos humanos, materiales y financieros que se le asignen

para el desarrollo de sus funciones.

El SAS cuenta con los siguientes órganos o centros directivos:

- Dirección Gerencia.

- Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud.

- Dirección General de Profesionales.

- Dirección General de Gestión Económica y Servicios.

Organización y servicios

El SAS dispone de una red de servicios asistenciales integrada y organizada para

garantizar la accesibilidad de la población y la equidad en la distribución de recursos.

En su Carta de Servicios se describen, con carácter genérico, aquellos servicios

asistenciales que recibe directamente la ciudadanía:

- Atención primaria

3 Ley 8/1986, de 6 de mayo, de creación del Servicio Andaluz de Salud.

Página 21 de 172

El primer nivel de atención es la atención primaria de salud, que integra la asistencia

preventiva, curativa, rehabilitadora y la promoción de la salud de los ciudadanos. Los

servicios de atención primaria de salud están organizados en Andalucía en distritos de

atención primaria, estructuras organizativas para la planificación operativa, dirección,

gestión y administración en ese ámbito.

Existen actualmente 1.518 centros de atención primaria de salud, de manera que

todos los andaluces cuentan con uno de ellos a pocos minutos de su domicilio en

transporte estándar.

- Atención hospitalaria

El segundo nivel, de atención hospitalaria, atiende a los pacientes que precisan de

hospitalización. Dispone de consultas externas ambulatorias en hospitales y en

centros periféricos.

El SAS cuenta con 28 hospitales, distribuidos por toda la geografía andaluza.

Asimismo, se hace cargo funcionalmente de los centros pertenecientes a Agencias

Públicas Empresariales Sanitarias y del Consorcio Sanitario Público del Aljarafe.

- Organizaciones específicas

Además, existen 14 Áreas de Gestión Sanitaria. Modelo de organización de gestión

unitaria de los niveles de Atención Primaria y Hospitalaria, en una demarcación

territorial específica. A su vez, los Centros de Transfusión Sanguínea configuran una

red específica con el fin de asegurar la disponibilidad de componentes sanguíneos y la

correcta preservación de tejidos.

Otras áreas de atención tienen una organización especial, dadas sus peculiaridades:

Programa de Salud Mental, Coordinación Autonómica de Trasplantes y Atención a

Urgencias y Emergencias.

2.2. Denunciada: José Manuel Pascual Pascual, S.A.

La entidad José Manuel Pascual Pascual, S.A., se constituyó en Cádiz el 6 de mayo

de 1982 como Sociedad Anónima. Su domicilio social se encuentra en Cádiz, en la

calle Diego Arias número 2.

Su objeto social lo constituye la explotación, creación y establecimiento de hospitales,

clínicas, ambulatorios, consultas, laboratorios y residencias sanitarias; la construcción

de edificaciones anejas y complementarias y la urbanización de los terrenos que se

adquieran para tales fines y la explotación de los mismos en cualquier forma; así como

todas las demás operaciones complementarias derivadas o relacionadas directa o

indirectamente con tales actividades.

En la actualidad, cuenta con los siguientes hospitales:

- Hospital San Rafael, de Cádiz.

Página 22 de 172

- Hospital Blanca Paloma, de Huelva.

- FAC Dr. Pascual, de Málaga.

- Hospital Santa María del Puerto, en el Puerto de Santa María (Cádiz).

- Hospital Virgen del Camino, en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz).

- Hospital Virgen de las Montañas, en Villamartín (Cádiz).

2.3. La Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la

Competencia.

La DC de la CNMC es también parte interesada en el presente expediente, en

atención a la solicitud efectuada en su oficio de 17 de marzo de 2015, de acuerdo con

el artículo 5. Tres de la Ley 1/2002 que, al objeto de procurar la aplicación uniforme de

la LDC, establece que el Servicio de Defensa de la Competencia (actualmente

Dirección de Competencia) podrá comparecer, en calidad de interesado, en los

procedimientos administrativos tramitados por los órganos de defensa de la

competencia de las Comunidades Autónomas.

El artículo 3 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC (en adelante,

Ley 3/2013), señala que la CNMC contará con cuatro direcciones de instrucción a las

que les corresponderá el ejercicio de las funciones señaladas en este artículo, además

de aquellas que les pudiera delegar el Consejo, a excepción de las funciones de

desarrollo normativo y de resolución y dictamen que dicho órgano tiene atribuidas de

conformidad con el artículo 20 de la Ley 3/2013. En particular, la DC es a la que le

corresponde la instrucción de los expedientes relativos a las funciones previstas en el

artículo 5 de la Ley 3/2013.

3. MARCO NORMATIVO RELEVANTE

En este apartado se abordará una exposición detallada del contexto normativo en el

plano internacional y europeo, y en el ámbito estatal y autonómico, sobre el sector de

la asistencia sanitaria, que resulta de especial relevancia para el presente expediente.

3.1. Marco normativo internacional y europeo del derecho a la salud y asistencia

sanitaria

3.1.1. En el ámbito internacional

En el plano internacional, la Declaración de los Derechos Humanos proclamada por la

Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en Paris, el 10

de diciembre de 1948, establece por primera vez los derechos humanos

[Link]

http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/217(III)

[Link]

http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx

Página 23 de 172

fundamentales que deben protegerse en el mundo entero. En su Resolución 217 A

(III)4, considerando en su artículo 22 que ?toda persona, como miembro de la

sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo

nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los

recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y

culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad?. Y

más en particular, en su artículo 25 reconoce que ?toda persona tiene derecho a un

nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y

en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios

sociales necesarios?.

Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su

resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 19665 (con entrada en vigor el tres de

enero de 1976, de conformidad con el artículo 27), contempla la garantía de la salud y

la asistencia sanitaria, reconociendo ?el derecho de toda persona al disfrute del más

alto nivel posible de salud física y mental?; y a fin de garantizar la plena efectividad de

este derecho, el Pacto establece en su artículo 12.2 la obligación de los Estados

partes de adoptar las medidas que sean necesarias para: ?a) la reducción de la

mortinatalidad y de la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los niños; b) el

mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c)

la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,

profesionales y de otra índole y la lucha contra ellas; y d) la creación de condiciones

que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad?.

La preocupación por la salud a nivel mundial dio lugar a la constitución de la

Organización Mundial de la Salud (OMS) como autoridad directiva y coordinadora en

asuntos de sanidad internacional en el sistema de las Naciones Unidas.

En su Constitución, de 7 de abril de 19486, las partes contratantes declaran, de

conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, como principios básicos para la

felicidad, las relaciones armoniosas y la seguridad de todos los pueblos, entre otros,

que: ?la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no

solamente la ausencia de afecciones o enfermedades?, que el ?goce del grado máximo

de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser

humano?, así como que ?[L]a salud de todos los pueblos es una condición fundamental

para lograr la paz y la seguridad, y depende de la más amplia cooperación de las

personas y de los Estados?.

4 Disponible en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/217(III)

5 Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx

6 La Constitución fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19

de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados, y

entró en vigor el 7 de abril de 1948. Las reformas posteriores se han incorporado al texto actual.

Página 24 de 172

El respaldo mundial a la cobertura sanitaria universal ha venido cobrando cada vez

mayor fuerza desde que la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó por

unanimidad una resolución en la que se destaca la importancia fundamental de la

salud para el desarrollo internacional y se está convirtiendo en la prioridad de la OMS

en el ámbito de los sistemas de salud.

El objetivo de la cobertura sanitaria universal (en resolución adoptada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas) es asegurar que todas las personas reciban los

servicios sanitarios que necesitan, sin tener que pasar penurias financieras para

pagarlos. Para que una comunidad o un país pueda alcanzar la cobertura sanitaria

universal se han de cumplir varios requisitos: i) un sistema de salud sólido; ii) un

sistema de financiación de los servicios de salud sostenible; iii) acceso a

medicamentos y tecnologías esenciales; y iv) personal sanitario bien capacitado. En la

Resolución mencionada, aprobada el 12 de diciembre de 2012, se destaca la

importancia fundamental de la salud para el desarrollo internacional y se insta a los

gobiernos a adoptar medidas para garantizar a todos el acceso a servicios de salud

asequibles y de calidad. Se reconoce, asimismo, el papel de la salud en el

cumplimiento de los objetivos de desarrollo convenidos internacionalmente y se insta a

los países, a las organizaciones de la sociedad civil y a las organizaciones

internacionales, a que promuevan la inclusión de la cobertura sanitaria universal en el

programa internacional de desarrollo.

Así, el concepto de la cobertura sanitaria universal se ha ido reconociendo cada vez

con mayor frecuencia en foros internacionales desde que la OMS publicó el Informe

sobre la salud en el mundo 2010, titulado ?Financiación de los sistemas de salud: el

camino hacia la cobertura universal?. En relación con esos foros, cabe destacar la

Declaración Política de la Ciudad de México sobre Cobertura Universal en Salud,

adoptada en abril de 2012, la Declaración de Bangkok sobre la cobertura sanitaria

universal, adoptada en enero de 2012, y la Declaración de Túnez sobre la optimización

de los recursos, la sostenibilidad y la rendición de cuentas en el sector de la salud,

adoptada en julio de 2012.

3.1.2. En el ámbito europeo

En el contexto de la Unión Europea (en adelante UE), el punto de partida en el

reconocimiento del derecho a la protección de la salud y a la asistencia médica, se

establece en la Carta Social Europea de 1961, del Consejo de Europa, aprobada en

Turín el 18 de octubre de 1961, y ratificada por España el 29 de abril de 1980. Así, las

Partes Contratantes reconocen como objetivos de su política, que habrá de seguirse

por todos los medios adecuados, tanto de carácter nacional como internacional, el

establecimiento de aquellas condiciones en que puedan hacerse efectivas para las

personas, entre otras, ?el derecho a beneficiarse de cuantas medidas le permitan

gozar del mejor estado de salud que puedan alcanzar? (punto 11); así como ?el

Página 25 de 172

derecho de los trabajadores y las personas a su cargo a la Seguridad Social? (punto

12), y el derecho de ?toda persona que carezca de recursos suficientes a la asistencia

social y médica? (punto 13).

Asimismo, revisten una especial importancia las disposiciones de la UE en materia de

protección de la salud y asistencia sanitaria, que sitúan a la salud de los ciudadanos

como una de las grandes prioridades de la UE. El Tratado de Funcionamiento de la

Unión Europea (en adelante, TFUE) ha reforzado la importancia de la política sanitaria,

al estipular en su artículo 168, apartado 1, que ?al definirse y ejecutarse todas las

políticas y acciones de la Unión se ha de garantizar un alto nivel de protección de la

salud humana?.

Los Estados miembros son los responsables de la definición de su política de salud,

así como de la organización y prestación de servicios sanitarios y atención médica.

Esto es, los Estados miembros son los responsables de proporcionar a los ciudadanos

en su territorio una asistencia sanitaria segura, de alta calidad, eficaz y suficiente

desde un punto de vista cuantitativo.

La política sanitaria de la UE consiste en complementar las políticas nacionales para

garantizar que todas las personas que viven en la UE tengan acceso a una asistencia

sanitaria de calidad, ayudando a los gobiernos de los Estados miembros a alcanzar

objetivos comunes, generando economías de escala al poner en común los recursos, y

ayudando a los Estados miembros de la UE a abordar retos compartidos, como las

amenazas sanitarias (por ejemplo, las pandemias), los factores de riesgos asociados a

las enfermedades crónicas o los efectos del aumento de la esperanza de vida más

larga, en los sistemas de asistencia sanitaria.

En determinadas circunstancias, puede ser interesante recibir una asistencia médica

fuera del país de residencia, y la UE ayuda cuando es más fácil o necesario

desplazarse al extranjero para recibir tratamiento, por ejemplo, cuando se vive cerca

de la frontera y el hospital o médico del país vecino son los que más cerca están,

cuando hay que esperar demasiado para acceder a un tratamiento particular en el

propio país, o cuando se precisa de un tratamiento médico especializado que solo se

dispensa en el extranjero.

En la última década, el Tribunal de Justicia de la UE ha dictado sentencias que

confirman el derecho de los pacientes a recibir tratamiento sanitario fuera de su país

de residencia y a que se les reembolse el tratamiento bajo determinadas condiciones.

Sin embargo, las normas no estaban del todo claras.

La Directiva 2011/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de

2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia

sanitaria transfronteriza (DOL 88 de 4.4.2011, p. 45), que entró en vigor el 24 de abril

de 2011, tiene como objetivos, garantizar la movilidad de los pacientes, establecer

unas reglas para facilitar su acceso a una asistencia sanitaria segura y de alta calidad

en la UE, y promover la cooperación en materia de asistencia sanitaria entre los

Página 26 de 172

Estados miembros, respetando plenamente las responsabilidades de estos en la

organización y prestación de dicha asistencia.

La asistencia sanitaria transfronteriza regulada en la citada Directiva europea es una

posibilidad añadida a la contemplada en los Reglamentos sobre la Coordinación de los

Sistemas de Seguridad Social existentes, Reglamento (CE) 883/2004 del Parlamento

Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 sobre la coordinación de los sistemas

de seguridad social y Reglamento (CE) 987/2009 del Parlamento Europeo y del

Consejo de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación

del Reglamento (CE) 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad

social, que se aplican habitualmente cuando un ciudadano viaja o reside de forma

temporal en otro Estado miembro de la UE o su autoridad sanitaria competente lo

deriva a un servicio sanitario en otro Estado miembro de la UE.

En España, el Real Decreto 81/2014, de 7 de febrero, por el que se establecen normas

para garantizar la asistencia sanitaria transfronteriza, y por el que se modifica el Real

Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de

dispensación (BOE núm. 34, de 8 de febrero de 2014), viene a incorporar al

ordenamiento jurídico interno la Directiva 2011/24/UE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 9 de marzo de 2011, relativa a la aplicación de los derechos de los

pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza y la Directiva de ejecución

2012/52/UE de la Comisión, de 20 de diciembre de 2012, por la que se establecen

medidas para facilitar el reconocimiento de las recetas médicas expedidas en otro

Estado miembro.

El Estado español, como Estado miembro de afiliación, garantiza el reembolso de los

gastos a que tenga derecho un asegurado que haya recibido asistencia sanitaria

transfronteriza, siendo la administración sanitaria competente en España la obligada a

asumir dicho reembolso. En la regulación del reembolso de gastos y autorización

previa, la opción elegida en este Real Decreto es la más coherente con el Sistema

Nacional de Salud (en adelante SNS) español.

En definitiva, y tal como se expone en el preámbulo del citado Real Decreto 81/2014,

de 7 de febrero, el marco planteado por la Directiva europea de asistencia sanitaria

transfronteriza va a significar un incremento de las garantías de calidad y seguridad

para los pacientes-usuarios, pero también la introducción de cierta liberalización en el

sector, lo que va a suponer una oportunidad para la sanidad privada y un reto para el

sector sanitario público que, en cualquier caso, deben respetar los valores esenciales

de universalidad, acceso a una atención sanitaria de elevada calidad, equidad y

solidaridad, para los pacientes y ciudadanos, con independencia de su Estado

miembro de afiliación. Señalando, además, que los Servicios de Salud de las

Comunidades Autónomas (en adelante, CC.AA.) deberán hacer frente, por un lado, al

posible incremento de pacientes provenientes de otros Estados miembros y, por otro,

habrán de reembolsar los gastos de los afiliados que decidan ser atendidos en otro

Estado de la Unión.

Página 27 de 172

3.2. Normativa estatal

3.2.1. El derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria en España

La Constitución Española (CE, en adelante), en su artículo 43, reconoce el derecho a

la protección de la salud y establece el deber de los poderes públicos de organizar y

tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y

servicios necesarios; asimismo, el artículo 149.1.16ª de la CE atribuye al Estado

competencia exclusiva en materia de sanidad exterior y las bases y coordinación

general de la sanidad y la legislación sobre productos farmacéuticos; además, el

artículo 149.1.17ª le confiere al Estado competencia exclusiva en materia de

legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la

ejecución de sus servicios por las CC.AA.

La regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a

la protección de la salud, reconocido en el artículo 43 y concordantes de la CE, se

contiene fundamentalmente en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en

adelante, LGS), norma básica dictada por el Estado en uso de las competencias

reservadas por el citado artículo 149.1.16ª, cuyo objeto es ?la regulación de todas las

acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud?,

reconociendo la titularidad del derecho no solo a la protección de la salud, sino

también a la atención sanitaria a todos los españoles y a los ciudadanos extranjeros

que tengan establecida su residencia en el territorio nacional; garantizando además tal

derecho a los extranjeros no residentes en España, así como a los españoles fuera del

territorio nacional, en la forma que las leyes y convenios internacionales establezcan

(artículo 1).

Dicha Ley establece, asimismo, las bases ordenadoras para la creación del Sistema

Nacional de Salud (SNS), que se configura como ?el conjunto coordinado de los

servicios de salud de la Administración del Estado y los servicios de salud de las

Comunidades Autónomas que integra todas las funciones y prestaciones sanitarias

que, de acuerdo con la ley, son responsabilidad de los poderes públicos? (artículo

44.2). El principio de integración para los servicios sanitarios en cada Comunidad

Autónoma inspira el artículo 50 de la Ley: ?En cada Comunidad Autónoma se

constituirá un Servicio de Salud integrado por todos los centros, servicios y

establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquiera

otras Administraciones territoriales intracomunitarias, que estará gestionado como se

establece en los artículos siguientes bajo la responsabilidad de la respectiva

Comunidad Autónoma?.

Este marco jurídico se completa con diversas normas de rango legal, entre las que

cabe destacar por resultar de interés para el presente expediente las siguientes:

Página 28 de 172

? Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre la habilitación de nuevas formas de gestión

en el Sistema Nacional de Salud.

? Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de

Salud, que especifica el tipo de prestaciones en las que se materializa el derecho a la

salud, y establece un catálogo de prestaciones del SNS, que comprenderá las

prestaciones correspondientes a salud pública, atención primaria, atención

especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, la prestación

farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario, así

como la cartera de servicios definida como ?el conjunto de técnicas, tecnologías o

procedimientos, entendiendo por tales cada uno de los métodos, actividades y

recursos basados en el conocimiento y experimentación científica, mediante los que se

hacen efectivas las prestaciones sanitarias?.

? Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar

la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de las

prestaciones sanitarias.

3.2.2. Sobre el reparto competencial establecido en la CE y en la LGS

En virtud de las previsiones contenidas en la CE (artículos 149.1.16ª y 148.1.21º) y en

la propia LGS, las competencias en materia de sanidad se distribuyen de la siguiente

forma:

A) Concierne al Estado las competencias en materia de sanidad relacionadas con:

bases y coordinación general de la sanidad (referidas al establecimiento de normas

que fijen las condiciones y requisitos mínimos, persiguiendo una igualación básica de

condiciones en el funcionamiento de los servicios sanitarios públicos); la sanidad

exterior y las relaciones y acuerdos sanitarios internacionales, así como la legislación y

autorización de medicamentos y productos sanitarios.

B) Las CC.AA. podrán asumir competencias en materia de sanidad e higiene,

correspondiendo a las mismas las facultades de planificación sanitaria y de gestión de

sus servicios de salud, respetando la cartera de servicios básica fijada por el Estado.

Todas las CC.AA. han asumido competencias en materia sanitaria y cuentan con un

Servicio de Salud, que es la estructura administrativa y de gestión que integra todos

los centros, servicios y establecimientos de la propia Comunidad, diputaciones,

ayuntamientos y cualesquiera otras administraciones intracomunitarias. Son las

CC.AA. las encargadas de organizar y proporcionar los servicios sanitarios y

configurar su mapa sanitario con divisiones territoriales en las Áreas Sanitarias, que

tienen la responsabilidad de dar cobertura sanitaria a la población adscrita a su Área.

C) Finalmente, se atribuye a la Administración local las funciones en materia de

salubridad y colaboración en la gestión de los servicios públicos, en las áreas de salud

ambiental e higiene y vacunaciones.

Página 29 de 172

3.2.3. Respecto a la organización del Servicio Nacional de Salud (SNS)7.

El SNS se organiza en dos entornos o niveles asistenciales: Atención Primaria y

Atención Especializada, en los que el acceso espontáneo de los ciudadanos y la

complejidad tecnológica se encuentran en relación inversa.

A) Atención Primaria

La Atención Primaria, es el nivel básico e inicial de atención médica que garantiza la

globalidad y continuidad de la atención a lo largo de toda la vida del paciente,

actuando como gestor y coordinador de casos y regulador de flujos, mediante fórmulas

de trabajo en equipo, que atenderán al individuo, la familia y la comunidad. Se

desarrolla mediante programas, funciones de promoción de la salud, prevención,

curación y rehabilitación, a través, tanto de sus medios básicos como de los equipos

de apoyo a la atención primaria. La actividad sanitaria asistencial se presta, dentro de

los programas establecidos a través de diferentes modalidades, a demanda (por

iniciativa del paciente), programada (realizada por iniciativa de un profesional sanitario)

y urgente (por diversos motivos no permiten demora), tanto en consulta como en el

domicilio del paciente.

La Atención Primaria se caracteriza por tener una gran accesibilidad (pone a

disposición de la población una serie de servicios básicos en una isócrona de 15

minutos desde cualquier lugar de residencia y el acceso es espontáneo), y por la

suficiente capacidad de resolución técnica como para abordar íntegramente los

problemas de salud de presentación frecuente. Como máxima expresión de

accesibilidad y equidad en el acceso, la Atención Primaria llega físicamente hasta el

domicilio del ciudadano cuando es necesario.

Los dispositivos asistenciales principales son los centros de salud o consultorios

locales o auxiliares, donde trabajan equipos multidisciplinares integrados por médicos

de familia, pediatras, personal de enfermería y personal administrativo, pudiendo

disponer también de trabajadores sociales, matronas y fisioterapeutas.

B) Atención Especializada

La Atención Especializada, es el segundo nivel en la atención sanitaria, a realizar en

los hospitales y centros de especialidades, dependientes funcionalmente de aquellos.

Se prestará la atención de mayor complejidad técnica a los problemas de salud y se

desarrollarán las demás funciones propias de los hospitales, a los que se accede, en

primera instancia, por indicación de los facultativos de Atención Primaria.

La atención especializada comprende las actividades asistenciales, diagnósticas,

terapéuticas y de rehabilitación y cuidados, así como aquellas de promoción de la

salud, educación sanitaria y prevención de la enfermedad, cuya naturaleza aconseja

Página 30 de 172

que se realicen en este nivel. La atención especializada garantizará la continuidad de

la atención integral al paciente, una vez superadas las posibilidades de la atención

primaria y hasta que aquel pueda reintegrarse en dicho nivel.

La atención especializada se presta, siempre que las condiciones del paciente lo

permitan, en consultas externas y en el hospital de día. El acceso del paciente a la

atención de urgencia hospitalaria -que se presta durante las veinticuatro horas del día

a pacientes que sufran una situación clínica aguda que obligue a una atención

inmediata de los servicios del hospital-, se realiza por remisión del médico de atención

primaria o especializada o por razones de urgencia o riesgo vital, que puedan requerir

medidas terapéuticas exclusivas del medio hospitalario. El régimen de atención se

realiza de manera ambulatoria o con internamiento.

C) Atención de urgencia

Finalmente, conviene señalar que, en relación con la atención de urgencia, el SNS

cuenta con tres ámbitos organizativos para dar respuesta a las demandas de atención

sanitaria urgente de la población: i) el nivel de atención primaria; ii) los servicios de

urgencias de los hospitales y iii) la coordinación llevada a cabo por los Servicios de

urgencias y emergencias ante demandas realizadas, principalmente a través de los

teléfonos 112 y 061. De este modo, los ciudadanos disponen de distintas vías para

solicitar y recibir atención sanitaria ante una situación que consideren urgente.

3.2.4. En cuanto a la estructura de los servicios sanitarios

La LGS, en su artículo 56.1, con carácter básico dispone que: ?Las Comunidades

Autónomas delimitarán y constituirán en su territorio demarcaciones denominadas

Áreas de Salud, debiendo tener en cuenta a tal efecto los principios básicos que en

esta Ley se establecen, para organizar un sistema sanitario coordinado e integral?.

Se define a las Áreas de Salud (en adelante, AS), como ?las estructuras

fundamentales del sistema sanitario, responsabilizadas de la gestión unitaria de los

centros y establecimientos del Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma en su

demarcación territorial y de las prestaciones sanitarias y programas sanitarios a

desarrollar por ellos? (artículo 56.2 de la LGS). De este modo, serán las AS las piezas

básicas de los Servicios de Salud de las CC.AA.

Las AS se delimitarán teniendo en cuenta factores de diversa índole (geográficos,

socioeconómicos, demográficos, laborales, epidemiológicos, culturales, climatológicos

y de dotación de vías y medios de comunicación, así como las instalaciones sanitarias

del Área), pero sobre todo, respondiendo a la idea de proximidad de los servicios a los

usuarios y de gestión descentralizada y participativa. Como regla general, el AS

extenderá su acción a una población no inferior a 200.000 habitantes ni superior a

7 La información de este apartado procede fundamentalmente del documento ?Sistema Nacional de Salud

SNS, España 2012?

Página 31 de 172

250.000, sin perjuicio de las excepciones a que hubiera lugar, atendidos los factores

expresados anteriormente, o a las CC.AA. de Baleares y Canarias y las ciudades de

Ceuta y Melilla, que podrán acomodarse a sus específicas peculiaridades. En todo

caso, cada provincia tendrá, como mínimo, un Área (artículo 56.4 y 5 de la LGS).

Las AS se dividirán en Zonas Básicas de Salud (en adelante ZBS), definidas como el

marco territorial de la atención primaria de salud donde desarrollan las actividades

sanitarias los Centros de Salud, de acuerdo con el artículo 62.1 de la LGS, que en su

apartado 2 establece su delimitación conforme a los siguiente elementos: a) las

distancias máximas de las agrupaciones de población más alejadas de los servicios y

el tiempo normal a invertir en su recorrido usando los medios ordinarios; b) el grado de

concentración o dispersión de la población; c) las características epidemiológicas de la

zona; y d) las instalaciones y recursos sanitarios de la zona.

Cada AS estará vinculada o dispondrá, al menos, de un hospital general, con los

servicios que aconseje la población a asistir, la estructura de esta y los problemas de

salud. El hospital es el establecimiento encargado tanto del internamiento clínico como

de la asistencia especializada y complementaria que requiera su zona de influencia.

En algunos servicios de salud existen estructuras organizativas intermedias entre el

AS y la ZBS (artículo 65 de la LGS).

3.2.5. Respecto a las modalidades de gestión de los servicios sanitarios

En cuanto a los órganos encargados de la gestión de los servicios sanitarios, cada

Comunidad Autónoma contará con un Servicio de Salud, que será la estructura

administrativa y de gestión, integrado por todos los centros, servicios y

establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquiera

otras Administraciones territoriales intracomunitarias, y que estará gestionado bajo la

responsabilidad de la respectiva Comunidad Autónoma.

Asimismo, hay que tener en cuenta que la LGS reconoce, en su artículo 88, el derecho

al libre ejercicio de las profesiones sanitarias, de acuerdo con lo establecido en los

artículos 35 y 36 de la CE; y en su artículo 89 consagra la libertad de empresa en el

sector sanitario, conforme al artículo 38 de la Constitución.

El modelo de organización de los centros y servicios del SNS incorporado por la LGS

se caracteriza, fundamentalmente, por la gestión directa, tradicional en las

instituciones sanitarias de la Seguridad Social, aunque esta Ley contempla en el

artículo 90, la vinculación de los hospitales generales de carácter privado mediante

convenios singulares, y los conciertos para la prestación del servicio sanitario con

medios ajenos, dando prioridad en estos casos a los establecimientos, centros y

servicios sin carácter lucrativo.

El Real Decreto-ley 10/1996, de 17 de junio, sobre habilitación de nuevas formas de

gestión del Insalud, que se convalidó posteriormente en la Ley 15/1997, de 25 de abril,

Página 32 de 172

sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, vino a

ampliar las formas organizativas de la gestión de los centros sanitarios, estableciendo

que la administración de los mismos pudiera llevarse a cabo, no solo directamente,

sino indirectamente mediante cualesquiera entidades admitidas en Derecho, así como

a través de la constitución de consorcios, fundaciones u otros entes dotados de

personalidad jurídica, pudiéndose establecer, además, acuerdos o convenios con

personas o entidades públicas o privadas, y fórmulas de gestión integrada o

compartida, generalizando las previsiones contenidas en diversas leyes dictadas por

las CC.AA. con competencia en la materia, siempre manteniendo la titularidad pública

y el carácter de servicio público de la asistencia.

Con posterioridad, se aprobó el Real Decreto 29/2000, de 14 de enero, sobre nuevas

formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud, como normativa de desarrollo de

la Ley 15/1997, de 25 de abril y la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas

Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que regula la creación de fundaciones

públicas sanitarias en el ámbito del Insalud, y donde se pone en marcha la

implantación de estas nuevas formas de gestión para los centros del Insalud:

fundaciones, consorcios, sociedades estatales y fundaciones públicas sanitarias.

Así, las distintas formas de gestión de los servicios públicos sanitarios, en función de

quien sea el prestador del servicio público, se clasifican en:

A) Gestión directa del servicio público sanitario: tiene lugar cuando la gestión y

prestación de los servicios públicos sanitarios se lleva a cabo por la Administración

con sus propios recursos humanos y materiales, a través de los servicios de salud de

las distintas CC.AA o de otras entidades, tales como fundaciones públicas o privadas

de titularidad pública, consorcios, empresas públicas u otras entidades de naturaleza o

titularidad pública admitidas en el ordenamiento jurídico.

B) Gestión indirecta de los servicios sanitarios: cuando la Administración presta

los servicios sanitarios mediante la contratación externa con el sector privado.

? Convenios singulares (artículos 66, 67 y 68 de la LGS): la LGS prevé que los

centros y establecimientos de salud privados puedan vincularse a la red pública

sanitaria mediante convenios singulares (modalidad de gestión indirecta sometida a la

legislación contractual).

? Conciertos (artículo 90 de la LGS): La LGS establece la posibilidad de que las

Administraciones Públicas Sanitarias puedan celebrar conciertos para la prestación de

servicios sanitarios con medios ajenos a ellas, teniendo en cuenta, con carácter previo,

la utilización óptima de sus recursos sanitarios propios y dando prioridad a los

establecimientos, centros y servicios sanitarios de los que sean titulares entidades que

tengan carácter no lucrativo, cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad

y costes. Los centros sanitarios susceptibles de ser concertados deberán ser

previamente homologados, de acuerdo con un protocolo definido por la Administración

Página 33 de 172

competente, que podrá ser revisado periódicamente (modalidad de gestión indirecta

sometida a la legislación contractual).

? Otras formas de gestión indirecta: ?mediante acuerdos, convenios o contratos

con personas o entidades públicas o privadas?.

Dado que, según lo establecido en la LGS, los instrumentos de colaboración con la

iniciativa privada se llevarán a cabo con arreglo a la legislación básica en materia de

contratación pública, hay que indicar que el Texto Refundido de la Ley de Contratos

del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre (en adelante, TRLCSP), contempla las siguientes modalidades

contractuales que permiten la externalización de obras y/o servicios públicos llevados

a cabo por empresas privadas:

? El contrato de gestión de servicios públicos, definido en el artículo 8 del

TRLCSP como ?aquel celebrado entre la Administración y un particular para la

prestación de servicios?, y que podrá adoptar alguna de las siguientes modalidades

recogidas en el artículo 277 del TRLCSP: a) Concesión, por la que el empresario

gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura; b) Gestión interesada, en cuya

virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación

del servicio en la proporción que se establezca en el contrato; c) Concierto con

persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que

constituyen el servicio público de que se trate; d) Sociedad de economía mixta, en la

que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en

concurrencia con personas naturales o jurídicas. Asimismo, la legislación en materia

de contratos públicos establece algunas peculiaridades en relación con los plazos de

los contratos de gestión de servicios sanitarios: a) Cuarenta años para los contratos de

concesión de obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de

obras y la explotación de servicio; b) Veinticinco años en los contratos que

comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de

servicios sanitarios; c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de

un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios

siempre que no estén comprendidos en la letra a).

? Junto al contrato de gestión de servicios públicos, cabe mencionar otra

modalidad contractual de externalización de los servicios, como es el contrato de

colaboración entre el sector público y el sector privado, definido en el artículo 11 del

TRLCSP como aquel en virtud del cual una Administración encarga a una entidad de

derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la

amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la

realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de

inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento

de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de

interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: a) La construcción,

instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes

Página 34 de 172

complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o

su gestión; b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas; c) La

fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología

específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y

económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado; d) Otras

prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio

público o actuación de interés general que le haya sido encomendada.

Por otra parte, en relación con los procedimientos de adjudicación de los contratos de

las Administraciones Públicas hay que tener en cuenta los siguientes:

? Procedimiento abierto (artículos 157 a 161). Se caracteriza por permitir que

cualquier empresario interesado pueda presentar una proposición y convertirse en

licitador del contrato, quedando excluida toda negociación de los términos

contractuales con los licitadores.

? Procedimiento restringido (artículos 162 a 168). En este procedimiento solo

podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a solicitud y en atención a

su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación. Del mismo modo que

en el procedimiento abierto, estará prohibida toda negociación de los términos del

contrato con los solicitantes o candidatos.

? Procedimiento negociado (artículos 169 a 178). Se caracteriza por recaer la

adjudicación en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras

efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con

uno o varios de ellos. Esta modalidad es aplicable a supuestos expresamente tasados,

como, por ejemplo, cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos

relacionados con la protección de derechos de exclusiva, el contrato solo pueda

encomendarse a un empresario determinado. Además de los supuestos generales

previstos en el artículo 170, podrá acudirse al procedimiento negociado para adjudicar

contratos de gestión de servicios públicos en los siguientes casos: a) Cuando se trate

de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en

la oferta; b) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer

establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior

a cinco años; c) Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con

medios ajenos, derivados de un Convenio de colaboración entre las Administraciones

Públicas o de un contrato marco, siempre que este haya sido adjudicado con sujeción

a las normas de esta Ley (subrayado propio).

? Diálogo competitivo (artículos 179 a 183). Es un procedimiento pensado para la

celebración de contratos de una complejidad tal que el órgano de contratación no

puede definir con claridad los medios requeridos para satisfacer sus necesidades. En

tales casos, el órgano de contratación selecciona a un grupo de candidatos de entre

las solicitudes recibidas, para dirigir un diálogo entre ellos conducente a discernir una

Página 35 de 172

o varias opciones posibles, y a establecer las bases para que dichos candidatos

presenten sus ofertas.

3.2.6. Sujeción a autorización administrativa de los centros, establecimientos y

servicios sanitarios públicos y privados

Los centros, servicios y establecimientos sanitarios, cualquiera que sea su nivel,

categoría o titular, precisarán autorización administrativa previa para su instalación y

funcionamiento, así como para las modificaciones que, respecto de su estructura y

régimen inicial, puedan establecerse, como garantía para los usuarios de que se

cumplen todos los requisitos sanitarios mínimos que establece la normativa sanitaria

(artículo 29.1 de la LGS).

Por su parte, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema

Nacional de Salud, establece que mediante Real Decreto se determinarán, con

carácter básico, las garantías mínimas de seguridad y calidad que, acordadas en el

seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, deberán ser exigidas

para la regulación y autorización por parte de las CC.AA. de la apertura y puesta en

funcionamiento en su respectivo ámbito territorial de los centros, servicios y

establecimientos sanitarios (artículo 27.3). Y dispone que el Registro general de

centros, establecimientos y servicios sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo

será de carácter público y permitirá a los usuarios conocer los centros,

establecimientos y servicios, de cualquier titularidad, autorizados por las CC.AA.

(artículo 26.2).

En desarrollo de tales previsiones legales, se aprobó el Real Decreto 1277/2003, de

10 de octubre, que establece las bases generales sobre autorización de centros,

servicios y establecimientos sanitarios, que define y relaciona aquellos que deben ser

sometidos a un conjunto de requisitos que garanticen su calidad y seguridad.

Serán las CC.AA. las que autorizarán la instalación, funcionamiento y modificaciones

de todos los centros, servicios y establecimientos sanitarios ubicados en su ámbito

territorial, correspondiendo a las mismas la regulación de los procedimientos para su

autorización. Si bien, los requisitos mínimos comunes para la autorización vienen

determinados en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, para el conjunto y para

cada tipo de centro, establecimiento o servicio, dirigidos a garantizar que estos

cuentan con los medios técnicos, instalaciones y profesionales mínimos necesarios

para desarrollar la actividad a la que van destinados. Estos requisitos podrán ser

complementados en cada CC.AA. por la Administración sanitaria para los centros de

su ámbito.

En la Comunidad Autónoma de Andalucía, esta materia se encuentra regulada por el

Decreto 69/2008, de 26 de febrero, por el que se establecen los procedimientos de las

[Link]

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/constitucion.t1.html#I198

[Link]

javascript:maf.doc.saveTrail('RCL+2007+548',%20'RCL_2007_548_A_61',%20'RCL+2007+548*A.61',%20'i0ad82d9a0000015b60fe446724e7709d',%20'LAN_2007_318_PE',%20'spa');

Página 36 de 172

Autorizaciones Sanitarias y se crea el Registro Andaluz de Centros, Servicios y

Establecimientos Sanitarios.

3.3. Normativa autonómica

3.3.1. Sobre el reconocimiento del derecho a la salud y asistencia sanitaria en

Andalucía

El reconocimiento del derecho a la salud viene expresamente recogido en el artículo

22 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo

de 2007), que contempla el deber de garantizar el derecho constitucional previsto en el

artículo 43 de la CE a la protección de la salud, mediante un sistema sanitario público

de carácter universal.

Asimismo, en el artículo 55.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, se atribuye a

la Comunidad Autónoma competencia exclusiva sobre organización, funcionamiento

interno, evaluación, inspección y control de centros, servicios y establecimientos

sanitarios; y en el apartado 2 de este mismo precepto se confiere competencia

compartida en materia de sanidad interior y, en particular, y sin perjuicio de la

competencia exclusiva que le atribuye el artículo 61, la ordenación, la planificación,

determinación, regulación y ejecución de los servicios y prestaciones sanitarias,

sociosanitarias y de salud mental de carácter público, en todos los niveles y para toda

la población; la ordenación y la ejecución de las medidas destinadas a preservar,

proteger y promover la salud pública en todos los ámbitos, incluyendo la salud laboral,

la sanidad animal con efecto sobre la salud humana, la sanidad alimentaria, la sanidad

ambiental y la vigilancia epidemiológica; el régimen estatutario y la formación del

personal que presta servicios en el Sistema Sanitario Público, así como la formación

sanitaria especializada y la investigación científica en materia sanitaria.

Andalucía alcanzó la titularidad de las competencias sanitarias con la promulgación de

su Estatuto de Autonomía y en su virtud, cuando en el año 1986, se produjo la

creación del SAS, como responsable de la gestión y administración de los servicios

públicos de atención a la salud dependiente de la Junta de Andalucía.

En Andalucía, la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía (en adelante,

LSA), establece el marco jurídico del Sistema Sanitario Público de Andalucía, que

tiene como objeto principal la regulación de las actuaciones que permitan hacer

efectivo el derecho a la protección de la salud de los ciudadanos en Andalucía, el

régimen de definición y aplicación de los derechos y deberes de los ciudadanos

respecto de los servicios sanitarios en la Comunidad Autónoma y la ordenación

general de las actividades sanitarias de las entidades públicas y privadas en

Andalucía. Todo ello bajo los principios de coordinación de las actuaciones y de los

Página 37 de 172

recursos, aseguramiento público, universalización, financiación pública, equidad,

igualdad en el acceso al Sistema Sanitario Público, igualdad social y equilibrio

territorial en la prestación de los servicios sanitarios, planificación, eficacia y eficiencia

de la organización sanitaria, descentralización, autonomía y responsabilidad en la

gestión de los servicios, participación de los ciudadanos y de los profesionales y

mejora de la calidad en los servicios (artículo 2 de la LSA).

En concreto, la LSA establece como función de las Administraciones Públicas

garantizar ?el derecho a la protección de la salud y la asistencia sanitaria a los

ciudadanos? (artículo 34).

Conforme a estos postulados, la LSA, en su Título I, establece la universalización de la

atención sanitaria, garantizando la misma a todos los ciudadanos de Andalucía sin

discriminación alguna. En su artículo 3, contempla como titulares de los derechos

establecidos en dicha Ley, y de la restante normativa reguladora del Sistema Sanitario

Público de Andalucía, los siguientes: ?1. Los españoles y los extranjeros residentes en

cualquiera de los municipios de Andalucía. 2. Los españoles y extranjeros no

residentes en Andalucía que tengan establecida su residencia en el territorio nacional,

con el alcance determinado por la legislación estatal. 3. Los nacionales de Estados

miembros de la Unión Europea tienen los derechos que resulten de la aplicación del

derecho comunitario europeo y de los Tratados y Convenios que se suscriban por el

Estado español y les sean de aplicación. 4. Los nacionales de Estados no

pertenecientes a la Unión Europea tienen los derechos que les reconozcan las Leyes,

los Tratados y Convenios suscritos por el Estado español. 5. Sin perjuicio de lo

dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, se garantizará a todas las

personas en Andalucía las prestaciones vitales de emergencia.?

Por otra parte, la LSA se refiere a los derechos y obligaciones de los ciudadanos ante

los servicios sanitarios, ampliando las facultades de libre elección del ciudadano de

médico, profesional sanitario, servicio y centro sanitario en los términos que

reglamentariamente se establezcan (artículo 6.1 letra l) de la LSA), al derecho a que

se les garantice, en el ámbito territorial de Andalucía, que tendrán acceso a las

prestaciones sanitarias en un tiempo máximo, en los términos y plazos que

reglamentariamente se determinen (letra m) del mismo precepto), así como al derecho

a disponer de una segunda opinión facultativa sobre su proceso (letra o) del mismo

artículo) y, en general, al acceso a la información relacionada con su estado de salud.

Este marco normativo en Andalucía se ha ido complementando a lo largo de los años,

destacando la Ley 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital anticipada;

la Ley 7/2003, de 20 de octubre, por la que se regula la investigación en Andalucía con

preembriones humanos no viables para la fecundación in vitro; la Ley 1/2007, de 16 de

marzo, por la que se regula la investigación en reprogramación celular con finalidad

exclusivamente terapéutica; la Ley 2/2010, de 8 de abril, de Derechos y Garantías de

la Dignidad de la Persona en el Proceso de la Muerte y La Ley 16/2011, de 23 de

diciembre, de Salud Pública de Andalucía, que tiene como objetivo continuar

Página 38 de 172

mejorando la salud de la población desde una nueva perspectiva, en la que primarán

las políticas de protección y promoción de la salud.

También hay que destacar los Decretos que regulan la libre elección de médico

especialista y de hospital (Decreto 128/1997, de 6 de mayo, por el que se regula la

libre elección de Médico Especialista y de Hospital en el Sistema Sanitario Público de

Andalucía), y de médico general y pediatría (Decreto 60/1999, de 9 de marzo, por el

que se regula la libre elección de médico general y pediatra en la Comunidad

Autónoma de Andalucía); el Decreto 127/2003, de 13 de mayo, por el que se establece

el ejercicio del derecho a la segunda opinión médica en el Sistema Sanitario Público

de Andalucía; los Decretos de garantía de plazo de respuesta quirúrgica (Decreto

209/2001, de 18 de septiembre) y en procesos asistenciales, primeras consultas de

asistencia especializada y procedimientos diagnósticos en el Sistema Sanitario Público

de Andalucía (Decreto 96/2004, de 9 de marzo).

3.3.2. Sobre la organización de los servicios sanitarios en Andalucía

La Consejería de Salud es el órgano de la Administración de la Junta de Andalucía

responsable de las directrices de la política de salud y de la alta dirección de los

organismos directamente responsables de la provisión y gestión de los servicios

sanitarios de la Comunidad Autónoma, configurados bajo la denominación de Sistema

Sanitario Público de Andalucía (en adelante, SSPA), definido como ?el conjunto de

recursos, medios organizativos y actuaciones de las Administraciones sanitarias

públicas de la Comunidad Autónoma o vinculadas a las mismas, orientados a

satisfacer el derecho a la protección de la salud a través de la promoción de la salud,

prevención de las enfermedades y la atención sanitaria? (artículo 43 de la LSA).

De este modo, y en el marco de las actuaciones del SNS, el SSPA tiene como

características fundamentales (artículo 44 de la LSA):

? La universalización de la asistencia sanitaria, garantizando la extensión de sus

servicios a toda la población en los términos previstos en la presente Ley.

? El aseguramiento único y público y la financiación pública del Sistema.

? El uso preferente de los recursos sanitarios públicos en la provisión de los

servicios.

? La prestación de una atención integral de la salud procurando altos niveles de

calidad debidamente evaluados y controlados.

El SSPA (artículo 45 de la LSA) está compuesto por:

? Los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos integrados en el

Servicio Andaluz de Salud o adscritos al mismo;

Página 39 de 172

? Los centros, servicios y establecimientos sanitarios de organismos, empresas

públicas o cualesquiera otras entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas

en derecho, adscritas a la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía;

? Los centros, servicios y establecimientos sanitarios de las Diputaciones,

Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales intracomunitarias.

Asimismo, podrán formar parte del SSPA:

? Los centros, servicios y establecimientos sanitarios de otras Administraciones

Públicas adscritos al mismo, en los términos que prevean los respectivos acuerdos o

convenios suscritos al efecto;

? y, en general, todos aquellos centros, servicios y establecimientos sanitarios

que se adscriban al mismo en virtud de un convenio singular de vinculación.

Este concepto del SSPA permite reforzar la unidad de la Asistencia Sanitaria Pública,

con independencia de la diversidad de organismos de provisión que en ella están

interactuando, manteniéndose el SAS como principal organismo responsable de la

provisión de los servicios sanitarios públicos.

3.3.3. En relación con la organización territorial y ordenación asistencial del

SSPA

El desarrollo de las actuaciones sanitarias y la ubicación de los recursos asistenciales

responderá, y se planificará básicamente, a través de demarcaciones territoriales

denominadas Áreas de Salud (AS), que se delimitarán atendiendo a factores

geográficos, socioeconómicos, demográficos, laborales, epidemiológicos, culturales,

ambientales, de vías y medios de comunicación homogéneos, así como de

instalaciones sanitarias existentes y teniendo en cuenta la ordenación territorial

establecida por la Junta de Andalucía, añadiéndose que el Consejo de Gobierno

aprobará y modificará los límites territoriales de las mismas (artículo 47 de la LSA).

De este modo, el SSPA se organiza en ocho demarcaciones territoriales denominadas

Áreas de Salud, cuya delimitación territorial coincide con las ocho provincias

andaluzas8, y que estarían integradas por dos unidades menores, los Distritos de

Atención Primaria y las Áreas Hospitalarias.

Cada AS se subdivide, a su vez, en Zonas Básicas de Salud (ZBS), que son definidas

en la LSA como el ?marco territorial elemental para la prestación de la atención

primaria de salud, de acceso directo de la población, en el que se ha de tener la

capacidad de proporcionar una asistencia continuada, integral, permanente y

accesible?; serán delimitadas por la Consejería competente en materia de Salud,

atendiendo a factores de carácter geográfico, demográfico, social, económico,

8 Según lo establecido en el artículo 12 del Decreto 259/2001, de 27 de noviembre, por el que se

determina las competencias y estructura de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Salud, que

delimita las Áreas de Salud y establece las normas reguladoras de los Consejos de Salud de Área.

Página 40 de 172

epidemiológico, cultural y viario, así como teniendo en cuenta los recursos existentes y

la ordenación territorial establecida por la Junta de Andalucía (artículo 50 de la LSA).

Debido al grado de desarrollo que fue alcanzando el SAS en Andalucía y las

características de extensión y dispersión geográfica, se consideró necesario que

dentro de las 8 áreas de salud, se crearan ámbitos de gestión unitaria de los recursos

más circunscritos, que permitiesen una mayor autonomía de gestión, acercando la

toma de decisiones al lugar donde se producen los servicios y se consumen los

recursos. Por ello, la Ley 9/1993, de 30 de diciembre, de Presupuesto de la

Comunidad Autónoma de Andalucía para 1994, en su Disposición Adicional Segunda,

facultó al Consejo de Gobierno para organizar demarcaciones territoriales que

permitiesen la gestión unitaria pública de los recursos de un Área Hospitalaria y los

correspondientes Distritos de Atención Primaria de Salud. En este sentido, el artículo

57.2 de la LSA contempla que, en los casos en los que se establezcan Áreas de

Gestión Sanitaria (en adelante AGS), su organización de la atención primaria quedará

definida en la norma de creación de cada AGS. Las AGS son responsables de la

gestión unitaria de los dispositivos asistenciales, tanto de la atención primaria como de

la atención hospitalaria, así como la salud pública, en una demarcación territorial

específica, y de las prestaciones y programas sanitarios a desarrollar por ellos.

Actualmente, en Andalucía existen catorce AGS9.

9 Almería:

? Área de Gestión Sanitaria Norte de Almería. (Orden de 5 de Octubre de 2006, BOJA núm. 202, de

18 de octubre)

Cádiz:

? Área de Gestión Sanitaria Campo de Gibraltar. (Orden de 2 de diciembre de 2002, BOJA núm.149,

de 19 de diciembre de 2002)

? Área de Gestión Sanitaria Norte de Cádiz. (Orden de 13 de febrero de 2013, BOJA núm. 36, de 20

de febrero de 2013)

Córdoba:

? Área de Gestión Sanitaria Norte de Córdoba. (Decreto 68/1996, de 13 de febrero, BOJA núm. 37,

de 23 de marzo de 1996)

? Área de Gestión Sanitaria Sur de Córdoba. (Orden de 13 de febrero de 2013, BOJA núm. 36, de

20 de febrero de 2013)

Granada:

? Área de Gestión Sanitaria Nordeste de Granada. (Orden de 13 de febrero de 2013, BOJA núm. 36,

de 20 de febrero de 2013)

? Área de Gestión Sanitaria Sur de Granada. (Orden 5 de octubre de 2006 (BOJA núm. 202, de 18

de octubre de 2006)

Huelva:

? Área de Gestión Sanitaria Norte de Huelva. (Orden de 20 de noviembre de 2009, BOJA núm. 247,

de 21 de diciembre de 2009)

Jaén:

? Área de Gestión Sanitaria Norte de Jaén. (Orden de 13 de febrero de 2013, BOJA núm. 36, de 20

de febrero de 2013)

Málaga:

? Área de Gestión Sanitaria Este de Málaga-Axarquía. (Orden de 20 de noviembre de 2009, BOJA

núm. 247, de 21 de diciembre de 2009)

? Área de Gestión Sanitaria Norte de Málaga. (Orden 5 de octubre de 2006, BOJA núm. 202, de 18

de octubre de 2006)

? Área de Gestión Sanitaria Serranía de Málaga. (Orden 5 de octubre de 2006, BOJA núm. 202, de

18 de octubre de 2006)

Página 41 de 172

Siguiendo la estructura establecida en la LGS para el SNS, la LSA (artículo 51.2)

ordena la asistencia sanitaria del SSPA en dos entornos o niveles: Atención Primaria y

Atención Especializada, que se prestará de manera integrada y coordinada a través de

programas médico-preventivos, curativos, rehabilitadores, de higiene y educación

sanitaria, que a continuación se desarrollan:

A) La Atención Primaria de Salud en Andalucía.

Es el primer nivel de acceso ordinario de la población al SSPA y se caracteriza por

prestar atención integral a la salud (preventiva, curativa y rehabilitadora, así como la

promoción de la salud, la educación sanitaria y la vigilancia sanitaria del medio

ambiente).

Será prestada en cada ZBS, a demanda de la población, en los Centros de atención

primaria (es decir, en los centros de salud, consultorios y auxiliares), con carácter

programado o urgente, y tanto en régimen ambulatorio como domiciliario, de manera

que aumente la accesibilidad de la población a los servicios (artículo 52 de la LSA).

Los servicios de atención primaria de salud están organizados en Andalucía en

distritos de atención primaria que integran demarcaciones territoriales, las ZBS. En

cada ZBS se ubican centros de atención primaria, en donde se presta la asistencia

sanitaria de atención primaria a la ciudadanía. En los casos de las AGS, la

organización de la atención primaria quedará definida en la norma de creación del

Área, sin menoscabo de que las ZBS y los centros de atención primaria se organicen

de acuerdo al Decreto 197/2007, de 3 de julio, por el que se regula la estructura,

organización y funcionamiento de los servicios de atención primaria de salud en

Andalucía.

Los distritos de atención primaria constituyen las estructuras organizativas para la

planificación operativa, dirección, gestión y administración en el ámbito de la atención

primaria, con funciones de organización de las actividades de asistencia sanitaria,

promoción de la salud, prevención de la enfermedad, cuidados para la recuperación de

la salud, gestión de los riesgos ambientales y alimentarios para la salud, así como la

formación, la docencia e investigación (artículo 53 de la LSA).

La ZBS es el marco territorial para la prestación de la atención primaria de salud, de

acceso directo de la población, en la que se proporciona una asistencia sanitaria

básica e integral, permanente y accesible, que serán delimitadas por la Consejería

competente en materia de Salud, atendiendo a factores de carácter geográfico,

demográfico, social, económico, epidemiológico, cultural y viario, así como teniendo en

cuenta los recursos existentes y la ordenación territorial establecida por la Junta de

Sevilla:

? Área de Gestión Sanitaria de Osuna. (Decreto 96/1994, de 3 de mayo (BOJA núm. 83, de 7 de

junio de 1994 y Decreto 69/1996, de 13 de febrero, BOJA núm. 37, de 23 de marzo de 1996)

? Área de Gestión Sanitaria Sur de Sevilla. (Orden de 13 de febrero de 2013, por la que se

constituyen las áreas de gestión sanitaria Norte de Cádiz, Sur de Córdoba, Nordeste de Granada,

Norte de Jaén y Sur de Sevilla, BOJA núm.36, de 20 de febrero de 2013)

[Link]

http://www.sas.junta-andalucia.es/principal/documentosacc.asp?pagina=gr_carteraserviciosAP

Página 42 de 172

Andalucía (artículo 50 de la LSA). Están constituidas por los municipios que determina

el Mapa de Atención Primaria de Salud de Andalucía.

La regulación específica sobre la atención primaria está recogida en el Decreto

197/2007, de 3 de julio, por el que se regula la estructura y el funcionamiento de los

servicios de atención primaria de salud en el ámbito del SAS, cuyo artículo 4.1

determina que las ZBS están constituidas por los municipios o agregaciones de

municipios que determina el Mapa de Atención Primaria de Salud, aprobado por Orden

de 7 de enero de 198810.

Por medio de dicho Mapa, actualizado por Orden de 7 de junio de 2002, se realiza la

delimitación territorial de las ZBS y de los distritos en los que se integran, dando lugar,

dentro de las 8 áreas de salud existentes, a 33 Distritos de Atención Primaria y 216

ZBS.

La Cartera de Servicios de Atención Primaria recoge el conjunto de actividades

científico-técnicas y administrativas que se realizan en el primer nivel de atención,

estableciendo y unificando criterios de puesta en práctica, para que se consiga una

producción enmarcada en los objetivos del Servicio Andaluz de Salud.

B) La Atención Especializada de Salud en Andalucía.

La atención especializada u hospitalaria, como segundo nivel de atención definido en

la LSA (artículo 54), ofrece a la población los medios técnicos y humanos de

diagnóstico, tratamiento y rehabilitación adecuados que, por su especialización o

características, no pueden resolverse en el nivel de atención primaria.

Los hospitales y sus correspondientes centros de especialidades, constituyen la

estructura sanitaria responsable de la atención hospitalaria programada y urgente,

tanto en régimen de internamiento como ambulatorio y domiciliario, desarrollando

además funciones de promoción de la salud, prevención de la enfermedad, asistencia

curativa y rehabilitadora, así como docencia e investigación, en coordinación con el

nivel de atención primaria.

Cada AS dispondrá, al menos, de un dispositivo de atención especializada de

titularidad pública al que pueda acceder la población de la misma para recibir dicha

atención (artículo 56.1 de la LSA). En algunos casos, la Consejería de Salud fijará los

servicios y, en su caso hospitales, que por sus características deban prestar asistencia

sanitaria a más de un AS, así como los términos en que los usuarios podrán acceder a

otro servicio o, en su caso, hospital, cuando su patología haya superado la posibilidad

de diagnóstico y tratamiento de su hospital inmediato.

10 Modificado en varias ocasiones con fechas 4 de febrero de 1991 y 8 de junio de 1999, para adaptarlo a

los cambios de población producidos en los años anteriores, recogiendo las experiencias y adaptando el

Mapa aprobado mediante Orden de 7 de enero de 1988 a los cambios geográficos, demográficos y de

comunicaciones que se fueron produciendo, a las nuevas necesidades de salud de la población y a lo

estipulado en la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, y en el Decreto 60/1999, de 9 de

marzo, por el que se regula la libre elección de médico general y pediatra en la Comunidad Autónoma de

Andalucía.

Página 43 de 172

La delimitación del marco territorial de la Red Hospitalaria Pública de Andalucía, la

integración y coordinación de los demás niveles asistenciales y, finalmente, la fijación

de los criterios de organización de los Centros hospitalarios, se encuentran recogidos

en el Decreto 105/1986 de 11 de junio, sobre ordenación de asistencia sanitaria

especializada y órganos de dirección de los hospitales, modificado por el Decreto

462/1996, de 8 de octubre.

En dicho Decreto, se define el Área Hospitalaria como la demarcación geográfica para

la gestión y administración de la asistencia sanitaria especializada, estando

conformada, al menos, por un Hospital y por los Centros Periféricos de Especialidades

adscritos al mismo, delimitadas con arreglo a criterios geográficos, demográficos, de

accesibilidad de la población y la eficiencia para la prestación de la asistencia

especializada (artículo 2 del citado Decreto 105/1986). Los fines de la Asistencia

Especializada son los siguientes (artículo 3 del Decreto 105/1986):

? Ofrecer a la población los medios técnicos y humanos de diagnóstico,

tratamiento y rehabilitación adecuados que, por su especialización o características,

no puedan resolverse en el nivel de la atención primaria.

? Posibilitar el internamiento en régimen de hospitalización a los pacientes que lo

precisen.

? Participar en la atención de las urgencias, asumiendo las que superen los

niveles de la asistencia primaria.

? Prestar la asistencia en régimen de consultas externas que requieran la

atención especializada de la población, en su correspondiente ámbito territorial, sin

perjuicio de lo establecido para el Dispositivo Específico de Apoyo a la Atención

Primaria.

? Participar con el resto del dispositivo sanitario, en la prevención de las

enfermedades y promoción de la salud.

? Colaborar en la formación de los recursos humanos y en las investigaciones de

salud.

El mencionado Decreto identifica varios regímenes para la prestación de la

asistencia especializada:

? En régimen de consultas externas, que se prestará en los siguientes Centros:

- Consultas Externas ubicadas en los Hospitales.

- Centros Periféricos de Especialidades, que dependerán funcional y

orgánicamente de los Hospitales, siendo los dispositivos a distancia de los mismos,

para prestar en régimen de Consultas Externas, la asistencia de especialidades que

requiera la población.

- Centros de Salud y, excepcionalmente, en consultas a domicilio, en aquellos

casos en que lo requiera el dispositivo de la atención primaria.

[Link]

http://www.sas.junta-andalucia.es/principal/documentosacc.asp?pagina=gr_cserviciosAtenH

[Link]

https://www.msssi.gob.es/estadEstudios/estadisticas/docs/siap/Ord_San_territ.pdf

Página 44 de 172

? En régimen de internamiento. Se prestará por las instituciones sanitarias que

adoptarán la denominación única de Hospitales. Los Hospitales se clasificarán:

- Hospitales generales básicos, cuyo ámbito de actuación será el Área

Hospitalaria a la que se encuentren adscritos.

- Hospitales Generales de Especialidades, que tendrán la consideración de

Hospitales de referencia para la asistencia especializada, que requiere abarcar más de

un Área Hospitalaria. Asimismo, asumirán las funciones de Hospital General Básico

para el Área Hospitalaria a la cual se encuentre adscrito. En todo caso, cada una de

las AS contará con un Hospital de Especialidades.

La Cartera de Servicios de atención hospitalaria recoge el conjunto de actividades

científico-técnicas y administrativas que se realizan en ese nivel de atención, con el fin

de alcanzar los objetivos que están recogidos de forma expresa en el Plan Andaluz de

Salud, Contrato Programa entre la Consejería de Salud y el SAS, Plan Estratégico,

Plan de Calidad del Sistema Sanitario Público de Andalucía y Contrato Programa de

los hospitales del SSPA.

En resumen, y de acuerdo con los datos publicados en la página web del Sistema

Andaluz de Salud11, así como en la Ordenación Sanitaria del Territorio en las

Comunidades Autónomas, Mapa de referencia para el Sistema de Información de

Atención Primaria (SIAP), Año 201512, se puede sintetizar la estructura sanitaria del

SAS como sigue:

Estructura sanitaria del Sistema Andaluz de Salud Total

Áreas de Salud 8

Zonas Básicas de Salud 216

Distritos de Atención Primaria 33

Áreas de Gestión Sanitaria 14

Áreas Hospitalarias 11

Agencias sanitarias y Consorcio hospitalario 5

Hospitales 47

11 Véanse los siguientes enlaces:

http://www.sas.juntaandalucia.es

/principal/documentosAcc.asp?pagina=gr_conocerSAS_aps&url=general/conocerSAS/aps.ht

mhttp://www.sas.junta-andalucia.es/principal/documentosAcc.asp?pagina=gr_conocerSAS_aes

https://www.msssi.gob.es/estadEstudios/estadisticas/docs/siap/Ord_San_territ.pdf

12 Véase documento denominado ?Ordenación Sanitaria del Territorio en las Comunidades Autónomas,

Mapa de referencia para el Sistema de Información de Atención Primaria (SIAP), Año 2015 (Información y

Estadísticas sanitarias ? 2016 del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad), que se encuentra

disponible en la siguiente dirección electrónica:

https://www.msssi.gob.es/estadEstudios/estadisticas/docs/siap/Ord_San_territ.pdf

Página 45 de 172

Hospitales regionales: 9

Hospitales de especialidades: 8

Hospitales comarcales: 17

Hospitales de Alta Resolución: 13

Fuente: Datos publicados SAS (sitio web institucional)

C) Sobre la atención a urgencias y emergencias en Andalucía.

La atención sanitaria urgente ocupa un lugar destacado en el sistema sanitario

andaluz, tanto por el volumen de la demanda, como por la trascendencia social de

esta actividad. Debido a dicha importancia social y sanitaria, en la Comunidad

Autónoma de Andalucía se han desarrollado y puesto en marcha importantes

estrategias e iniciativas relacionadas con las urgencias y emergencias, con el objetivo

de responder a las necesidades y expectativas ciudadanas, así como de los

profesionales del sistema. De este modo, el Plan Andaluz de Urgencias y Emergencias

(PAUE) es el instrumento organizativo del SSPA, responsable de orientar y marcar las

pautas a seguir en la atención a las urgencias y emergencias. Nace en 1990 para dar

respuesta integral y continua a las urgencias y emergencias sanitarias originadas en el

ámbito del SSPA, entendiendo el término ?Urgencias? como ?aquellas situaciones que,

en opinión del paciente, su familia, o quien quiera que tome la decisión, requiere de

una atención inmediata?; y definiendo el término ?Emergencias? como ?aquellas

urgencias que necesitan un mayor grado de complejidad para su resolución y

comportan un compromiso vital o riesgos de secuelas graves permanentes para el

paciente? (Asociación Médica Americana y Consejo de Europa).

Los objetivos del PAUE son, la mejora de la satisfacción de la población atendida por

los servicios de urgencias, el aumento de la calidad científico-técnica de la asistencia

urgente y la mejora de su eficiencia en términos de costes y resultados.

Con la puesta en marcha y el posterior desarrollo del PAUE, la Comunidad Autónoma

de Andalucía se dota de los dispositivos y estructuras que han permitido el logro de

dichos objetivos. Dentro de las líneas estratégicas sobre las que se asientan todas las

medidas y acciones que se han impulsado en el terreno de la atención de urgencias y

emergencias, cabe destacar las siguientes:

? El ciudadano protagonista del sistema de urgencias y emergencias

? Garantizar la accesibilidad mediante la optimización de los recursos operativos

disponibles.

? Garantizar los derechos ciudadanos. La seguridad, la confidencialidad, la

satisfacción, la participación y los derechos en general de los ciudadanos se han

recogido en el Manual de Estándares, Criterios e Indicadores de Calidad de la

[Link]

http://www.sas.junta-andalucia.es/publicaciones/listadodeterminado.asp?idp=523

Página 46 de 172

Atención Urgente a los Ciudadanos y Ciudadanas en el SSPA13, bajo el auspicio de la

Agencia de Calidad Sanitaria de Andalucía.

? Potenciar el papel ciudadano como agente activo en la cadena de

supervivencia de la parada cardiorrespiratoria.

? Reordenación del marco organizativo y funcional del sistema de urgencias y

emergencias.

? Optimizar la coordinación de los recursos de atención urgente-emergente,

impulsando ámbitos cooperativos de discusión y colaboración.

? El Plan Operativo de Dispositivos de Urgencias y Emergencias (PODUE) es el

soporte de referencia de los ?Planes Operativos de los Distritos?, en los que se

establece la definición y el orden de movilización de los recursos de urgencias en

función de la prioridad, hora y el lugar de la demanda.

? Adaptación a los cambios de la demanda de atención urgente: el Plan de Alta

Frecuentación, es el documento estratégico que contempla actuaciones en los

dispositivos de Urgencias extrahospitalarios y hospitalarios, así como en el conjunto de

los recursos del SSPA, para dar respuesta a las situaciones de incremento de

demanda de atención urgente. Cada hospital y distrito tienen adaptado el Plan de Alta

Frecuentación a su entorno y es activado de forma periódica en el invierno y en el

verano.

De acuerdo con la información disponible en la página web del SAS, los recursos y

planes operativos (2016) en Andalucía, a destacar en el presente expediente, son los

siguientes:

Recursos en servicios de Urgencias en Andalucía Total

Unidades de cuidados críticos y urgencias en atención

primaria

368

Equipos móviles de cuidados críticos y urgencias en atención

primaria

135

Servicios de urgencias hospitalarias:

? Hospitales (30 SAS + Consorcio + 5 AEPES (Empresa

Pública de Emergencias Sanitarias): 36

? Hospitales Alta Resolución:10

46

Fuente: Datos publicados SAS (sitio web institucional)

13 Véase el documento en el siguiente link:

http://www.sas.junta-andalucia.es/publicaciones/listadodeterminado.asp?idp=523

Página 47 de 172

3.3.4. Respecto a las modalidades de gestión de los servicios sanitarios

La LSA, en su artículo 65. b), atribuye al SAS, bajo la supervisión y control de la

Consejería de Salud, la prestación de la asistencia sanitaria en sus centros y servicios

sanitarios; pero además, el artículo 73 de la LSA contempla la posibilidad de colaborar

con la iniciativa privada para la prestación de la asistencia sanitaria a través de los

convenios singulares de vinculación suscritos entre la Administración Sanitaria y

entidades privadas titulares de centros hospitalarios, para la vinculación de los mismos

al Sistema Sanitario Público; y de los conciertos sanitarios, como aquellos suscritos

entre la Administración Sanitaria y las entidades privadas titulares de centros y/o

servicios sanitarios, que se regularán, en ambos casos, de acuerdo con lo dispuesto

en la LGS, y en la normativa vigente de contratación administrativa14.

De este modo, en el SSPA puede observarse la existencia de diferentes formas de

gestión de la atención sanitaria directa (la Administración con sus medios propios o

recursos públicos) e indirectas (la provisión del servicio sanitario se mantiene en el

Servicio público de Salud, pero su prestación se contrata con entidades privadas, con

o sin finalidad lucrativa).

Dentro del ámbito de la gestión directa, el SAS es el principal organismo que realiza la

provisión de los servicios sanitarios públicos. Pertenecen a la gestión directa las

entidades de personalidad jurídica propia pero con derecho privado de gestión, como

por ejemplo, las empresas proveedoras de servicios sanitarios: Empresa Pública de

Emergencias Sanitarias, creada en 1994 con el objetivo de prestar asistencia a las

emergencias sanitarias solicitadas por los ciudadanos andaluces, gestionadas a través

del teléfono 061 y del número único de urgencias 902505061; y las Agencias

Sanitarias en Andalucía (antiguas Empresas Públicas Hospitalarias que, tras la

aprobación de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta

Andalucía, pasan a considerarse entidades instrumentales de la Administración bajo la

fórmula Agencia Pública Empresarial Sanitaria).

Otra figura de naturaleza pública, u otras fórmulas de gestión, integradas o

compartidas con entidades de naturaleza o titularidad públicas o privadas sin ánimo de

lucro, con intereses comunes o concurrentes, son los consorcios incluidos en el

artículo 63.3 de la LSA; y que están representados por el Hospital San Juan de Dios

del municipio de Bormujos (provincia de Sevilla).

En cuanto a las modalidades de gestión indirecta, ha de indicarse que la suscripción

de los convenios y conciertos sanitarios con entidades privadas se realizará bajo los

principios de complementariedad, optimización de los recursos sanitarios propios,

necesidades de atención en cada momento, así como la adecuada coordinación en la

utilización de los recursos públicos y privados; y en igualdad de condiciones de

14 Cuyas modalidades y procedimientos han sido descritos en el apartado relativo a la normativa estatal

de la presente Resolución.

Página 48 de 172

eficacia, eficiencia y calidad, concediéndole una consideración preferente a las

entidades sin ánimo de lucro (artículo 74 de la LSA).

Para su suscripción, las entidades, centros y servicios deberán reunir una serie de

requisitos mínimos que son: a) homologación previa del centro o servicio objeto del

convenio o concierto; b) acreditación previa del centro o servicio objeto del convenio o

concierto; c) cumplimiento de la normativa vigente en materia fiscal, laboral y de

Seguridad Social; d) adecuación a cuantas disposiciones y normas afecten a las

actividades objeto del convenio o concierto (artículo 76 de la LSA).

Debe resaltarse que en Andalucía existe una regulación específica para los convenios

y conciertos sanitarios, recogida en el Decreto 165/1995, de 4 de julio, por el que se

regulan los procedimientos de homologación de Centros Hospitalarios y de suscripción

de convenios y conciertos entre la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales y

entidades, tanto públicas como privadas, para la prestación de asistencia sanitaria.

Este decreto regula la posibilidad de que la Consejería de Salud o el SAS suscriban,

cuando las necesidades asistenciales lo justifiquen y las disponibilidades

presupuestarias lo permitan, convenios o conciertos con entidades públicas o

privadas, que tengan por objeto la prestación de asistencia sanitaria en Centros

Hospitalarios, de conformidad con lo dispuesto en la LGS. A los efectos de lo previsto

en dicho Decreto, se entiende por:

a) Convenios de Colaboración: aquellos que suscriban la Administración Sanitaria y

otras Administraciones Públicas titulares de Centros Hospitalarios.

b) Convenios Singulares de Vinculación: los suscritos entre la Administración Sanitaria

y Entidades privadas titulares de Centros Hospitalarios, para la vinculación de los

mismos a la Red Pública.

c) Conciertos Sanitarios: los suscritos entre la Administración Sanitaria y Entidades

privadas titulares de Centros Hospitalarios.

El objetivo de la política de conciertos se centra en garantizar la igualdad en la

atención prestada a los ciudadanos, con derecho a cobertura sanitaria pública, sin

otras diferencias que las sanitarias inherentes a la propia naturaleza del proceso

asistencial.

Este Decreto 165/1995, de 4 de julio, regula, por un lado, los procedimientos para la

homologación de los Centros Hospitalarios, estableciendo la clasificación, a dichos

efectos, en cinco grupos (Hospitales de media y larga estancia, Hospital médicoquirúrgico

; Hospital General Básico; Hospital de Especialidades y los Centros de

Tratamientos Específicos), que deberán reunir una serie de características generales,

otras características específicas en función del grupo de que se trate, y otras de

carácter opcional, tales como en servicios de diagnósticos, especialidades médicoquirúrgicas

, o en áreas de atención, entre las que se incluyen las urgencias.

Página 49 de 172

Por otro lado, el Decreto 165/1995, de 4 de julio, determina el procedimiento para la

formalización de convenios o conciertos para la prestación de asistencia sanitaria en

los mencionados Centros, a suscribir con la Consejería de Salud o el SAS, y prevé el

sistema de tarifación de los mismos, basada en una fórmula de coste por Unidad de

Producto Concertado (en adelante, UPC), como instrumento de medida a utilizar para

la fijación del presupuesto global prospectivo de los diferentes Convenios o Conciertos

suscritos. En particular, el artículo 14 del citado decreto, se refiere al procedimiento

para la formalización de los Conciertos Sanitarios, estableciendo en su primer

apartado que estos se regularán por lo dispuesto en la LGS, y en la normativa vigente

de contratación administrativa.

La tarifación de los convenios o conciertos que suscriban la Consejería de Salud o el

SAS con Entidades, tanto públicas como privadas, para la prestación de la asistencia

sanitaria en Centros Hospitalarios, se realizará con base en la UPC, que se encuentra

regulada por Orden de la Consejería de Salud, de 23 de octubre de 199815, por la que

se actualiza y desarrolla el sistema presupuestario y tarifación de convenios y

conciertos para su prestación en centros hospitalarios.

El procedimiento de gestión para la derivación de pacientes a centros concertados o

conveniados está regulado por Orden de la Consejería de Salud, de 4 de junio de

1998, de manera que el flujo de pacientes a estos centros concertados está

determinado, controlado y planificado por los hospitales públicos a través de Unidades

Provinciales de Gestión de cada Delegación de Igualdad, Salud y Políticas Sociales,

según los criterios de los Pliegos de Prescripciones Técnicas y administrativas que

vinculan los centros concertados con la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas

Sociales, quedando expresamente excluida la atención de carácter urgente prestada

por los centros hospitalarios que tengan suscrito un convenio singular de vinculación o

tengan asignada una población de referencia.

Finalmente, en relación con el órgano competente para la formalización y gestión de

los conciertos sanitarios, mediante Orden de 17 de febrero de 2014, de la Consejería

de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, se determina la gestión de los conciertos

sanitarios por el SAS, que será el encargado de la formalización de conciertos de

prestación de asistencia sanitaria especializada, así como la gestión de los conciertos

con empresas titulares de hospitales concertados.

15 Mediante esta Orden quedan derogadas, la Orden de 25 de marzo de 1996, por la que se desarrolla el

sistema de tarifación de convenios o conciertos para la prestación de asistencia sanitaria en centros

hospitalarios y la Orden de 20 de mayo de 1996, por la que se modifica el Anexo II de la Orden de 25 de

marzo de 1996, por la que se desarrolla el sistema de tarifación de convenios o conciertos para la

prestación de asistencia sanitaria en centros hospitalarios, así como cuantas disposiciones de igual o

inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Orden.

[Link]

https://www.cnmc.es/expedientes/e-2013-01

Página 50 de 172

4. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO

4.1. Características generales de la demanda y la oferta

En los expedientes sancionadores en materia de defensa de la competencia resulta de

especial relevancia realizar un análisis sobre el mercado en el que se producen los

hechos que se imputan. La concreta definición del mercado de referencia, tanto desde

el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica, es un paso previo e

imprescindible para que una autoridad de competencia pueda declarar la existencia de

un abuso de posición de dominio (artículo 2 de la LDC).

La naturaleza competitiva del mercado de referencia, en relación con el artículo 2 de la

LDC deben examinarse, por tanto, en función de las características del producto o

servicio de que se trata y con referencia a una zona geográfica definida en la que se

comercializa dicho producto o se presta el servicio, y en la que las condiciones de

competencia son lo bastante homogéneas como para permitir apreciar los efectos del

poder de mercado de la empresa investigada.

En el caso en concreto que nos ocupa, el sector de la prestación de servicios

sanitarios o asistencia sanitaria presenta unas características específicas muy

singulares, respecto a la oferta y a la demanda que, de acuerdo con la literatura

científica y estudios realizados sobre el sector16, deben ser tenidas en cuenta para

comprender mejor su funcionamiento y facilitar la definición del mercado relevante en

el caso de los hechos objeto de investigación.

Desde el punto de vista de la demanda de este tipo de servicios, hay que destacar las

siguientes particularidades:

- La salud es un derecho fundamental de todos los ciudadanos o un servicio

básico en la sociedad, con la consideración de bien preferente, en aplicación de la

denominada equidad categórica (Tobin, 1970)17, según la cual todos los individuos

tienen el derecho e incluso la obligación de consumir ciertas cantidades mínimas de

determinados bienes preferentes como la sanidad. Tal idea es señalada por la extinta

Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en el Informe E-2013-01: Sanidad18

?Aplicación de la Guía de Contratación y Competencia a los procesos de licitación para

la provisión de la sanidad pública en España?, aprobado por el Consejo de la CNC en

su sesión de 18 de septiembre de 2013. Servicio que, por razón imperiosa de interés

general, exige una calidad adecuada en su provisión, y que supone, en la práctica, un

gasto público de importante y creciente magnitud.

- Existen distintos términos para definir la demanda de la asistencia sanitaria.

Así, según la literatura científica se ha empleado a veces el término demanda, cuando

16 Clavero Barranquero, A. y González Álvarez, M.L. (2005) ?La demanda de asistencia sanitaria en

España desde la perspectiva de la decisión del paciente?, Estadística Española. Vol.47, Núm. 158, 2005,

págs. 55 a 87.

17 Tobin, J. (1970). On limiting the domain of inequality. Journal of Law and Economics, (70), 263-277.

18 Puede ser consultado el contenido íntegro de dicho Informe en la siguiente dirección electrónica:

https://www.cnmc.es/expedientes/e-2013-01

Página 51 de 172

lo que se pretende explicar es la necesidad o utilización de los servicios sanitarios,

identificando tres términos diferentes, ?la necesidad no se expresa forzosamente como

demanda, y a ésta no le sigue necesariamente la utilización; en cambio, puede haber

demanda y utilización sin una verdadera necesidad del servicio que se usa?, como

señala Matthew (1971)19. Por otra parte, la demanda de la atención médica se ha

interpretado como la manifestación que hacen los individuos de sus necesidades

sanitarias. Esta visión de la realidad presenta al ciudadano como el actor principal,

encargado de ligar el gasto sanitario a su finalidad última, esto es, la consecución de

un mayor nivel de salud, según indica Álvarez (2001)20.

- La demanda de servicios sanitarios suele mostrar un carácter ilimitado, por lo

que se exige establecer mecanismos eficaces de asignación de los recursos. El

incremento en la demanda de prestaciones sanitarias se atribuye, fundamentalmente,

a procesos demográficos relacionados con el envejecimiento de la población y el

aumento de la esperanza de vida, con mayores expectativas y exigencia de los

ciudadanos como consecuencia de un mayor acceso a la información; otros factores

que determinan el incremento referido pueden estar relacionados con aspectos

patológicos, como la aparición de nuevas enfermedades crónicas y la evolución en la

prevalencia de otras. También resultan determinantes las tecnologías de la

información y la comunicación, así como los avances tecnológicos, que implican la

incorporación de tecnologías más costosas. Por último, podríamos reseñar el

incremento del nivel educativo, cultural y económico de la población, y la mayor

cobertura sanitaria e información sobre la oferta disponible.

- La sanidad es un servicio público, de carácter universal y gratuito. Lo que

significa que se garantiza la accesibilidad de todos los ciudadanos a la asistencia

sanitaria de manera gratuita.

- La accesibilidad real de la atención sanitaria dependerá de diferentes

variables que resultan de la clasificación de los servicios sanitarios ofertados según

tipología de servicios (atención urgente o a demanda), la tipología de centro en el que

se ofertan dichos servicios (centro de salud, hospital, centro periférico de

especialidades), o la finalidad propia de los servicios (nivel asistencial, salud pública).

En el caso de la accesibilidad equitativa a la asistencia sanitaria, esta puede ser

medida en función de la relación entre la distribución de los servicios de salud y la

percepción de las necesidades del paciente, las características socioeconómicas de la

población y las formas de pago de la asistencia sanitaria (OMS, Informe sobre la salud

en el mundo 2000).

19 En Clavero Barranquero, A. y González Álvarez, M.L. (2005) ?Una revisión de modelos econométricos

aplicados al análisis de demanda y utilización de servicios sanitarios?. Hacienda Pública Española, nº 173;

págs. 129-162.

20 Álvarez, B. (2001), ?La demanda atendida de consultas médicas y atención urgente?, Documento de

trabajo. Departamento de Economía, Universidad Carlos III de Madrid.

Página 52 de 172

- Debido al carácter complementario del sistema sanitario español, los

ciudadanos (pacientes) pueden tener acceso a la sanidad pública y privada al mismo

tiempo y hacer uso indistinto de ambos sistemas. Esto es, a cualquier ciudadano se le

garantiza un acceso universal y gratuito a la sanidad pública, sin perjuicio de que ese

ciudadano pueda decidir acceder también a la sanidad privada mediante pagos

adicionales, que nunca limitarán la cobertura del sistema público, con la única

excepción de los funcionarios incluidos en la Mutualidad General de Funcionarios

Civiles del Estado (MUFACE), la Mutualidad General Judicial (MUGEJU) o el Instituto

Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), que pueden optar por mantenerse en el

régimen de sanidad pública o, de forma alternativa, optar por un seguro sanitario

privado.

- Grossman (1972a, b) plantea un modelo, fruto de la inquietud por el estudio de

la demanda de salud y por la distinción entre los conceptos salud y servicios médicos,

considerando a la primera como un bien fundamental en la demanda del consumidor,

mientras que los servicios médicos son uno de los muchos inputs, objeto de una

demanda derivada, para producir más salud.

- La demanda de los servicios sanitarios o de la atención sanitaria es un

proceso compuesto por dos etapas21. En una primera etapa, la decisión de iniciar el

contacto con el sistema sanitario corresponde al paciente que es el que toma la

decisión de visitar al médico; en una segunda etapa, el médico, como agente del

paciente, determina la cantidad de servicios médicos utilizados en nombre del paciente

(principal), una vez que se ha producido la primera visita. La razón de diferenciar

ambos modelos puede atribuirse a la propia organización asistencial del sistema

sanitario español, en la que se distingue entre las visitas de medicina general en el

centro de salud, que son de libre acceso para el paciente (atención primaria), mientras

que la atención especializada (en hospital o centro de especialidades), sólo puede ser

recomendada y autorizada por otro profesional del sistema sanitario, que actúa como

agente (atención especializada).

- Es un mercado en el que existe información asimétrica o problemas de

información entre los consumidores finales (pacientes) y los prestatarios de los

servicios sanitarios. Esto significa que existe un tercero mejor informado, esto es el

profesional sanitario, que es el que toma las decisiones de consumo de los pacientes,

muy especialmente en el caso de la atención sanitaria especializada.

21 La aportación de Pohlmeier y Ulrich (1995) es combinar los dos enfoques teóricos susceptibles de

aplicación al análisis de la utilización de servicios sanitarios: teoría tradicional del consumidor (Grossman,

1972a, b), considerando al individuo como el principal agente para determinar la demanda de servicios

sanitarios, aunque condicionado por la organización del sistema sanitario y, por otro lado, modelos

principal- agente, en los que el médico, como agente del paciente, determina la cantidad de servicios

médicos utilizados en nombre del paciente (principal) una vez que se ha producido la primera visita.

(Zweifel, 1981). Las referencias proceden de Clavero Barranquero, A. y González Álvarez, M.L. (2005)

?La demanda de asistencia sanitaria en España desde la perspectiva de la decisión del paciente?,

Estadística Española. Vol.47, Núm. 158, 2005, págs. 55 a 87.

Página 53 de 172

- Consecuencia de la característica anterior, la demanda de servicios de salud

es una demanda que es inducida, puesto que la mayoría de los pacientes no disponen

de los conocimientos ni de la experiencia para determinar el resultado de sus

enfermedades sin el apoyo de un profesional sanitario, y no pueden pronosticar con

certidumbre los resultados de un tratamiento, ni el prestatario de servicio (centro

sanitario u hospital) que proveerá de los mejores tratamientos. En este sentido, la

derivación se produce normalmente desde el centro de atención primaria al centro de

especialidades u hospital al que esté adscrito.

- Se trata de un mercado que está caracterizado por la incertidumbre22, dado

que la demanda global de servicios de salud es irregular e impredecible. La demanda

se origina a partir de unas necesidades que se dan en forma relativamente aleatoria

entre los individuos. El hecho de que una persona demande o no determinada

atención sanitaria depende de diversos factores, tales como, el suceso de un síntoma

de enfermedad y su percepción de la necesidad de atención sanitaria, sus

características demográficas, nivel educativo y otros factores socioeconómicos. Así

pues, la cantidad y periodicidad de las necesidades de utilización de los servicios

sanitarios es altamente impredecible para cada individuo.

- En conexión con lo anterior, la demanda asistencial, y especialmente la

demanda de atención sanitaria urgente, no tiene un comportamiento lineal a lo largo

de todo el año, sino que pueden producirse incrementos de la demanda debido a

circunstancias previsibles, es decir, épocas en que, por la estacionalidad (período

invernal) se produce un incremento sostenido de la demanda por los picos de

patología viral que induce a la descompensación de pacientes crónicos, el número de

urgencias atendidas durante esos meses de invierno, tiempo máximo de demora de la

atención y las camas necesarias para hacer frente a las necesidades de ingreso

hospitalario. Por otra parte, el incremento de la demanda puede ser imprevisible y en

cualquier momento del año puede aparecer, como consecuencia de situaciones

excepcionales (catástrofes o epidemias, por ejemplo.)

- En la demanda de la asistencia de servicios sanitarios, en términos generales,

no existen sustitutos cercanos y normalmente son inseparables, es decir, se han de

consumir como un todo, en la medida en que no es posible, por ejemplo, sustituir una

operación de cataratas por una de apendicitis ni tampoco se puede consumir media

operación en vez de una.

- Existe poca capacidad de elección de los consumidores (pacientes públicos)

del centro sanitario que les preste la atención sanitaria, debido a que la regulación

actual sobre asistencia sanitaria pública, asigna generalmente los servicios de

asistencia sanitaria primaria y, más especialmente en el caso de la atención

especializada, a la población de una determinada área de influencia, en función de

22 La incertidumbre también afecta a la efectividad del tratamiento prescrito. Ver Arrow, K.J. ?Uncertainty

and the welfare economics of medical care?. The American Economic Review, Vol. LIII, nº 5, págs. 941 a

973.

Página 54 de 172

unos criterios tasados en la normativa, sin que existan muchas posibilidades, en la

práctica, de libre elección del centro hospitalario por parte de los pacientes, pese a la

previsión en la normativa andaluza de disposiciones específicas que atribuyen a los

ciudadanos el derecho a la libre elección de médico.

Por lo que se refiere a la oferta, en el mercado de la asistencia sanitaria, se destacan

las siguientes características.

- Como ya se ha indicado, la sanidad es un servicio público, por lo que existe el

deber de los poderes públicos de garantizar la asistencia sanitaria, con unos

determinados niveles de calidad en su provisión. La cobertura sanitaria universal

significa asegurar que todas las personas reciban los servicios sanitarios que

necesitan, sin tener que pasar penurias financieras para pagarlos.

- En consonancia con la universalización de las prestaciones del SNS y el

carácter gratuito de los servicios sanitarios, la sanidad en España tiene financiación

pública basada en recursos obtenidos por vía impositiva y de los Presupuestos

Generales del Estado23. No obstante, la provisión pública de servicios sanitarios

adolece de los llamados fallos de no mercado derivados fundamentalmente de la

planificación burocrática del Sector Público, de problemas de incentivos por ausencia

de competencia, de falta de rendición de cuentas y de la inexistente transferencia de

riesgos a los gestores sanitarios ya que no tienen que trasladar sus costes a un

mercado competitivo24. La respuesta a estos problemas ha sido el intento de separar

las funciones de financiación, provisión y producción en un intento de replicar la

competencia del mercado privado de sanidad dentro del sistema público de salud. El

fundamento de estas iniciativas está en los modelos de competencia organizada o

interna desarrollados por Enthoven25 (1978).

- La Ley 15/1997, de 25 de abril sobre habilitación de nuevas formas de gestión

del Sistema Nacional de Salud, posibilitó la aparición de nuevas figuras organizativas

como consorcios, conciertos y convenios singulares en la prestación de servicios

sanitarios.

23 Tal como señaló la CNC en el Estudio ?Aplicación de la Guía de Contratación y Competencia a los

procesos de licitación para la provisión de la sanidad pública en España?, aprobado por el Consejo de la

CNC en su sesión de 18 de septiembre de 2013, en relación con la instauración del SNS en la Ley

General de Sanidad de 1986, para hacer efectivo el derecho a la protección de la salud: ?El modelo

Beveridge, alternativa al modelo Bismarck, es el que dio origen al Sistema Nacional de Salud (SNS) en

diferentes países como Reino Unido, Suecia, Finlandia, Noruega, Dinamarca, Italia, España y Portugal. La

financiación de la sanidad pública procede directamente de los presupuestos generales del Estado y es

prestada asimismo en condiciones de universalidad, equidad y gratuidad. En el caso español, a partir del

año 1986 se realiza la transformación de un Sistema de Seguridad Social (modelo Bismarck), de

financiación de los servicios sanitarios por medio de cuotas de las empresas y trabajadores, a un modelo

Beveridge, con financiación y responsabilidad estatal a través de los impuestos y de los presupuestos

generales del Estado?.

24 Hidalgo, Álvaro, Corugedo, Indalecio y del Llano, Juan (2005). Economía de la Salud (p. 33). Madrid:

Pirámide.

25 Enthoven, A.C. (1978). Consumer Choice Health Plan: a National Insurance Proposal Based on

Regulated Competition in Private Sector. N. Engl. J. Med, (298), 709-720.

Página 55 de 172

- En el sistema sanitario español, las competencias están descentralizadas, por

lo que corresponderá a las CC.AA. la organización y gestión de los recursos sanitarios

en su ámbito territorial, en la medida en que ello constituye un medio para aproximar la

gestión de la asistencia sanitaria al ciudadano y facilitarle así garantías en cuanto a la

equidad, la calidad y la participación.

- La prestación de la asistencia sanitaria se ha llevado tradicionalmente, y en

su mayor parte, con medios y recursos propios del Sistema Sanitario Público, pero

debido a la insuficiencia de los mismos para hacer frente a toda la demanda existente

en la población, se puede recurrir, con carácter complementario, a la asistencia

sanitaria con medios ajenos. En este sentido, la oferta está influenciada por una

elevada presencia del sector público en la actividad, aunque también operan entidades

privadas que prestan estos servicios sanitarios, generalmente a personas que son

titulares y beneficiarios de pólizas de seguros de libre elección contratadas con

entidades aseguradoras, o las concertadas con las mutualidades de funcionarios

(MUFACE, MUGEJU e ISFAS); o bien que prestan sus servicios a pacientes públicos

mediante conciertos sanitarios u otras fórmulas contractuales suscritos con las

Administraciones sanitarias competentes.

- Las entidades, tanto públicas como privadas, requieren de una autorización e

inscripción registral previa para actuar en el mercado de la prestación de servicios

sanitarios. En el caso de los operadores privados que presten sus servicios a

pacientes públicos deberán contar con una homologación, previamente a la

suscripción del concierto o convenio con la Administración sanitaria competente (en el

caso que nos ocupa, con la Consejería de Salud o el SAS).

- Los precios de los servicios sanitarios que prestan los centros hospitalarios

concertados a los pacientes públicos están regulados. En concreto, la tarifación de los

Convenios o Conciertos sanitarios en la Comunidad Autónoma de Andalucía, se

realizará con base en la Unidad de Producto Concertado (UPC), que es el instrumento

de medida a utilizar para la fijación del presupuesto global prospectivo de los

diferentes Convenios o Conciertos que sean suscritos por la Consejería de Salud o el

SAS.

- Finalmente, ha de reseñarse que en el presente expediente, al tratarse de

procedimientos de contratación pública, normalmente la competencia se produce por

el «acceso al mercado» y no tanto, «en el mercado». Los licitadores compiten para

obtener la adjudicación del concurso, y una vez adjudicadas las licitaciones,

posiblemente no exista competencia en la prestación del servicio público de que se

trate. Aunque no se puede obviar que pueden producirse circunstancias, como

consecuencia de alguna de las causas previstas legalmente, que hagan que se tenga

que tramitar un procedimiento negociado en el que el contrato va a recaer en el

licitador elegido por la entidad contratante, previa consulta y negociación de los

términos del contrato con uno o varios candidatos.

Página 56 de 172

4.2. Definición de mercado relevante

Para el análisis de los hechos denunciados es preciso estudiar el mercado relevante

en el que la conducta se desarrolla. De acuerdo con lo establecido en el apartado 9 de

la Comunicación de la Comisión Europea relativa a la definición del mercado de

referencia a los efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C

372/03): ?El mercado de referencia en el marco del cual se examina una cuestión de

competencia se determina combinando el mercado de producto y el mercado

geográfico?.

Desde esta perspectiva, la definición del mercado permitirá identificar las cuotas de

mercado, que aportarán una información significativa con respecto al poder de

mercado de la empresa, para la apreciación, en su caso, de una posición dominante.

4.3. Tipos de mercado de producto o servicio

En relación con el mercado de producto, el mismo comprende la totalidad de los

productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles

en razón de sus características, su precio, o el uso que se prevea hacer de ellos,

según se define en el apartado 7 de la mencionada Comunicación de la Comisión

Europea.

Por lo que se refiere al mercado de producto o servicio afectado por la conducta

denunciada, debe indicarse que tanto la Comisión Europea, como la autoridad

española de defensa de la competencia26, han venido considerando de forma

reiterada, en las decisiones de operaciones de concentración económica en el ámbito

sanitario, así como en el marco de procedimientos sancionadores de defensa de la

competencia27, que los servicios públicos de asistencia sanitaria presentan

características distintas de la prestación de servicios de asistencia sanitaria privada,

especialmente desde el lado de la demanda, por lo que constituyen mercados de

producto diferentes.

26 El sector hospitalario privado ha sido examinado en los últimos cinco años por la CNMC o la extinta

Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en once operaciones de concentración. Véase, a este

respecto, C/0768/16 Vithas Sanidad/Grupo Nisa; C/0647/15 Segurcaixa Adeslas/Sociedad De

Profesionales/Igualatorio de Asturias; C/0640/15 IDC Salud/Ruber; C/0626/14 IDC Salud/Policlínica

Guipuzcoa; C/0601/14 IDC Salud-Quirón; C/0499/13 Divina Pastora/L'aliança; C/0506/13 Red Asistencial

Juaneda-Agrupación Médica Balear, S.A.; C/0532/13 Grupo Hospitalario Quirón-Grupo Teknon;

C/0447/12 DHC/Familia Cordón Muro/USP Hospitales/Grupo Hospitalario Quirón; C/0409/11

Goodgrower/La Caixa/UMR; C/0412/11 Red Asistencial Juaneda/Policlínica Virgen De Gracia.

Con anterioridad, otros casos relacionados con el mercado español de servicios sanitarios son: C-0177/09

CAPIO/CLINICA COREYSA, que vienen a reproducir las definiciones de mercado establecidas por el

extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), en los expedientes C-101/06 ADESLAS/GLOBAL

CONSULTING/LINCE (N-06069 del extinto Servicio de Defensa de la Competencia ?SDC-) o C-89/05

IGUALATORIOS MEDICOS (N-05053 del extinto SDC).

27 Véase, a tal efecto, la Resolución del Consejo de la CNMC, de 30 de julio de 2015, Expte. SAMAD

01/2014 HOSPITALES PÚBLICOS 1 Y 2.

Página 57 de 172

En las decisiones de la Comisión Europea28, se examina si existe un mercado

específico para los hospitales generales privados, o si debería considerarse un

mercado global para los hospitales privados y públicos, constatando que existen

diferencias entre los servicios sanitarios públicos y privados en términos de

financiación, de la experiencia general del paciente, de las listas de espera, de los

resultados clínicos y de la comodidad física, llegando a la conclusión, en la Decisión

en el asunto M. 4367?APW/APSA/Nordic Capital/Capio, que existe un mercado

específico para la asistencia sanitaria privada para los servicios PPHO (public/private

healthcare outsourcing services) u hospitales privados para el Reino Unido. En esta

misma línea, se planteó la decisión de la Comisión M.4788 Rozier/BHS.

La autoridad española de defensa de la competencia, por su parte, ya había

considerado previamente, y sigue considerando, que la prestación de servicios de

asistencia sanitaria privada presenta características distintas de los servicios públicos

de asistencia sanitaria, especialmente desde el lado de la demanda, como para

constituir un mercado de producto diferente29. No obstante considera que, con

independencia de lo anterior, debido al carácter complementario que en España tiene

el sistema sanitario, resulta evidente la existencia de una importante presión

competitiva entre la sanidad pública y la privada, especialmente en aquellos ámbitos

territoriales en los que los servicios sanitarios públicos presentan una mayor calidad y

celeridad (listas de espera reducidas y tiempos de intervención rápidos)30.

Así pues, merece la pena destacar que, en el caso de la prestación de servicios de

asistencia sanitaria privada, la demanda proviene de los particulares que, o bien pagan

por los servicios que reciben o bien son titulares o beneficiarios de un seguro de

enfermedad o asistencia sanitaria individual o colectivo (público o no público)

contratado con una entidad aseguradora, mientras que en la sanidad pública el acceso

de los ciudadanos es de carácter universal y gratuito, con independencia de que ese

ciudadano pueda decidir también acceder a la sanidad privada mediante pagos

adicionales que, en ningún caso, van a limitar su acceso a la cobertura del sistema

sanitario público, con la única excepción, ya señalada, de determinados colectivos de

funcionarios (MUFACE, MUGEJU e ISFAS) que pueden optar por mantenerse en el

régimen de sanidad pública o, de manera alternativa, optar por un seguro sanitario

privado.

28 Véase especialmente la Decisión de la Comisión de 10 de septiembre de 2014, en el asunto M.7343 ?

Grupo IDC Salud / Grupo Hospitalario Quirón o la Decisión de la Comisión de 16 de marzo de 2007, en el

asunto M. 4367?APW/APSA/Nordic Capital/Capio.

29 A tal efecto, se hace mención a lo señalado por el TDC en el expediente C-101/06 C-101/06, cuando

dice que: ?Por lo general, la asistencia privada permite que el asegurado tenga menores restricciones

para elegir el facultativo que le atiende, que reciba tratamiento con mayor celeridad que en la sanidad

pública y, en caso de hospitalización, suele ofrecer más opciones de confort y un trato más personalizado.

En España, al igual que en numerosos países europeos y a diferencia, por ejemplo, de Estados Unidos, la

universalidad de la asistencia sanitaria pública confiere a la asistencia sanitaria privada un doble carácter

de voluntario y complementario?..?.

30 Véase, por ejemplo, el Informe y Propuesta de Resolución de la CNMC en el expediente C/0768/16

Vithas Sanidad/Grupo Nisa.

Página 58 de 172

Asimismo, tanto la Comisión Europea31 como la autoridad española32 de defensa de la

competencia, en los precedentes antes citados, han señalado que los servicios

prestados por los operadores privados a los pacientes públicos se distinguen de los

servicios de asistencia sanitaria privada, si bien no han llegado a establecer una

definición precisa del mercado, al no resultar necesario a los efectos de las

operaciones de concentración económica que eran analizadas.

En el caso del mercado de los servicios de atención sanitaria privada, que está

estrechamente relacionado con las prestaciones de las aseguradoras sanitarias, la

autoridad nacional de defensa de la competencia ha establecido, a su vez, la

existencia de dos tipos de mercados diferenciados: por un lado, el de los servicios

sanitarios destinados a clientes de libre elección (es decir, pacientes que

generalmente se benefician de pólizas de seguros sanitarios privados con

aseguradoras privadas), y por otro lado, el de los servicios sanitarios concertados con

las mutualidades de los funcionarios públicos.

Por otra parte, en lo referente al mercado de la prestación de servicios sanitarios

prestados por los operadores privados a los pacientes públicos, la CNMC en varios

precedentes33, tras analizar la normativa sectorial (LGS) y la básica de contratación

pública (TRLCSP) -el contrato de concesión de obra pública, de concesión de servicios

públicos y el contrato de colaboración público-privado, conocido también por las siglas

?CPP?, o en inglés, Public Private Partnerships (PPT)-, y teniendo en cuenta las

características tan diferentes que presentan tales modalidades contractuales de

gestión indirecta de los servicios públicos sanitarios, ha llegado a considerar la

existencia de dos mercados de productos separados: i) la colaboración eventual de los

operadores privados con la sanidad pública, mediante conciertos sanitarios fruto de la

necesidades de las Administraciones de dar solución a problemas puntuales, por un

periodo limitado en el tiempo y; ii) la colaboración estructural con la sanidad pública, a

través de la gestión a largo plazo de hospitales incluidos en la Red Sanitaria Única de

Utilización Pública, articulada mediante contratos estables a largo plazo (20-30 años).

En este último modelo de colaboración se integrarían las nuevas herramientas de

externalización sanitaria (contratos de concesión de obra pública y concesión de

servicio público y los contratos de CPP), en las que el operador privado construye el

hospital y se encarga de la gestión del servicio sanitario y/o no sanitario del mismo

durante un periodo prolongado en el tiempo. En estos hospitales no cabe la prestación

de sanidad privada, y el operador privado no puede utilizar su imagen corporativa.

Por consiguiente, puede afirmarse que el mercado de la prestación de servicios

sanitarios a pacientes públicos mediante conciertos sanitarios suscritos con centros

31 Los casos antes citados, nº COMP/M. 4367 APW/APSA/NORDIC CAPITAL/CAPIO y M. 4229

APHL/NETCARE/GENERAL HEALTHCARE GROU; nº COMP/ M.4788 Rozier/BHS.

32 Véase especialmente los asuntos C/768/16 VITHAS SANIDAD/GRUPO NISA; N-07080

CINVEN/EQUIPO GESTOR/USP y N-05010 CAPIO SANIDAD/SANIGEST.

33 Entre otros, los expedientes C/768/16 VITHAS SANIDAD/GRUPO NISA, C/0640/15 IDC SALUD /

RUBER, C/0626/14 IDC SALUD /POLICLÍNICA GIPUZKOA, C/0601/14 IDC SALUD / QUIRON.

Página 59 de 172

sanitarios privados (o también denominado mercado de los conciertos sanitarios), se

configura como un mercado autónomo a efectos de la aplicación de la normativa de

defensa de la competencia. Será en este ámbito de la asistencia sanitaria concertada

con la Sanidad Pública, en el segmento de la colaboración eventual, donde este

Consejo centrará el análisis de los hechos denunciados.

Partiendo de lo anterior, y para el caso que nos ocupa, resulta necesario establecer

una definición más precisa del mercado de la prestación de servicios sanitarios a

pacientes públicos mediante conciertos sanitarios, atendiendo a las circunstancias

jurídicas en las que se desenvuelven las conductas susceptibles de investigación.

Así, debe indicarse que, de acuerdo con la legislación sanitaria vigente, para la

prestación de los servicios de asistencia sanitaria especializada o servicios

hospitalarios, los centros y establecimientos sanitarios, cualquiera que sea su nivel,

categoría o titular, precisarán de una autorización administrativa previa para su

instalación y funcionamiento, así como para las modificaciones que, respecto de su

estructura y régimen inicial puedan establecerse, y de la posterior inscripción registral

en el Catálogo y Registro general de centros, servicios y establecimientos sanitarios,

en función de las actividades que se desarrollen en dicho centro. Estas autorizaciones

se obtienen una vez cumplidos los requisitos técnicos mínimos previstos tanto en la

normativa estatal34 como en la dictada en su desarrollo por las correspondientes

CC.AA., que en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se encuentran

recogidos en el Decreto 69/2008, de 26 de febrero, por el que se establecen los

procedimientos de las Autorizaciones Sanitarias y se crea el Registro Andaluz de

Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios.

Adicionalmente, respecto a los servicios sanitarios prestados a la sanidad pública

andaluza por operadores privados, además de los requisitos técnicos y de regulación

previstos en la LGS y, más en concreto, en la LSA, existe en la Comunidad Autónoma

de Andalucía una regulación específica sobre los procedimientos de homologación de

los Centros Hospitalarios y para la suscripción de convenios y conciertos con la

Consejería de Salud o el SAS, para la prestación de asistencia sanitaria en los

mencionados centros hospitalarios (Decreto 165/1995, de 4 de julio). De acuerdo con

lo establecido en dicha normativa, la Consejería de Salud o el SAS podrán concertar,

cuando las necesidades asistenciales así lo justifiquen y las disponibilidades

presupuestarias lo permitan, con centros hospitalarios privados la atención de los

pacientes públicos bajo diferentes modalidades, como pueden ser la vinculación o

adscripción del centro a la red de sanidad pública (convenios singulares de

34 De acuerdo con lo establecido en el artículo 29.1 de la LGS y su desarrollo reglamentario por el Real

Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de

centros, servicios y establecimientos sanitarios, regula las bases generales del procedimiento de

autorización de los centros sanitarios públicos y privados por las Comunidades Autónomas, establece una

clasificación y denominación común para todos ellos y crea un Registro y un Catálogo general de los

mismos.

Página 60 de 172

vinculación) o la de la prestación de determinados servicios o actividad asistencial

(conciertos sanitarios).

Según el artículo 5 del citado Decreto, a los efectos de homologación, y para su

aplicación en el ámbito de los servicios sanitarios prestados con medios ajenos, los

Centros Hospitalarios se clasifican en grupos, que deberán reunir un conjunto de

características generales, comunes a todos los centros hospitalarios, otras

características específicas en función del grupo al que corresponda, así como otras de

carácter opcional, siempre que no se encuentren recogidas como específicas en el

correspondiente grupo35.

En particular, los centros hospitalarios se clasifican en cinco grupos: 1) Hospitales de

media y larga estancia: centros destinados a la atención de enfermos con procesos

clínicos ya diagnosticados, que requieren hospitalización derivada de necesidades de

vigilancia o rehabilitación; 2) Hospital Médico-Quirúrgico: centros destinados a la

realización de intervenciones programadas de baja complejidad y a la realización de

técnicas diagnósticas que precisen hospitalización, ya se trate de procesos médicos o

quirúrgicos; 3) Hospital General Básico: centros destinados a la atención de enfermos

que requieran tratamiento quirúrgico de media complejidad, en los que además, se

pueden atender procesos médicos; 4) Hospital de Especialidades: Centros destinados

a la atención de enfermos agudos, en los que puede ser prestada asistencia a

pacientes que requieran tratamiento quirúrgico complejo, y en los que además pueden

atenderse procesos médicos; y 5) Centros de Tratamientos Específicos: serán

considerados incluidos en este grupo, aquellos Centros especializados en la atención

de pacientes de determinadas patologías.

En función del grupo de que se trate, los citados centros hospitalarios deberán cumplir

una serie de características generales y específicas36. En este sentido, el citado

Decreto recoge una serie de características generales que deberán reunir todos los

centros hospitalarios, relacionadas con el personal sanitario, que deberá garantizar la

cobertura asistencial y atención continuada por personal facultativo y sanitario no

facultativo, durante las 24 horas del día; los servicios generales que deberá disponer

(dirección, administración, admisión, archivo de historias clínicas, cocina, lavandería,

entre otros); los servicios comunes de diagnóstico y tratamiento, así como el

equipamiento necesario para la realización de técnicas diagnósticas y terapéuticas

básicas, así como el material e instrumental preciso para atender las urgencias

intrahospitalarias, bien para su resolución en el Centro o para lograr unas condiciones

que permitan su traslado a otro, que pueda facilitar el tipo de asistencia requerido.

Adicionalmente, y de forma específica para cada uno de los grupos de centros

hospitalarios, se recoge una gama de servicios o funciones asistenciales que deberán

desarrollar, distinguiéndose en los siguientes bloques: unidades de hospitalización

35 Según figura en el Anexo II del Decreto 165/1995, de 4 de julio.

36 A excepción de los centros de tratamientos específicos.

Página 61 de 172

médica y quirúrgica; servicios comunes de diagnóstico y tratamiento, y cuya gama de

servicios será más o menos amplia dependiendo del grupo de hospital al que

corresponda.

Finalmente, la norma contiene una serie de características opcionales que podrán

desarrollar los centros hospitalarios siempre y cuando no se encuentren recogidas

como específicas en el correspondiente grupo, como ya se ha expuesto. Debe

resaltarse, por ser relevante para el análisis del presente expediente, que uno de los

servicios opcionales que no se encuentra incluido entre los servicios generales o

específicos de ninguna de las categorías de hospitales mencionadas, es el de servicio

de Urgencias, que se comprende dentro de las áreas funcionales de atención del

centro hospitalario.

De acuerdo con lo anterior, dependiendo del grupo en el que esté clasificado el centro

sanitario va a disponer de una determinada cartera de servicios sanitarios. A este

respecto, el extinto TDC37 señaló que el mercado de prestación de servicios de

asistencia especializada y hospitalaria comprende una cesta de servicios y

prestaciones que incluye, entre otros, pruebas de diagnóstico, derechos de quirófano,

gastos de estancia y de asistencia especializada. El TDC planteó la posibilidad de

segmentar la oferta de la asistencia sanitaria en función de las modalidades de

servicio prestados por los centros hospitalarios, en la medida en que las diversas

prestaciones de asistencia médica general y especializada, servicios de urgencias,

pruebas diagnósticas, quirófanos, estancia, entre otros, no fueran sustitutivos entre sí,

puesto que, según las patologías, los pacientes demandan diferentes especialidades y

tipos de servicios que, a su vez, pueden requerir internamiento o no. Por ello, el TDC

consideró que los hospitales generales compiten con los centros especializados

siempre que su gama de servicios comprenda dicha especialidad.

En esta misma línea, autoridades de defensa de la competencia de otros países, por

ejemplo, las autoridades de competencia de EE.UU., han aceptado la agrupación de

diferentes categorías funcionales que cumplan criterios de homogeneidad, aceptando

en ocasiones que los hospitales generales compiten con determinados centros

especializados si su gama comprende dicha especialidad. Y, la autoridad de

competencia británica38 ha distinguido entre la atención electiva hospitalaria y la

atención no electiva, dado que desde la perspectiva de la demanda, y en términos

generales, en el primer caso, puede planificarse la atención clínica electiva de rutina,

37 Expedientes del TDC, C-101/06 y C-89/05, antes citados.

38 Véase, al respecto, la Decisión de la extinta Office of Fair Traiding (OFT), actual Competition & Markets

Autorithy (CMA), ME/5351/12, publicada el 7 de febrero de 2013, en la operación de concentración entre

The Royal Bournemouth and Christchurch Hospitals NHS Foundation Trust and Poole Hospital NHS

Foundation Trushace (Bournemouth/Poole), párrafo 5.1 ff, and NHS Mergers Guidance (CMA29), párrafos

6.37 to 6.39. En esta misma línea, Ashford St Peter?s NHS Foundation Trust/Royal Surrey County NHS

Foundation Trust merger inquiry final report (ASP/RSC), párrafo 5.1 ff.; Central Manchester University

Hospitals NHS Foundation Trust (CMFT) and University Hospital of South Manchester NHS Foundation

Trust (UHSM), de 9 de febrero de 2017, párrafos 6.32 to 6.39.

Página 62 de 172

que requiere de una derivación de un médico de cabecera o de un profesional

sanitario. Estos servicios incluyen procedimientos quirúrgicos (por ejemplo,

neurocirugía) y exploraciones de diagnóstico y pruebas (por ejemplo, rayos X);

mientras que en el segundo caso, la atención clínica no electiva se proporciona en

forma no planificada o urgente (como ejemplo de estos servicios se incluyen servicios

de Emergencia, así como servicios de apoyo, como cirugía de emergencia, servicios

de maternidad y cuidados críticos).

Dicho lo anterior, y para el caso en concreto que nos ocupa, a la hora de definir los

mercados de referencia de los servicios sanitarios a pacientes públicos mediante

conciertos con centros sanitarios privados (mercado de conciertos sanitarios) ha de

tenerse en cuenta que, de acuerdo con la información aportada por el SAS, en

Andalucía existen varias modalidades de conciertos sanitarios para la prestación de

asistencia sanitaria especializada:

- Una primera modalidad, la constituye aquélla en la que los hospitales

concertados prestan asistencia sanitaria especializada a los pacientes que les son

derivados específicamente por las unidades asistenciales o administrativas

autorizadas por el SAS. Esta asistencia sanitaria especializada está previamente

definida (tipo de intervención, tipo de prueba diagnóstica, entre otros) antes de la

derivación.

- Una segunda modalidad, la conforma el grupo de hospitales que, además de

atender a los pacientes derivados específicamente por las unidades asistenciales o

administrativas autorizadas por el SAS, también atiende a los pacientes que acuden

directamente a las unidades de urgencias de dichos hospitales con puerta de

urgencias, por lo que en ellos se define la respuesta asistencial que necesitan los

pacientes.

En el primer caso, se trataría de una asistencia sanitaria especializada

complementaria, reducida a determinadas unidades asistenciales, esto es, a servicios

de diagnóstico de alta resolución o de procedimientos quirúrgicos ambulatorios en el

marco de la gestión de las listas de espera para pacientes públicos que cuentan con

una previa autorización del SAS y que, probablemente, ya han sido atendidos en

centros de gestión directa. Mientras que en la segunda modalidad (con puerta de

urgencias), la concertación se realizaría para la asistencia sanitaria especializada de

manera integral, esto es, por la disponibilidad asistencial completa de una determinada

población, incluida la unidad de urgencias hospitalarias.

Llegados a este punto, cabría plantearse la cuestión de si la prestación de servicios de

asistencia sanitaria de los centros hospitalarios que contenga unidad de urgencias39, al

39 Definida la unidad de urgencia hospitalaria como una organización de profesionales sanitarios que

ofrece asistencia multidisciplinar, ubicada en un área específica del hospital, que cumple unos requisitos

funcionales, estructurales y organizativos, que garantizan condiciones de seguridad, calidad y eficiencia

para atender a la urgencias y la emergencia. Según la definición dada en el documento ?Unidad de

Página 63 de 172

constituir esta una actividad complementaria e independiente prestada por los centros

hospitalarios, al ser una actividad opcional y por su indudable relevancia, es

susceptible de constituir un mercado separado, puesto que no todos los centros

hospitalarios son sustitutivos entre sí, fundamentalmente desde la perspectiva de la

demanda. Esto es así, ya que los pacientes, cuando necesiten la atención de

urgencias especializadas, urgencias médicas y quirúrgicas que requieran

hospitalización, o aquella que precise un paciente en situación de urgencia vital,

tendrán que acudir necesariamente al hospital que disponga de servicios de urgencias.

En este caso, debe tenerse en cuenta que, por su importancia, la actividad de atención

sanitaria de urgencia hospitalaria constituye un servicio básico cuando se superan los

niveles de asistencia sanitaria primaria (derivados desde los centros de salud de

Atención Primaria), cuando son trasladados por los servicios específicamente

dedicados a la atención urgente (centros coordinadores de urgencias y emergencias

sanitarias, en el caso de Andalucía, Empresa Pública de Emergencias

Sanitarias/06140), o incluso en aquellos casos en que son los pacientes los que acuden

directamente al circuito del servicio de urgencias del hospital como primer contacto del

ciudadano con los centros sanitarios ante la aparición de un problema agudo de salud.

Por lo que cabe considerar que es prácticamente insustituible la oferta de atención de

urgencias prestada por los centros hospitalarios con la prestación de servicios de

urgencias llevados a cabo en los dispositivos de atención primaria (centros de salud o

domicilio del paciente) o de los centros coordinadores de urgencias y emergencias

sanitarias (equipos terrestres, aéreos, entre otros). Estos se encuadrarían en

categorías diferentes de urgencias, que podrían calificarse como urgencias

extrahospitalarias, constituyendo así mercados de producto separados.

En este sentido, cabe considerar que la unidad de urgencias hospitalaria se convierte

en un elemento casi imprescindible y diferenciador en la oferta que realizan los centros

hospitalarios para la prestación de asistencia sanitaria especializada a los usuarios del

SAS, puesto que ordinariamente, la sustitución desde el lado de la demanda es

imposible, ya que este tipo de servicio o producto no es razonablemente

intercambiable para el consumidor final (un paciente que necesita una atención

hospitalaria urgente no puede sustituir este tipo de prestación por la de otro tipo). Por

otra parte, la falta de sustituibilidad está presente desde la perspectiva de la oferta, en

el sentido de que no todos los centros hospitalarios serían sustituibles si no están

previamente autorizados, registrados y homologados para prestar el servicio de

urgencias.

Por todo ello, y dadas las particularidades que revisten las anteriores modalidades de

conciertos sanitarios, puede concluirse que, a los efectos de los hechos denunciados

Urgencias Hospitalaria? Estándares y Recomendaciones del Ministerio de Sanidad y Política Social, de

2010.

40 EPES presta sus servicios a través de centros coordinadores de urgencias situados en las ocho

provincias andaluzas, equipos terrestres y aéreos propios, transporte urgente interhospitalario y la

coordinación de una Red de Transporte Urgente medicalizada y no medicalizada.

[Link]

http://www.csalud.junta-andalucia.es/salud/sites/csalud/contenidos/Informacion_General/c_5_c_2_centros_y_servicios_concertados_en_andalucia/analisis_actividad_concertados?perfil=ciud

[Link]

http://www.csalud.junta-andalucia.es/salud/sites/csalud/contenidos/Informacion_General/c_5_c_2_centros_y_servicios_concertados_en_andalucia/analisis_actividad_concertados?perfil=ciud

[Link]

http://www.csalud.junta-andalucia.es/salud/sites/csalud/contenidos/Informacion_General/c_5_c_2_centros_y_servicios_concertados_en_andalucia/analisis_actividad_concertados?perfil=ciud

Página 64 de 172

en el presente expediente sancionador, existen dos mercados de producto/servicio

afectados41:

i) la prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada complementaria.

ii) la prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada con unidad de

urgencia.

4.3.1. Prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada

complementaria

La prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada complementaria se

desarrolla a través de la concertación de actividades con entidades que están

homologadas por la Consejería de Salud, de conformidad con lo establecido en el

Decreto 165/1995, de 4 de julio, por el que se regulan los procedimientos de

homologación de Centros Hospitalarios y de suscripción de convenios y conciertos

entre la Consejería competente en materia de salud (o el SAS) y entidades, tanto

públicas como privadas, para la prestación de asistencia sanitaria. El flujo de los

pacientes a estos centros concertados está determinado, controlado y planificado por

los hospitales públicos a través de Unidades Provinciales de Gestión (creadas por

Orden de 4 de junio de 1998 y Resolución de 18 de Marzo de 1999), de cada

Delegación de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, según los criterios de los Pliegos

de Prescripciones Técnicas y Administrativas que vinculan los centros concertados

con la Administración sanitaria competente.

Dentro de la Cartera de Servicios, según el tipo de hospital y de forma agrupada, las

prestaciones más frecuentes son: Ingresos Médicos, Ingresos Quirúrgicos, Cirugía

Mayor Ambulatoria (CMA), Cirugía Menor Ambulatoria (CmA), Consultas Externas,

Sesiones de Rehabilitación y Pruebas Diagnósticas. Con mayor detalle se pueden ver

en las publicaciones, que se realizan anualmente, de la actividad desarrollada42.

En Andalucía, esta modalidad de conciertos la mantiene el SAS actualmente en las

provincias de Sevilla, Málaga, Almería y Cádiz (zona del Campo de Gibraltar y

Chiclana) con diversas entidades privadas mercantiles: Quirón, UTE Chiclana, CHIP

Clínica del Pilar, Clínica del Mediterráneo, Clínica del Mar y, por otro lado, con

entidades sin ánimo de lucro, tales como la Cruz Roja en Sevilla, o la Orden

41 Ambos, dentro del mercado de prestación de servicios sanitarios a pacientes públicos mediante

conciertos sanitarios suscritos con centros privados.

42 En la siguiente dirección electrónica se puede encontrar la información más relevante elaborada

durante distintos períodos (desde 1999- 2000 hasta la última de 2012), que permite visualizar mejor la

actividad realizada y los resultados obtenidos por los Hospitales Concertados en relación con los objetivos

propuestos en cada uno de los centros.

http://www.csalud.juntaandalucia.es

/salud/sites/csalud/contenidos/Informacion_General/c_5_c_2_centros_y_servicios_concertad

os_en_andalucia/analisis_actividad_concertados?perfil=ciud

Página 65 de 172

Hospitalaria de San Juan de Dios en Jerez de la Frontera (Cádiz), Córdoba, Granada,

Málaga y Sevilla.

La entidad mercantil JMPP ha estado presente en este tipo de mercado, al tener

concertada, al menos, desde 200143 y hasta el 31 de octubre de 2015, la prestación de

servicios de asistencia sanitaria especializada complementaria en sus Hospitales ?San

Rafael? de Cádiz; ?Blanca Paloma? de Huelva y ?FAC Dr. Pascual?, de Málaga.

4.3.2. Prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada con unidad

de urgencias

En el caso de la prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada con

unidad de urgencias, los centros hospitalarios, además de atender a los pacientes

derivados por las unidades asistenciales o administrativas autorizadas por el SAS,

también atienden a los pacientes que acuden directamente a las unidades de

urgencias de dichos hospitales, por lo que son ellos los que deciden la respuesta

asistencial que necesitan los pacientes.

Este tipo de conciertos consistirá en la contratación por el SAS, de la disponibilidad

asistencial de los servicios de los Centros hospitalarios privados para la prestación de

asistencia, programada o urgente, a la población con cobertura sanitaria del SNS, o

derivada por Convenios de Cooperación Internacional, dentro de su nivel asistencial,

conforme a lo establecido en los Pliegos que rigen la contratación. Esto es, mediante

la contratación de la disponibilidad de los recursos de los Hospitales de Nivel IV, desde

una perspectiva de integralidad, conforme a lo establecido en el artículo 2.4 de la

Orden de 23 de octubre de 1998, de la Consejería de Salud, por la que se actualiza y

desarrolla el sistema presupuestario y tarifación de convenios o conciertos para la

prestación de asistencia sanitaria en centros hospitalarios (BOJA núm. 128, de 10 de

noviembre de 1998). Esta contratación conlleva la puesta a disposición de los usuarios

del SAS de los medios materiales, el equipamiento general y clínico, así como el

personal facultativo, de enfermería, auxiliar sanitario y no sanitario, para el desarrollo

de los servicios a prestar, con eficacia, calidad científico-técnica y profesionalidad. Los

Hospitales que se conciertan mantendrán los medios necesarios que permitan, bajo la

modalidad de contratación por módulos de disponibilidad, la correcta prestación de los

tipos de servicios recogidos en los Pliegos de Prescripciones Técnicas y cuyo

desarrollo se llevará a cabo conforme a las normas específicas, recomendaciones y

estándares del SSPA.

Los Centros Hospitalarios a concertar por el SAS, deberán estar inscritos en el

Registro de Centros y Establecimientos Sanitarios de la Consejería de Salud de la

Junta de Andalucía y contar con la correspondiente homologación en el Nivel IV, de

acuerdo con la normativa vigente. El concierto solo podrá celebrarse con la empresa

43 Si bien, JMPP afirma en el folio 113 que colabora con la Administración Pública desde 1970, mediante

conciertos legales.

Página 66 de 172

que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público

de que se trata, figurando dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad en sus

estatutos, o reglas fundacionales, la prestación de servicios de asistencia sanitaria

especializada.

En Andalucía, se emplea esta modalidad de concierto de la disponibilidad asistencial

de los servicios, de los Hospitales homologados, según lo dispuesto en el citado

Decreto 165/1995, de 4 de julio, en los Hospitales de Santa María del Puerto, de El

Puerto de Santa María, Virgen del Camino, de Sanlúcar de Barrameda y Virgen de las

Montañas, de Villamartín, todos ellos de la provincia de Cádiz, y todos ellos propiedad

de un sola persona jurídica, la entidad mercantil JMPP, hecho este que limita la

posibilidad de promover la concurrencia.

Estos tres hospitales de la entidad PASCUAL son los únicos que están homologados

por la Consejería de Salud para la prestación de asistencia sanitaria programada y

urgente, como Hospitales de especialidades (grupo IV) e inscritos en el Registro de

Centros y Establecimientos Sanitarios de la Consejería de Salud de la Junta de

Andalucía, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 165/1995, de 4 de julio. El

concierto obedece a la imposibilidad de prestar asistencia hospitalaria con medios

propios del SAS a la población del área de influencia de los citados Hospitales, al no

disponer el SSPA de las infraestructuras necesarias para tal fin en esas zonas

geográficas.

Esta modalidad de concierto, por sus características ya expuestas, constituye

realmente un tipo de relación estructural entre el SAS y entidades privadas, pudiendo

entenderse que están integrados estos centros hospitalarios de facto en la red pública

sanitaria, lo que determina la consideración como mercado autónomo, en relación con

el concierto de prestación de asistencia sanitaria especializada complementaria.

4.4. Mercado geográfico

Para una definición geográfica del mercado, habitualmente se sopesan numerosos

factores cualitativos aplicables a los mercados de producto identificados, entre los que

cabe citar, entre otros: la naturaleza y las características de los productos y servicios,

el ámbito de actuación de los operadores, las diferencias o barreras legales,

administrativas o técnicas, el ámbito de las autorizaciones o concesiones

administrativas, y las preferencias de los consumidores.

De cara a la definición del ámbito geográfico relevante, cabe partir de la premisa de

que las autoridades de defensa de la competencia44 han venido considerando que los

mercados de asistencia sanitaria privada son provinciales, debido, entre otras razones,

44 El TDC en el expte. C-89/05 consideró que el mercado de la prestación de servicios de asistencia

sanitaria y hospitalaria tiene un ámbito provincial por las siguientes razones: i) Preferencias de los

consumidores; ii) Diferencias de precios entre provincias; iii) los mutualistas se orientan por la proximidad

al lugar de residencia.

Página 67 de 172

a que la prestación de la asistencia sanitaria está orientada hacia una asistencia

sanitaria cercana, con el menor tiempo de desplazamiento posible. Y, por otro lado,

por la existencia de diferencia de precios en la asistencia sanitaria entre las diversas

provincias, ya que estos dependen, en gran medida, de la oferta provincial de

facultativos, de los centros disponibles y del coste de las prestaciones.

En el caso del mercado de la prestación de servicios sanitarios a pacientes públicos

mediante conciertos sanitarios, la CNMC en varios precedentes45 ha considerado que

el mercado de la prestación de servicios sanitarios a pacientes públicos mediante

conciertos sanitarios podría tener carácter autonómico por cuanto son las autoridades

sanitarias de las Comunidades Autónomas las responsables de su contratación. Sin

embargo, consideramos que no debe seguirse dicho planteamiento debido a las

características tan singulares que tiene la prestación de servicios sanitarios

especializados u hospitalarios a pacientes públicos mediante conciertos sanitarios, a la

regulación de este sector, los centros disponibles, oferta de operadores, y otros

factores que podrían indicar un ámbito geográfico más reducido, siendo provincial o

acaso local.

Para el presente análisis, y con carácter previo, debe partirse de la definición legal de

los hospitales, considerados junto a sus correspondientes centros de especialidades,

como ?la estructura sanitaria responsable de la atención especializada programada y

urgente, tanto en régimen de internado como ambulatorio y domiciliario de la población

de su ámbito territorial (?)?, de acuerdo con el artículo 54 de la LSA.

Así, la LGS establece en su artículo 51 que ?los Servicios de Salud de las

Comunidades Autónomas delimitarán demarcaciones geográficas en todo el territorio

de la comunidad como base para la planificación de los recursos sanitarios?,

especificándose que cada área de salud se concretará teniendo en cuenta ?factores

geográficos, socioeconómicos, demográficos, laborales, epidemiológicos, culturales,

climatológicos y de dotación de vías y medios de comunicación, así como las

instalaciones sanitarias del área?. A su vez, y como regla general, determina que ?las

Áreas de Salud extenderán su acción a una población no inferior de 200.000

habitantes ni superior a 250.000?, teniendo cada provincia como mínimo un Área de

Salud?. Siguiendo la LGS, la normativa andaluza también establece que ?Cada área de

salud dispondrá de, al menos, un dispositivo de atención especializada de titularidad

pública, al que pueda acceder la población de la misma para recibir dicha atención?

(artículo 56.1) de la LSA).

A tal efecto, según el artículo 1 de la Ley 8/1986, de 6 de mayo, de creación del

Servicio Andaluz de Salud, el Área Hospitalaria ?es la demarcación geográfica para la

gestión y la administración de la asistencia sanitaria especializada, estando

conformada al menos por un Hospital y por los Centros Periféricos de Especialidades

45 Los ya citados Expte. C/768/16 VITHAS SANIDAD/GRUPO NISA y Resolución (Expte. SAMAD 01/2014

HOSPITALES PUBLICOS 1 Y 2).

Página 68 de 172

adscritos al mismo?. En cuanto a la delimitación de dichas áreas, el Decreto 105/1986,

de 11 de junio (artículo 2.1) determina que ?las Áreas Hospitalarias se delimitarán con

arreglo a criterios demográficos, de accesibilidad de la población y eficiencia para la

prestación de la asistencia especializada?.

Parece, por tanto, que en la demarcación territorial de la asistencia sanitaria

especializada resulta de una especial relevancia la adscripción de un usuario a un

determinado hospital en función de su área de influencia, establecida por la

Administración sanitaria competente, atendiendo a los criterios recogidos en la

legislación vigente, esto es, la atención sanitaria se encuentra definida

administrativamente a través de los flujos de los usuarios o pacientes en los dos

niveles de la prestación asistencial sanitaria:

? En primer lugar, mediante la adscripción de los usuarios del SSPA a un centro

de atención primaria, o lo que es lo mismo a una ZBS, entendida como la unidad de

organización territorial en el nivel de atención primaria. De este modo, se establece la

accesibilidad del paciente a un centro de salud o consultorio de su municipio,

atendiendo a las zonas básicas determinadas en el Mapa de atención primaria del

SAS.

? En segundo lugar, la adscripción de los usuarios del SSPA a un centro

especializado hospitalario, a través de la derivación por parte del profesional sanitario

de atención primaria a su área hospitalaria (centro hospitalario de referencia), una vez

superadas las posibilidades de diagnóstico y tratamiento de la atención primaria46.

Esta derivación se producirá cuando, debido a las características y necesidades de

especialización, no puedan resolverse en el nivel de atención primaria, cuando se

precise el internamiento del paciente en régimen de hospitalización, o en el caso de la

atención en urgencias, cuando estas superen los niveles de atención primaria (artículo

3. a), b) y c) del Decreto 105/1986, de 11 de junio). Esta derivación viene definida por

los criterios de coordinación entre los diferentes niveles asistenciales, es decir, entre

cada ZBS con su hospital más inmediato. Asimismo, cuando un usuario presente una

patología que ha superado la posibilidad de diagnóstico y tratamiento de su hospital

más inmediato, podrá acceder a otro servicio o, en su caso, ser derivado a otro

hospital con mayor complejidad asistencial (artículo 56.2 b) de la LSA), en función de

la cartera de servicios de estos.

En cuanto a la tipología de Hospitales en Andalucía, en el Decreto 105/1986, de 11 de

junio, se distinguen dos tipos: i) Hospitales generales Básicos, cuyo ámbito de

actuación es el Área Hospitalaria a la que se encuentren adscritos, contando con las

especialidades básicas y los servicios de apoyo correspondientes; ii) Hospitales

generales de Especialidades, que tendrán consideración de hospital de referencia para

46 Según lo establecido en el artículo 15 de la LGS, se establece que ?una vez superadas las

posibilidades de diagnóstico y tratamiento de la atención primaria, los usuarios del Sistema Nacional de

Salud tienen derecho, en el marco de su Área de Salud, a ser atendidos en los servicios especializados

hospitalarios?.

Página 69 de 172

la asistencia especializada, que requiere abarcar más de un Área Hospitalaria. En todo

caso, cada una de las Áreas de Salud contará con un Hospital de Especialidades.

En cuanto a la organización territorial de la red de hospitales en Andalucía, ha de

indicarse que existe una descentralización de los centros en atención a las

características propias de los servicios que prestan, o lo que es lo mismo, según el

nivel de la cartera de servicios que tienen disponible en cada uno de los centros y a la

necesidad de dotar a la red hospitalaria de una estructura integral y jerarquizada de la

asistencia hospitalaria. A tal fin, se distinguen: Hospitales regionales, Hospitales de

Especialidades, Hospitales comarcales y, finalmente, Hospitales de Alta Resolución.

En este contexto, puede deducirse que la ordenación territorial de la asistencia

sanitaria especializada, y en su caso, la delimitación del área de influencia de los

centros hospitalarios quedará determinada por la Administración sanitaria competente

(en nuestro caso, por la Consejería de Salud), en función de unos criterios

demográficos, de accesibilidad de la población y eficiencia para la prestación de la

asistencia especializada, antes señalados.

Por ello, la demanda de los servicios sanitarios especializados está fuertemente

influenciada por razón de la proximidad con el lugar de residencia o domicilio del

paciente al centro sanitario, la ZBS a la que esté adscrito el municipio donde radique

su domicilio, y a la proximidad de la ubicación de las instalaciones de los centros

hospitalarios que dan cobertura a una determinada área de salud y, en cierta medida,

de las áreas de salud delimitadas y determinadas por la Administración sanitaria para

dar cobertura a los pacientes públicos de la correspondiente atención sanitaria

especializada u hospitalaria.

A este respecto, resulta de interés señalar que ya el TDC en el expediente N-05010

CAPIO/SANIGEST, en relación a la delimitación del mercado geográfico en el sector

de la prestación de servicios de asistencia sanitaria en hospitales y policlínicas, tras

exponer un análisis de los precedentes de otros países que habían examinado el

mercado geográfico bajo diferentes aspectos, vino a considerar que, en el caso de

contratación de servicios de salud pública, dependerá de la política de contratación de

cada Comunidad Autónoma, que probablemente atenderá a la proximidad a los

centros públicos a los que se desvían las listas de espera o a las necesidades de las

áreas de salud. Por resultar de interés a la hora de definir el ámbito geográfico del

presente expediente sancionador, a continuación se reproducen los términos literales

recogidos en la Resolución del referido expediente:

?[L]as autoridades de competencia de EE.UU. han definido mercados geográficos

diferentes según los casos, debido a la propensión del paciente a desplazarse a

mayor o menor distancia en función de sus expectativas de recibir la atención

adecuada.

La autoridad francesa los define de ámbito local, todo lo más, regional, atendiendo

a la oferta de servicios analizada y hace referencia a las zonas sanitarias que

Página 70 de 172

pueden ser de mayor o menor extensión en función de los servicios o agrupación

de servicios que se estudien.

A su vez, las autoridades de competencia del Reino Unido describen las

preferencias de los usuarios privados por ser atendidos en áreas alrededor de 15 a

20 millas de su residencia, sin perjuicio de su posible mayor disposición al

desplazamiento en función del cuadro médico.

En el caso del mercado español, el beneficiario de un seguro privado tiene libertad

de elegir dentro del catálogo de centros concertados por la compañía. En general,

sin embargo, la sustituibilidad se dará en áreas más próximas o más amplias

según las patologías y las expectativas del paciente. Determinadas patologías

puntuales solamente pueden ser atendidas en centros dispersos.

Al considerar la competencia por el asegurador entre los centros hospitalarios, hay

que tener en cuenta que las aseguradoras privadas buscan alcanzar el nivel de

cobertura requerido por su política de captación de clientes o por las mutualidades

en función de factores tales como núcleos de población cubiertos, comunicaciones

y nivel socioeconómico de sus asegurados, no siendo sustituibles unas áreas por

otras. Así, la ubicación geográfica siempre será un factor de peso a la hora de

incluir un centro en el catálogo de servicios de una aseguradora. En el caso de

contratación de servicios de salud pública, dependerá de la política de contratación

de cada Comunidad Autónoma, que probablemente atenderá a la proximidad a los

centros públicos a los que se desvían las listas de espera o a las necesidades de

las áreas de salud.

Al considerar la competencia por el asegurado, los hospitales privados pueden

competir por áreas limítrofes al área de salud que corresponde al usuario. En todo

caso, la notificante señala que el área de captación no siempre es coincidente con

las demarcaciones territoriales autonómicas (así, por ejemplo, la proximidad entre

Toledo y Madrid puede desviar pacientes a unos u otros centros en función de sus

prioridades).?

En esta misma línea, la decisión de la Comisión Europea, en el caso COMP M4367

APW/APSA/NORDIC CAPITAL/CAPIO, se planteó que el mercado de los hospitales

privados (PPHO) en el Reino Unido puede tener elementos locales, cuando los

contratos que se licitan especifiquen una región determinada en la que los servicios

deben ser prestados. Asimismo, existen otros precedentes de otras autoridades de

defensa de la competencia, tales como la autoridad de competencia francesa o la

autoridad británica de competencia47 que también han estimado una dimensión

geográfica de ámbito local para el mercado de los servicios de asistencia sanitaria

especializada u hospitalaria.

47 Véase, por ejemplo, Decisión de la Competition & Markets Autorithy (CMA), ME/5351/12, publicada el 7

de febrero de 2013 en la operación de concentración The Royal Bournemouth and Christchurch Hospitals

NHS Foundation Trust and Poole Hospital NHS Foundation Trushace (Bournemouth/Poole), párrafos 5.54

a 5.71.

Página 71 de 172

A tenor de lo señalado, y de los precedentes de las autoridades de competencia antes

citados, puede considerarse que el ámbito geográfico del mercado de la prestación de

servicios sanitarios a pacientes públicos mediante conciertos sanitarios en el

segmento de la asistencia sanitaria especializada, y más aún en el de la asistencia

sanitaria especializada con unidad de urgencias, que es de ámbito provincial o más

probablemente local.

Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que las normas procedentes de la autoridad

pública pueden resultar de una importancia determinante a la hora de definir un

mercado relevante a los efectos del artículo 2 de la LDC. Mediante una norma se

puede delimitar, en relación con un determinado producto y un área geográfica, y por

un periodo de tiempo determinado o no, una parte del mercado, diferenciando de este

modo un mercado relevante distinto del que resultaría de la propia fuerza de la

competencia. Esto sucede, por ejemplo, en el supuesto de las concesiones

administrativas48, o de los expedientes de contratación pública49.

En estos supuestos, el factor principal para delimitar el mercado sería el definido por la

propia norma, por lo que habría que atender primordialmente a dicha norma a la hora

de la delimitación del mercado relevante y de la posición de dominio. De este modo,

cuando una norma delimite con claridad y exactitud el mercado relevante, no sería

necesaria la aplicación de otros factores o criterios para determinarlos. En estas

circunstancias, según la doctrina de las autoridades comunitarias, se acudirá

directamente al factor normativo para la delimitación del mercado relevante50.

También, la Comisión Europea, en la Comunicación relativa a la definición de mercado

de referencia al explicar los criterios seguidos para la delimitación del mercado

relevante, ha establecido explícitamente que en la delimitación del mercado de

producto deben tenerse en cuenta obstáculos estructurales que dificultan el

desplazamiento de la demanda o de la oferta, como los reglamentarios u otras formas

de intervención estatal; o en la delimitación del mercado geográfico, es muy importante

tener en cuenta obstáculos que segmentan geográficamente los mercados, como los

requisitos de ubicación para poder vender en un área determinada, o la existencia o

ausencia de barreras reglamentarias vinculadas a la contratación pública, las

regulaciones de precios, los contingentes o derechos de aduana que restringen el

48 Ver la Decisión de la Comisión de 28 de abril de 1992, por la que se declara la compatibilidad con el

mercado común de una operación de concentración en el asunto nºIV/M126_ Accor/Wagons-Lits, DOCE L

204/1 de 21 de julio.

49 Ver la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 1991, por la que se declara la compatibilidad con el

mercado común de una operación de concentración en el asunto nºIV/M042 Alcatel/Telettra, DOCE L

122/48 de 17 de mayo.

50 Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1986, asunto 226/84, British Leyland v.

Commission. En este asunto, mediante ley, se establecía que sólo British Leyland podía expedir los

certificados de homologación de los vehículos de British Leyland, requeridos por el Departamento de

medio ambiente. Igualmente en la sentencia. de 13 de noviembre de 1975, as. 26/75 General Motors v.

Commission, consids. 8 y 9, donde el Tribunal delimitó un mercado de certificados de conformidad de

vehículos automóviles, porque el Estado delegó en el fabricante el derecho exclusivo a controlar la

conformidad de los coches con la libertad de fijar el precio de su prestación.

Página 72 de 172

comercio o la producción, las normas técnicas, los monopolios, la libertad de

establecimiento, los requisitos para obtener autorizaciones administrativas o la

reglamentación del envasado, entre otros.51

En esta misma línea, cabe recordar que el CDCA sostuvo, en su Resolución

S/06/2016, de 5 de mayo de 2016, ALTA PARTNERS CAPITAL SGECR Y ALBIA

CAPITAL RIESGO SGECR, que en el marco de los procedimientos de contratación es

necesario tener en cuenta lo siguiente:

?Cuando la afectación de la competencia se produce en el ámbito de la

contratación pública, la primera cuestión que hay que despejar es si el expediente

de contratación de servicios de intermediación constituye en sí mismo un mercado

o es parte de un mercado más amplio.

A tal efecto, debemos considerar los criterios señalados por la CNC en su

Resolución S/0226/10, Licitaciones de carreteras, ?(D) Desde un punto de vista

económico, el que una licitación o un concurso puedan constituir en sí mismo un

mercado relevante depende fundamentalmente de la naturaleza del producto que

se licita, su grado de diferenciación y la frecuencia con la que sale al mercado.

Cuando lo que se saca a concurso o subasta consiste en un producto muy

diferenciado y además ello ocurre con carácter muy esporádico, las condiciones de

competencia serán muy específicas o pueden variar mucho de una vez a otra. En

esos casos puede tener justificación definir cada licitación como un mercado.?

Por lo tanto, dado que la afectación a la competencia en el presente expediente

sancionador se produce en el ámbito de la contratación pública para la prestación de

servicios de asistencia sanitaria especializada en centros hospitalarios, no habría que

perder de vista que el propio expediente de contratación de gestión de servicios

públicos por concierto para la prestación de asistencia sanitaria a usuarios del SAS en

los centros hospitalarios homologados, en las localidades de El Puerto de Santa

María, Sanlúcar de Barrameda y Villamartín, todos ellos de la provincia de Cádiz,

tramitado mediante procedimiento negociado, sin publicidad, al no ser posible

promover la concurrencia de ofertas, debido a que el único prestatario de estos

servicios o el único licitador posible es JMPP, pudiera constituir en sí mismo un

mercado. De forma aún más restrictiva, podría establecerse que el concierto se

referiría a tres mercados distintos (por localidad y zonas de influencia), tal y como se

ha considerado por otras autoridades de competencia.

A continuación, se analiza el mercado geográfico para cada uno de los mercados de

servicios definidos anteriormente.

4.4.1. Prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada

complementaria

51 Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia, puntos 42 y 30.

Página 73 de 172

En el caso del mercado de conciertos para la prestación de asistencia sanitaria

especializada complementaria por centros hospitalarios privados, debido al carácter de

complementariedad en la atención a los pacientes pertenecientes al SSPA, que

normalmente queda reducida a las necesidades de determinados servicios, que se

producen para el cumplimiento de los Decretos de Garantía de plazos para la actividad

quirúrgica, consultas y pruebas diagnósticas, esto es, para pacientes del SSPA que ya

han sido previamente atendidos en hospitales o centros públicos pero que se

encuentran probablemente en lista de espera para la prestación de determinados

servicios sanitarios, ha de entenderse que su dimensión geográfica abarca a la

población de aquellas áreas de salud a las que vaya a ofrecer cobertura de atención

hospitalaria complementaria, pudiendo entenderse como de ámbito provincial, o un

mercado geográfico más pequeño, abarcando sólo determinadas zonas dentro de una

misma provincia, con el objeto de mejorar la accesibilidad de los usuarios.

Además, sólo en los casos en los que se demande un tratamiento muy especializado o

tratamientos para los que exista una larga lista de espera, puede considerarse que los

pacientes pudieran estar dispuestos a desplazarse a una mayor distancia del centro

sanitario.

En la actualidad, los conciertos para la prestación de la asistencia sanitaria

especializada complementaria por centros hospitalarios privados abarcan un ámbito

provincial en las provincias de Almería, Córdoba, Granada, Málaga y Sevilla, siendo en

Cádiz de un ámbito inferior al provincial, uno de ellos para la zona del Campo de

Gibraltar y Chiclana, y otro para la zona de Jerez de la Frontera.

JMPP ha tenido concertados sus Hospitales de ?San Rafael? en la provincia de Cádiz;

el ?Blanca Paloma? en la provincia de Huelva y ?FAC Dr. Pascual?, en la provincia de

Málaga, para este tipo de servicios hasta el 31 de octubre de 2015.

4.4.2. Prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada con unidad

de urgencias.

En el caso del mercado de la prestación de servicios de asistencia sanitaria

especializada programada y con unidad de urgencias en centros hospitalarios, esto es,

en el ámbito de los conciertos con hospitales que disponen de puerta de urgencias,

puede entenderse que el mercado geográfico de referencia debe ser de dimensión

local, dado que en este caso tienen concertada la disponibilidad asistencial integral

con una cartera de servicios básica y, por tanto, cuentan con un área de adscripción

de los pacientes que le son derivados desde el nivel de atención primaria (centros de

salud). A lo anterior, debe unirse la especial naturaleza que reviste el servicio de

atención de urgencia hospitalaria, que se presta durante las veinticuatro horas del día

a pacientes que sufran una situación clínica aguda que obligue a una atención

inmediata de los servicios del hospital, por lo que su ámbito geográfico sería local,

pudiendo ser coincidente con la delimitación administrativa de las áreas de influencia

Página 74 de 172

de los hospitales, efectuada por la propia Administración sanitaria (Consejería de

Salud), agrupando a los municipios de las ZBS que estén más próximos al centro

hospitalario y, por consiguiente, dependiendo de la proximidad de los centros de salud

de atención primaria a los que van a proveer los centros hospitalarios de la asistencia

sanitaria especializada programada y urgente a los usuarios del SSPA.

En relación con lo anterior, se estima conveniente comenzar el análisis de la definición

geográfica de la prestación de la asistencia sanitaria especializada en la provincia de

Cádiz, partiendo de la delimitación geográfica efectuada por la propia Administración

sanitaria andaluza o SAS, distribuida en los diferentes niveles asistenciales,

correspondientes a los Distritos de Atención Primaria existentes, las áreas de gestión

sanitaria constituidas y los hospitales públicos situados en cada una de las zonas para

prestar asistencia sanitaria especializada, tanto programada como urgente, a las

poblaciones de los municipios que conforman las distintas ZBS. A continuación, se

expone dicha información en el cuadro nº 1:

Página 75 de 172

Cuadro nº1. Delimitación geográfica de la asistencia sanitaria especializada en la

provincia de Cádiz, según la información publicada por el SAS en su web oficial.

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos recogidos en el Mapa de Atención Primaria de

Andalucía y de la información publicada en la página del SAS en el apartado de centros sanitarios, en

particular de las Áreas de Gestión Sanitaria.

Dado que los hechos denunciados se refieren a la prestación de asistencia sanitaria

especializada o servicios hospitalarios, por parte de los tres únicos hospitales con

puerta de urgencias concertados con JMPP, y que están ubicados en la provincia de

Cádiz: Hospital Virgen de las Montañas, en Villamartín, Hospital Santa María del

Puerto, en El Puerto de Santa María y Hospital Virgen del Camino, en Sanlúcar de

DELIMITACIÓN GEOGRÁFICA DE LA ASISTENCIA SANITARIA EN LA PROVINCIA DE CÁDIZ

Distrito Atención Primaria Área Gestión Sanitaria Hospitales Zonas Básicas de Salud Municipios

Campo de Gibraltar

Campo de Gibraltar Punta de Europa Algeciras Algeciras

Jimena de la Frontera Castellar de la Frontera

Jimena de la Frontera

La Línea de la Concepción La Línea La Línea de la Concepción

Los Barrios Los Barrios

San Roque San Roque

Tarifa Tarifa

Bahía de Cádiz-La Janda

Barbate Barbate

Puerta del Mar Cádiz Cádiz

Chiclana Chiclana

Conil Conil

Medina-Sidonia Alcalá de los Gazules

Benalup

Medina-Sidonia

Paterna de Rivera

Puerto de Santa María El Puerto de Santa María

Puerto Real Puerto Real Puerto Real

San Fernando San Fernando

Vejer de la Frontera Vejer de la Frontera

Jerez-Costa Noroeste Norte de Cádiz

Chipiona Chipiona

Jerez de la Frontera Jerez Jerez de la Frontera

San José del Valle

Rota Rota

Sanlúcar de Barrameda Sanlúcar de Barrameda

Trebujena

Sierra de Cádiz Norte de Cádiz

Alcalá del Valle Alcalá del Valle

Setenil de las Bodegas

Arcos de la Frontera Algar

Arcos de la Frontera

Espera

Olvera Algodonales

El Gastor

Olvera

Torre-Alháquime

Zahara de la Sierra

Ubrique Benaocaz

Grazalema

Ubrique

Villaluenga del Rosario

Jerez de la Frontera Villamartín Bornos

El bosque

Prado del Rey

Puerto Serrano

Villamartín

Página 76 de 172

Barrameda, a continuación en el cuadro nº 2 se ofrece la información del área de

influencia determinada por la Administración sanitaria andaluza para cada uno de

ellos:

Cuadro nº 2. Delimitación del área de influencia de los Hospitales de Villamartín,

de El Puerto de Santa María y de Sanlúcar de Barrameda.

Hospital ZBS Municipios Población

Hospital Virgen de las

Montañas (Villamartín)

Villamartín Villamartín

12.267

Bornos 7.864

Puerto Serrano 7.111

Prado del Rey 5.767

El Bosque 2.114

Ubrique Ubrique 16.766

Benaocaz 694

Villaluenga del

Rosario 457

Grazalema 2.144

Arcos de la

Frontera

Arcos de la

Frontera52 31.114

Espera 3.912

Algar 1.429

91.639

Hospital General Santa

María del Puerto (Puerto

de Santa María)

El Puerto de Santa

María

El Puerto de Santa

María

88.184

Rota Rota 29.030

117.214

Hospital Virgen del

Camino (Sanlúcar de

Barrameda)

Sanlúcar de

Barrameda

Sanlúcar de

Barrameda

67.620

52 Debe advertirse que en la información proporcionada por el SAS (folios 463 a 470) no se incluye en el

área de influencia del Hospital Virgen de las Montañas de Villamartín el municipio de Arcos de la Frontera

dentro de la ZBS que lleva su propio nombre, Arcos de la Frontera, ni se contabiliza por tanto su

población. A nuestro juicio, se trataría de un error material y por eso sí se recoge en el cuadro nº 2.

Página 77 de 172

Chipiona

Chipiona

Trebujena53

19.095

7.056

93.771

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos aportados por el SAS en el presente

expediente sancionador

Esta delimitación del área de influencia podría ser considerada como el punto de

partida adecuado para analizar el ámbito territorial afectado por el hipotético abuso de

posición dominante. En este sentido, no parecería que el mercado geográfico pueda

ser superior a dichas áreas de influencia de los Hospitales, dado que no resulta

probable que los usuarios finales de los servicios (pacientes del SSPA) puedan salir de

esta circunscripción (ZBS) para recibir atención sanitaria especializada u hospitalaria,

tanto programada como urgente, al ser directamente derivados desde el centro de

salud (ZBS) y, en cualquier caso, a la hora de demandar atención urgente hospitalaria,

uno de los criterios fundamentales será el de su proximidad con el centro hospitalario.

No obstante lo anterior, y desde la perspectiva de los usuarios de estos servicios, es

decir, de los pacientes públicos, ha de significarse que el mercado de la prestación de

los servicios de asistencia sanitaria especializada u hospitalaria con puerta de

urgencia debe considerarse en todo caso local, debido fundamentalmente a los

criterios antes señalados, esto es, por la falta de capacidad de elección del centro

hospitalario por el paciente, dado que no existe en la práctica generalizada una libre

elección del hospital por parte los pacientes del SSPA, que son derivados

directamente desde el centro de salud de atención primaria que se encuentre adscrito

al área de influencia del hospital. Además, en cualquier caso, los pacientes públicos no

se desplazarían muy lejos para recibir un tratamiento sanitario, sobre todo en aquellos

supuestos en los que se trate de una atención urgente hospitalaria.

A pesar de que en Andalucía no existan unos estándares publicados ni normativa en

relación a tiempos de atención, referidos al tiempo que tarda el paciente en llegar al

hospital o a la distancia del paciente al centro hospitalario, sí que debe tenerse en

consideración que en el Libro Blanco de Atención Especializada (2004), elaborado por

la Consejería de Salud por mandato del Parlamento andaluz, se recomienda que la

atención hospitalaria a la población se realice en centros que estén a menos de 30

minutos del domicilio del ciudadano, con el objetivo de garantizar la accesibilidad

óptima a la atención especializada a la población.

En esta misma línea, cabe poner de manifiesto que en Derecho comparado, en

concreto en la normativa autonómica reguladora de la atención continuada y urgente

de base territorial, del Instituto Catalán de la Salud, se determina el ámbito territorial o

de actuación de los centros de urgencias de atención primaria (CUAP) y de los puntos

de atención continuada (PAC), en los que se presta atención continuada y urgente

Página 78 de 172

fuera del horario habitual de los Equipos de atención primaria, con base en el grado de

concentración poblacional, estableciendo que este podrá abarcar el territorio de unas

determinadas áreas básicas de salud (entre 6 y 15 en el caso del CUAP; y entre 1 y 12

para el PAC), y de la isócrona entre el CUAP o PAC y los centros de atención primaria

de su área de influencia, que no deberá ser superior a 30 minutos, utilizando los

medios de transporte habitual54.

Asimismo, siguiendo los pronunciamientos de las autoridades de competencia, antes

citadas, la dimensión local de la prestación de los servicios de asistencia sanitaria

puede ser entendida como las zonas o áreas municipales incluidas dentro de una

isócrona correspondiente a un trayecto de 30 minutos de distancia, como la unidad de

tiempo de viaje y la distancia recorrida, es decir, el tiempo que tardaría un usuario del

sistema sanitario público en llegar a un centro hospitalario en el que va a recibir

atención.

Y, todo ello, siendo conscientes que, además, existen otros elementos que podrían

afectar a la delimitación del área de influencia de un centro hospitalario, previamente

establecida por la Administración sanitaria, o del área de influencia definida en

atención a la aplicación de una isócrona, como por ejemplo pudieran ser los

siguientes: la posibilidad de un usuario de acceder a otro hospital cuando ?ha

superado la posibilidad de diagnóstico y tratamiento de su hospital inmediato? (artículo

56 de la LSA); la facultad del usuario de libre elección de médico especialista y

hospital en el ámbito de toda la Comunidad Autónoma (Decreto 128/1997, de 6 de

mayo); o finalmente, las posibilidades de movilidad que tiene el paciente para

desplazarse por motivos de atención urgente a otros hospitales distintos, más

próximos a su domicilio, del que le corresponda por su área de adscripción, o por las

características de la red de comunicaciones, es decir, del trazado más o menos óptimo

de las redes de comunicación, escogiendo el paciente de entre los existentes, el de

trayectoria más adecuada para un desplazamiento concreto.

De este modo, en función del área de influencia de los centros hospitalarios, definida

como el área geográfica que contiene al conjunto de localidades próximas al

53 En relación con el municipio de Trebujena, cabe realizar la misma advertencia que en la nota a pie

anterior.

54 Ver a este respecto, los apartados 2.2.2 y 2.3.2 del Acuerdo 3/2012, de 23 de febrero, del Consejo de

Administración del Instituto Catalán de la Salud, por el que se aprueba la Norma reguladora de la atención

continuada y urgente de base territorial del Instituto Catalán de la Salud (Diario Oficial de la Generalitat de

Catalunya Núm. 6095 de 26.3.2012), relativos a los Centros de Urgencias de Atención Primaria y a los

Puntos de Atención Continuada (PAC) que se transcriben a continuación:

?2.2.2 Su ámbito de actuación, dependiendo del grado de concentración poblacional, puede abarcar el

territorio de entre 6 y 15 áreas básicas de salud y la isócrona entre el CUAP y los centros de atención

primaria (CAP) de su área de influencia no debe ser superior a 30 minutos, con los medios de transporte

habituales.

(?)

2.3.2 Su ámbito de actuación territorial, que depende del grado de concentración poblacional, puede

abarcar el territorio de entre 1 y 12 áreas básicas de salud y la isócrona entre el PAC y los centros de

atención primaria (CAP) de su área de influencia no debe ser superior a 30 minutos, con los medios de

transporte habituales.?

Página 79 de 172

emplazamiento de los centros hospitalarios concertados, y que concentran la

población a la que va destinada la prestación de los servicios de asistencia sanitaria, la

determinación de este mercado geográfico relevante se obtiene a través de la

delimitación de una línea imaginaria (isócrona) que une las poblaciones que distan de

los centros hospitalarios un determinado tiempo de desplazamiento. A continuación, se

muestra en los siguientes cuadros (cuadros 3 a 9), el área de influencia de cada uno

de los hospitales existentes en la provincia de Cádiz, en los que se ha apreciado que

las condiciones de competencia son similares atendiendo a su nivel de especialidad,

esencialmente porque todos los hospitales ofrecen disponibilidad asistencial

especializada programada a los pacientes del SSPA, incluida la unidad de urgencias

hospitalarias. Debe advertirse que en el supuesto de la delimitación del área de

influencia relativa al Hospital de Virgen de las Montañas de Villamartín, se han incluido

algunos municipios que, aunque estando a una distancia temporal superior a los 30

minutos, éste es el centro hospitalario que tienen más próximo en la provincia de

Cádiz.

Página 80 de 172

Cuadro nº.3. Delimitación del área de influencia del Hospital Virgen de las

Montañas

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos recogidos en el Instituto de Estadística y

Cartografía de Andalucía. Padrón Municipal de Habitantes. Año 2016.

Cuadro nº.4. Delimitación del área de influencia del Hospital Santa María del

Puerto

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos recogidos en el Instituto de Estadística y

Cartografía de Andalucía. Padrón Municipal de Habitantes. Año 2016.

Hospital ZBS Municipios hab Municipios 30' hab

Virgen de las Montañas

(Villamartín)

Villamartín Villamartín

12.267

Villamartín

12.267

Bornos 7.864 Bornos 7.864

Puerto

Serrano 7.111

Puerto Serrano

7.111

Prado del

Rey 5.767

Prado del Rey

5.767

El Bosque 2.114 El Bosque 2.114

Ubrique Ubrique 16.766 Ubrique 16.766

Benaocaz 694 Benaocaz 694

Villaluenga

del Rosario 457

Villaluenga del Rosario

457

Grazalema 2.144 Grazalema 2.144

Arcos de la

Frontera

Arcos de la

Frontera 31.114

Arcos de la Frontera

31.114

Espera 3.912 Espera 3.912

Algar 1.429 Algar 1.429

Alcalá del Valle 5.174

Setenil de las Bodegas 2.809

Algodonales 5.650

El Gastor 1.783

Olvera 8.233

Torre Alhaquime 795

Zahara de la Sierra 1.427

Total 91.639 117.510

Delimitación área de influencia

administrativa

Delimitación con isocrona 30 minutos

Hospital ZBS Municipios Habitantes Municipios 30' Habitantes

Hospital General Santa

María del Puerto (Puerto

de Santa María)

Puerto de

Santa

María

Puerto de

Santa María

88.184 Puerto de Santa María 88.184

Rota Rota 29.030 Rota 29.030

Sanlúcar de Barrameda 67.620

Jerez de la Frontera 212.830

Puerto Real 41.467

Cádiz 118.919

Chiclana 82.645

Chipiona 19.095

San Fernando 95.949

Total 117.214 755.739

Delimitación área de influencia

administrativa

Delimitación con isócrona 30 minutos

Página 81 de 172

Cuadro nº.5. Delimitación del área de influencia del Hospital Virgen del Camino

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos recogidos en el Instituto de Estadística y

Cartografía de Andalucía. Padrón Municipal de Habitantes. Año 2016.

Cuadro nº.6. Delimitación del área de influencia del Hospital de Jerez de la

Frontera

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos recogidos en el Instituto de Estadística y

Cartografía de Andalucía. Padrón Municipal de Habitantes. Año 2016.

Cuadro nº.7. Delimitación del área de influencia del Hospital Puerta del Mar

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos recogidos en el Instituto de Estadística y

Cartografía de Andalucía. Padrón Municipal de Habitantes. Año 2016.

Hospital ZBS Municipios Habitantes Municipios 30' Habitantes

Virgen del Camino

(Sanlúcar de Barrameda)

Sanlúcar

de

Barrameda

Sanlucar de

Barrameda

67.620 Sanlucar de Barrameda 67.620

Chipiona Chipiona 19.095 Chipiona 19.095

Trebujena 7.056 Trebujena 7.056

Puerto de Santa maría 88.184

Jerez de la Frontera 212.830

Rota 29.030

Total 93.771 423.815

Delimitación área de influencia

administrativa

Delimitación con isócrona 30 minutos

Hospital ZBS Municipios Habitantes Municipios 30' Habitantes

Hospital de

especialidades Jerez de

la Frontera (Jerez de la

Frontera)

Jerez

Jerez de la

Frontera

212.830 Jerez de la Frontera 212.830

San José del

Valle

4.442 San José del Valle 4.442

Puerto Real 41.467

Puerto de Santa María 88.184

Total 217.272 346.923

Delimitación área de influencia

administrativa

Delimitación con isócrona 30 minutos

Hospital ZBS Municipios Habitantes Municipios 30' Habitantes

Puerta del Mar (Cádiz) Cádiz Cádiz 118.919 Cádiz 118.919

San FernandoSan Fernando 95.949 San Fernando 95.949

Chiclana 82.645

Puerto Real 41.467

Puerto de Santa María 88.184

Total 214.868 427.164

Delimitación área de influencia

administrativa

Delimitación con isócrona 30 minutos

Página 82 de 172

Cuadro nº.8. Delimitación del área de influencia del Hospital Puerto Real

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos recogidos en el Instituto de Estadística y

Cartografía de Andalucía. Padrón Municipal de Habitantes. Año 2016.

Cuadro nº.9. Delimitación del área de influencia del Complejo Hospitalario Punta

de Europa (Hospital Punta de Europa y Hospital de La Línea de la Concepción)

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos recogidos en el Instituto de Estadística y

Cartografía de Andalucía. Padrón Municipal de Habitantes. Año 2016.

En la aplicación del criterio de la isócrona de 30 minutos se observa una superposición

espacial de las zonas de influencia de varios hospitales públicos o privados presentes

en una misma zona. En estos casos deberán tenerse en consideración otros factores,

Hospital ZBS Municipios Habitantes Municipios 30' Habitantes

Hospital de

especialidades Puerto

Real (Puerto Real)

Puerto Real 41.467 Puerto Real 41.467

Vejer de la

Frontera

12.788 Vejer de la Frontera 12.788

Medina Sidonia 11.756 Medina Sidonia 11.756

Alcalá de los

Gazules

5.316 Alcalá de los Gazules 5.316

Paterna de

Rivera

5.570 Paterna de Rivera 5.570

Chiclana 82.645 Chiclana 82.645

Barbate 22.720 Barbate 22.720

Benalup 7.003 Benalup 7.003

Conil 22.297 Conil 22.297

Cádiz 118.919

San Fernando 95.949

Total 211.562 426.430

Delimitación área de influencia

administrativa

Delimitación con isócrona 30 minutos

Hospital ZBS Municipios Habitantes Municipios 30' Habitantes

Hospital de la Línea de la

Concepción (La Línea de

la Concepción )

Algeciras 120.601 Algeciras 120.601

Complejo hospitalario

Punta de Europa

(Algeciras)

Castellar de la

Frontera

3.050 Castellar de la Frontera 3.050

Jimena de la

Frontera

9.756 Jimena de la Frontera 9.756

La Línea 63.278 La Línea 63.278

Los Barrios 23.316 Los Barrios 23.316

San Roque 29.575 San Roque 29.575

Tarifa 18.116 Tarifa 18.116

Total 267.692 267.692

Delimitación área de influencia

administrativa

Delimitación con isócrona 30 minutos

Página 83 de 172

como el poblacional, la disponibilidad de la instalación del centro hospitalario de

camas, el de la categoría del centro hospitalario o, incluso, el de la cartera de servicios

de la que dispongan, que arrojarán el volumen de población al que potencialmente

podrían prestar atención hospitalaria con urgencias. A continuación, se muestra un

cuadro resumen (cuadro nº 10), con la configuración de las áreas de influencia de los

distintos Hospitales públicos y privados existentes en la provincia de Cádiz, incluyendo

el dato del área de captación de población que correspondería a cada uno de ellos.

Cuadro nº.10. Configuración de áreas de influencia de los Hospitales tanto

públicos como privados existentes en la provincia de Cádiz

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos recogidos en el Instituto de Estadística y

Cartografía de Andalucía. Padrón Municipal de Habitantes. Año 2016.

A la vista de todo cuanto antecede, y dadas las características tan singulares que

presenta la particular ubicación geográfica de las instalaciones de los centros

hospitalarios concertados con unidad de urgencias en las citadas zonas geográficas,

puede afirmarse que existen dos mercados geográficos distintos afectados en el

presente expediente sancionador, en relación con el mercado de prestación de

asistencia sanitaria especializada con unidad de urgencias:

? Por un lado, un primer mercado geográfico se correspondería con la zona de la

Sierra de Cádiz, conformado por las ZBS de Villamartín, Ubrique, Arcos de la Frontera,

Hospitales con servicios de

Urgencia en la provincia de

Cádiz

Dependencia

funcional

Nº de

cama

s

% nº

de

camas

Zonas Básicas

de Salud

Población de

Municipios a los

que se da

cobertura

Población de

Municipios

adicionales por

área influencia

(30')

Total de

población que

potencialmente

puede pedir

asistencia

%

población que

potencialmente

puede pedir

asistencia

Virgen de las Montañas

(Villamartín)

PRIVADO 108 100,0

Villamartín,

Ubrique y Arcos

de la Frontera

91.639 25.871 117.510 100,0

Total Sierra de Cádiz 108 100,0 91.639 25.871 117.510 100,0

Hospital General Santa María

del Puerto (Puerto de Santa

María)

PRIVADO 238 12,5

Puerto de Santa

María y Rota

117.214 638.525 755.739 88,4

Virgen del Camino (Sanlúcar

de Barrameda)

PRIVADO 118 6,2

Sanlucar de

Barrameda y

Chipiona

93.771 330.044 423.815 49,6

Hospital de especialidades

Jerez de la Frontera (Jerez de

la Frontera)

SAS 548 28,9 Jerez 217.272 129.651 346.923 40,6

Puerta del Mar (Cádiz) SAS 691 36,4

Cádiz y San

Fernando

214.868 212.296 427.164 50,0

Hospital de especialidades

Puerto Real (Puerto Real)

SAS 304 16,0

Puerto Real y La

Janda

211.562 214.868 426.430 49,9

Total Bahía de Cádiz-La Janda

Jerez y Costa Noroeste

1.899 100,0 854.687 854.687

Hospital de la Línea de la

Concepción (La Línea de la

Concepción )

Complejo hospitalario Punta de

Europa (Algeciras)

Total Campo de Gibraltar 507 100,0 267.692 0 267.692 100,0

267.692 100,0

Campo de

Gibraltar

267.692SAS 507 100,0 0

Página 84 de 172

Alcalá del Valle y Olvera, y los correspondientes municipios adscritos a cada una de

dichas ZBS (ver cuadro 3). En este primer mercado existe un único hospital, ?Virgen

de las Montañas?, de carácter privado, para prestar asistencia sanitaria especializada

u hospitalaria a los pacientes públicos de los municipios que, potencialmente, podrían

pedir tal asistencia, y cuya población ascendería a 117.510 personas (ver cuadro 10).

El número de camas disponibles en el hospital es de 108.

? Un segundo mercado geográfico vendría constituido por las zonas

denominadas Bahía de Cádiz-La Janda y Jerez-Costa Noroeste, que aglutinaría las

ZBS de Puerto de Santa María, Rota, Sanlúcar de Barrameda, Chipiona, Jerez de la

Frontera, Cádiz, San Fernando, Puerto Real y La Janda, y todos los municipios

incluidos en dichas zonas sanitarias. En este segundo mercado habría cinco

hospitales, dos de naturaleza privada y tres de carácter público que atenderían a una

población potencial de 854.687 personas. El número total de camas disponibles entre

los cinco hospitales asciende a 1.899; el porcentaje de camas en los dos hospitales

privados es del 18.7%.

4.5. Caracterización de los mercados

De acuerdo con los datos incluidos en el Catálogo Nacional de Hospitales55 de 2016 y

de la información publicada por el SAS en su página web, en Andalucía hay un total de

106 hospitales, que cuentan con un total de 20.978 camas56.

Cuadro nº.11. Red de hospitales (públicos y privados) y número de camas en

Andalucía

Fuente: Elaboración propia por el DI, a partir de los datos publicados en el Catálogo Nacional de

Hospitales de 2016 (actualizados a 31/12/2015) y de los datos publicados en la página web del SAS

(actualizados a fecha 31/12/2015).

55 Información disponible en:

https://www.msssi.gob.es/ciudadanos/prestaciones/centrosServiciosSNS/hospitales/docs/CNH2016.pdf

56 Siguiendo los precedentes de las autoridades de competencia y, especialmente, el Estudio de la CNC

sobre la sanidad, puede entenderse el número de camas como un indicador habitual en el sector para

analizar el tamaño y capacidad de atención de los centros de atención sanitaria especializada (clínicas y

hospitales, principalmente).

Nº de hospitales y camas en Andalucía (Datos a fecha 31/12/2015)

Provincia

Nº Hospitales Nº de camas Nº Hospitales Nº de camas Nº Hospitales Nº de camas

Almería 4 1264 2 165 6 1429

Cádiz 4 2050 12 1239 16 3289

Córdoba 6 1692 3 311 9 2003

Granada 5 1880 3 338 8 2218

Huelva 2 1009 3 260 5 1269

Jaén 7 1375 1 39 8 1414

Málaga 7 2521 25 2114 32 4635

Sevilla 11 3600 11 1121 22 4721

Andalucía 46 15391 60 5587 106 20978

PrivadosPúblicos Total

Página 85 de 172

Según la titularidad del hospital, el número de hospitales privados (60) es superior al

de hospitales públicos (46), sobre todo en las provincias de Málaga (25 privados frente

a 7 públicos), Cádiz (12 frente a 4) y Huelva (3 frente a 2) (ver cuadro 11 y gráfico 1).

En la provincia de Sevilla están equiparados el número de hospitales públicos y

privados; para en el resto de provincias andaluzas (Almería, Córdoba, Granada y

Jaén), predomina el número de hospitales públicos frente a los hospitales privados.

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos del Catálogo Nacional de

Hospitales 2016, del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

No obstante, en relación con el número de camas en funcionamiento, los hospitales

públicos y privados se distribuyen a nivel provincial como se muestra en el gráfico nº 2

(véase también el cuadro nº 11):

0

10

20

30

40

50

60

70

Almería Cádiz Córdoba Granada Huelva Jaén Málaga Sevilla Andalucía

Gráfico nº.1 Distribución de Hospitales públicos y

privados en Andalucía, por provincias

Públicos Privados

0

2000

4000

6000

8000

10000

12000

14000

16000

18000

Almería Cádiz Córdoba Granada Huelva Jaén Málaga Sevilla Andalucía

Gráfico nº.2. Distribución de hospitales públicos y

privados en Andalucía,por número de camas

Públicos Privados

Página 86 de 172

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos del Catálogo Nacional de

Hospitales 2016., del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

En este sentido, se observa como la mayor parte del número de camas se encuentran

instaladas en los hospitales públicos, tanto a nivel regional como en cada una de las

provincias andaluzas. Si bien, en las provincias de Málaga y Cádiz se aprecia como el

número de camas de los hospitales privados es bastante elevado.

Atendiendo a su dependencia funcional o patrimonial, la red de Hospitales en

Andalucía quedaría configurada tal y como muestra el cuadro nº12 (ver también

gráfico 3):

Cuadro nº.12. Red de Hospitales en función de su dependencia funcional y

número de camas

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos del Catálogo Nacional de Hospitales 2016, del

Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

De conformidad con su dependencia funcional, el mayor número está representado

por hospitales privados con ánimo de lucro (49,1% del total). Tras los hospitales

privados con fines lucrativos, los Hospitales dependientes de la Administración Pública

andaluza (SAS) representan un 41,5%. Seguidos de los hospitales privados sin fines

lucrativos (Iglesia y Cruz Roja), que cuentan con una cuota del 7,5% del total.

Finalmente, con una presencia testimonial se encuentran los dos hospitales

pertenecientes a la Administración General del Estado (AGE) y a la Mutua de

Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (MATEP).

Nº de hospitales y camas en Andalucía en función de su dependencia y número de camas

Nº hospitales Nº Camas % hospitales % camas

Públicos SAS 44 15263 41,5 72,8

MATEP 1 102 0,9 0,5

AGE 1 26 0,9 0,1

Privados con ánimo de lucro 52 4166 49,1 19,9

Privados sin ánimo de lucro 8 1421 7,5 6,8

Total 106 20978 100,0 100,0

Página 87 de 172

Gráfico nº.3. Distribución de Hospitales en Andalucía, por dependencia funcional

Fuente: Elaboración propia por el DI a partir de los datos del Catálogo Nacional de Hospitales de 2016 y

datos de la página oficial del SAS.

Según la dependencia funcional o patrimonial de la red de hospitales de Andalucía,

debe indicarse que la mayor parte de las camas pertenecen a los hospitales públicos

que están integrados en el SAS (72,8% del total) (ver gráfico 4). Seguidamente, los

hospitales privados con ánimo de lucro (19,9% del total) y sin ánimo de lucro (6,8%),

son los que cuentan con una mayor relevancia, seguidos muy de lejos de los

hospitales pertenecientes a MATEP (0,5 %) y de la Administración General del Estado

(0,1%).

Gráfico nº.4. Distribución de hospitales por número de camas en Andalucía

Fuente: Elaboración propia por el DI a partir de los datos del Catálogo Nacional de Hospitales de 2016 y

datos de la página oficial del SAS

41,5%

0,9%

0,9%

49,1%

7,5 %

Gráfico nº 3. Distribución de Hospitales en Andalucía, por

dependencia funcional

Públicos SAS MATEP AGE Privados con ánimo de lucro Privados sin ánimo de lucro

72,8

0,5

0,1

19,9

6,8

Gráfico nº 4. Distribución de camas en Andalucía, por

dependencia funcional

Públicos SAS MATEP

AGE Privados con ánimo de lucro

Página 88 de 172

En el caso de los hospitales de titularidad pública de gestión directa por parte de la

Administración sanitaria, ya sean integrados en el SAS como hospitales públicos,

agencias públicas o consorcios, existen 46 Hospitales.

Por otra parte, en Andalucía existen 60 hospitales privados (el 56,6% del total), que

cuentan con 5.587 camas (26,7% sobre el total). De los 60 hospitales privados, 18 de

ellos tienen suscritos actualmente conciertos con la Administración sanitaria andaluza,

con un número de camas de 2.07657.

En cuanto a la prestación de servicios sanitarios a pacientes públicos mediante

conciertos sanitarios, la oferta estaría constituida por los operadores sanitarios

privados a los que recurre el SSPA para atender sus necesidades puntuales de

atención sanitaria.

En este sentido, dentro de la Cartera de Servicios, según el tipo de hospital y de forma

agrupada, las prestaciones más frecuentes concertadas son: Ingresos Médicos,

Ingresos Quirúrgicos, Cirugía Mayor Ambulatoria (CMA), Cirugía Menor Ambulatoria

(CmA), Consultas Externas, Urgencias, Sesiones de Rehabilitación y Pruebas

Diagnósticas.

En el cuadro nº 13 se muestra el número de conciertos existentes, distinguiéndose

entre centros hospitalarios que prestan servicios sanitarios complementarios al SAS,

sin incluir entre los servicios concertados la unidad de urgencias hospitalarias

(hospitales sin puerta de urgencias), y aquellos otros centros que además tienen

concertada dicha atención urgente especializada (hospitales con puerta de urgencias).

57 Ha de indicarse que la variable número de camas puede dar una idea aproximada, dado que

dependerá de la extensión del concierto, es decir, de la prestación asistencial sanitaria concreta que sea

objeto de cada concierto. Así, el caso de los conciertos para la prestación de asistencia sanitaria

complementaria con centros hospitalarios privados para determinados servicios sanitarios no va a implicar

la dedicación de todos los recursos del hospital privado a la atención sanitaria de los pacientes públicos,

mientras que, el caso de los conciertos para la prestación de la asistencia sanitaria especializada con

unidad de urgencias, sí que va a suponer la disposición de todos los recursos del hospital a la atención

hospitalaria de los pacientes del SSPA.

Página 89 de 172

Cuadro nº.13. Relación de Hospitales con conciertos en Andalucía, clasificados

en función de su disponibilidad asistencial (con o sin unidad de urgencias)

Fuente: Elaboración propia por el DI, a partir de los datos del Catálogo Nacional de Hospitales de 2016 y

actualizado con la información aportada por el SAS en respuesta al requerimiento efectuado por la ADCA.

El hecho de que existan conciertos no supone que todos los recursos del hospital

privado se dediquen en exclusividad a la atención sanitaria de pacientes del servicio

público, sino que en función de la extensión de cada concierto, podrán prestar

asistencia sanitaria a otros pacientes provenientes de seguros privados de salud.

Esto ocurre en el caso de los 15 hospitales concertados que no incluyen la unidad de

urgencias, en los que se presta asistencia sanitaria especializada a los pacientes del

SAS derivados de las unidades asistenciales o administrativas autorizadas (hospitales

sin puerta de urgencias). Este tipo de hospitales no son exclusivos para el SAS, es

decir, la cartera de servicios y el volumen de servicios concertados es variable

dependiendo del hospital, por lo que sus clientes provendrán mayoritariamente de la

asistencia sanitaria privada, es decir, de las aseguradoras con las que tengan

contratados sus servicios, siendo residual en este caso la prestación de servicios a

pacientes públicos.

Provincia

Número de

Hospitales

Hospitales concertados sin incluir urgencias

Hospitales concertados incluida unidad de

Urgencias

Almería

1 SANATORIO VIRGEN DEL MAR

2 CLÍNICA MEDITERRÁNEO

Cádiz

3 HOSPITAL SAN JUAN GRANDE

4 HOSPITAL VIAMED BAHÍA DE CÁDIZ

5 CLINICA NOVO SANCTI PETRI

6 HOSPITAL QUIRÓN CAMPO DE GIBRALTAR

7 HOSPITAL GENERAL SANTA MARÍA DEL PUERTO

8 HOSPITAL VIRGEN DE LAS MONTAÑAS

9 HOSPITAL VIRGEN DEL CAMINO

Córdoba

10 HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CÓRDOBA

Granada

11 HOSPITAL SAN RAFAEL (San Juan de Dios)

Huelva

12 CLÍNICA LOS NARANJOS

Málaga

13 CENTRO ASISTENCIAL SAN JUAN DE DIOS

14 CLÍNICA DE LA ENCARNACIÓN

15 CLÍNICA NUESTRA SRA. DEL PILAR

Sevilla

16

HOSPITAL VICTORIA EUGENIA DE LA CRUZ

ROJA ESPAÑOLA

17 HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE SEVILLA

18 CLÍNICA SANTA ISABEL

Andalucía 18

[Link]

http://www.josemanuelpascualpascual.com/es/

Página 90 de 172

No ocurre lo mismo en el caso de los hospitales concertados con unidad de urgencias,

que son 3 Hospitales radicados en localidades de la provincia de Cádiz, y

pertenecientes a JMPP: ?Hospital Virgen de las Montañas? en Villamartín, ?Hospital

General Santa María del Puerto?, en El Puerto de Santa María y ?Hospital Virgen del

Camino? en Sanlúcar de Barrameda. En estos hospitales se presta una atención

especializada integral a la población a la que dan cobertura, esto es, atiende a los

pacientes derivados de las unidades asistenciales o administrativas autorizadas por el

SAS, y también presta el servicio de urgencias hospitalarias a los pacientes que

acuden, tanto derivados de la atención primaria de su área de influencia, como a

aquellos otros usuarios del SSPA que directamente acuden a las unidades de

urgencias de dichos hospitales, por lo que son ellos los que definen la respuesta

asistencial que necesitan los pacientes.

En la actualidad, la empresa JMPP mantiene en funcionamiento 6 Hospitales: San

Rafael de Cádiz, Blanca Paloma de Huelva, FAC Dr. Pascual de Málaga, Virgen de las

Montañas de Villamartín, Hospital Santa María del Puerto, de El Puerto de Santa

María y Virgen del Camino de Sanlúcar de Barrameda, estos tres últimos en la

provincia de Cádiz. Además, según la información que consta en el presente

expediente, y tal como aparece publicado en la página web de la propia empresa58,

próximamente tendrá lugar la apertura e inauguración del Hospital Virgen de la Bella

en Lepe (Huelva).

Estos hospitales, de acuerdo con todo lo anterior, desarrollan su actividad en los

siguientes mercados:

- Mercado de prestación sanitaria especializada complementaria en la provincia

de Huelva.

- Mercado de prestación sanitaria especializada complementaria en la provincia

de Málaga.

- Mercado de prestación sanitaria especializada complementaria en la provincia

de Cádiz.

- Mercado de prestación sanitaria especializada, con puerta de urgencias, en la

zona denominada Bahía de Cádiz-La Janda y Jerez-Costa Noroeste, de la provincia

de Cádiz.

- Mercado de prestación sanitaria especializada, con puerta de urgencias, en la

zona de la Sierra de Cádiz, de la provincia de Cádiz.

4.6. Posición de dominio de JMPP

La efectiva constatación de una posición de dominio constituye un requisito previo e

imprescindible para poder acreditar la existencia de un abuso de la misma, tipificado

58 Se ha podido constatar en la propia portada del sitio web de la entidad PASCUAL, en la siguiente

dirección electrónica: http://www.josemanuelpascualpascual.com/es/. Visitada en el transcurso de la

elaboración de la presente Resolución.

Página 91 de 172

en el artículo 2 de la LDC. Sin embargo, ni la normativa europea ni la legislación

estatal de defensa de la competencia define qué ha de entenderse por posición

dominante, siendo la jurisprudencia emanada de los Tribunales de Justicia de la Unión

Europea la que contiene esta noción en sus sentencias59. En particular, en la

sentencia recaída en el asunto United Brands60, la posición de dominio se define

como: ?Una posición de fortaleza económica mantenida por una empresa que le

proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en

el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportarse en buena

medida con independencia de sus competidores y clientes y, en último extremo, de los

consumidores?. Cabe distinguir en esta definición dos elementos esenciales: la

independencia de comportamiento con respecto a los competidores y/o clientes y la

capacidad de obstaculizar la competencia efectiva. Además, se debe recordar que no

es necesario que una empresa esté en situación de monopolio en un mercado para

que el tipo infractor encuentre aplicación, tal como recoge la Sentencia del Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE), de 13 de febrero de 1979, en el

asunto 85/76, Hoffman-La Roche & Co. AG c. Comisión.

Esta doctrina comunitaria se encuentra incorporada por la Comisión Europea en la

Comunicación de la Comisión (2009/C45/02), Orientaciones sobre las prioridades de

control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 Tratado CE [actual 102 TFUE] a

la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes61, de 24 de febrero de

2009 (en adelante, Orientaciones sobre el artículo 102 TFUE), en cuyo punto 10

entiende por dominación, conforme a la definición dada por el Derecho comunitario, a

?la situación de poder económico en que se encuentra una empresa y que permite a

ésta impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de referencia,

confiriéndole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia

frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores?.

Este concepto de independencia, según dicha Comunicación, está relacionado con el

grado de presión competitiva ejercido sobre la empresa en cuestión. La dominación

implica que esta presión competitiva no es suficientemente eficaz y, por lo tanto, que la

empresa disfruta de un poder de mercado sustancial durante cierto tiempo. Esto

significa que las decisiones de la empresa son en gran parte insensibles a las

acciones y reacciones de sus competidores, sus clientes y, en último término, de los

consumidores. Por lo general, una posición dominante es el resultado de varios

factores que, tomados por separado, no son necesariamente determinantes.

Al objeto de evaluar y determinar si una empresa disfruta o no de una posición de

dominio, será necesario tener en cuenta la estructura competitiva del mercado y, en

59 Véanse al respecto las SSTJCE en los asuntos United Brands c. Comisión (asunto 27/76), de 14 de

febrero de 1978; Hoffmann-La Roche c. Comisión (asunto 85/76), Michelin c. Comisión (asunto 322/81,

Rec. 1983, p. 3461) y Télémarketing (asunto 311/84).

60 STJCE, de 14 de febrero de 1978, asunto 27/76, United Brands Company y United Brands Continentaal

BV c. Comisión, Rec. p. 207.

61 DO C 45/7.

Página 92 de 172

especial, los siguientes factores: la posición de dominio en el mercado que ostenta la

empresa investigada y la de sus competidores (cuota de mercado de la empresa

investigada en el mercado definido y la de sus competidores); las presiones ejercidas

por la amenaza creíble de una expansión futura de los competidores existentes o de

una entrada de competidores potenciales (existencia o no de barreras de entrada

significativas), y las presiones ejercidas por la capacidad de negociación de los

clientes de la empresa (poder compensatorio de la demanda).

En cuanto a la posición de dominio de la empresa y sus competidores, las cuotas de

mercado operan como un primer indicador, y aunque no existen reglas precisas para

determinar a partir de qué cuota se consideraría una posición dominante en el

mercado relevante determinado, puede sostenerse que cuanto mayor, así como más

estable y duradera es la cuota, más probable es que sea indicio de posición de

dominio, pudiendo llegar a constituir un indicio preliminar significativo de una conducta

abusiva con posibles efectos graves, tal como establece el punto 15 de las

Orientaciones sobre el artículo 102 TFUE.

Asimismo, la Comisión Europea considera, basándose en su experiencia, que no es

probable que haya posición de dominio si la cuota de mercado de la empresa en el

mercado de referencia está por debajo del 40%. En cualquier caso, conforme a lo

establecido en las Orientaciones sobre el artículo 102 TFUE, generalmente no se

llegará a una conclusión definitiva sin valorar el resto de factores relevantes para la

evaluación de la posición de dominio. De este modo, y en términos generales, un

porcentaje de cuota elevado y estable en el tiempo será más indicativo de poder de

mercado que de lo contrario, y también que no es probable que haya dominación si la

cuota de mercado es inferior al 40%.

Por otro lado, cuando las cuotas de mercado son superiores al 50% y se han

mantenido en el tiempo, siendo las cuotas del resto de competidores

significativamente inferiores, es probable que la empresa en cuestión se encuentre en

posición de dominio62.

En el caso que nos ocupa, puede concluirse que PASCUAL goza de una posición

dominante en el mercado de la prestación de servicios de asistencia sanitaria en

centros hospitalarios con unidad de urgencias correspondiente a la zona de la Sierra

de Cádiz, en el que existe un único hospital, el Hospital Virgen de las Montañas, para

prestar la asistencia sanitaria especializada u hospitalaria, tanto programada como

urgente, a los pacientes del SSPA de las ZBS de Villamartín, Ubrique, Arcos de la

Frontera, Alcalá del Valle y Olvera. La posición de dominio se establece con base en

una serie de factores cuya interacción garantiza a JMPP una predominancia

indiscutible sobre todos sus competidores: por su cuota de mercado, por la especial

naturaleza de la prestación de sus servicios, ya que se trata de garantizar un derecho

básico o fundamental a la población, como es la asistencia sanitaria especializada u

62 Véase STJCE en el asunto Hoffmann-La Roche c. Comisión (asunto 85/76).

Página 93 de 172

hospitalaria, tanto programada como urgente; por las características de la propia

estructura de mercado, al ser JMPP la única empresa que dispone de hospitales

autorizados y homologados en el grupo correspondiente de especialidades (grupo IV)

para poder ser concertados por el SAS y, finalmente, por ser la única empresa que

tiene la disponibilidad de las infraestructuras, instalaciones y el equipamiento sanitario

necesario para poder prestar dicha atención sanitaria especializada, circunstancias

estas, que no están al alcance de los potenciales competidores. Otro elemento a

considerar es que la Administración sanitaria pública, como contratante de tales

servicios está en una situación de cierta debilidad en cuanto a poder de negociación.

Como criterio adicional, habría que tener en cuenta que PASCUAL es titular de las

únicas infraestructuras hospitalarias de carácter privado existentes en los ámbitos

geográficos delimitados, esto es, de los tres únicos hospitales privados de

especialidades (grupo IV) con unidad de urgencias en la provincia de Cádiz, y que los

hospitales públicos de similares características, ubicados en dicha provincia, no

cuentan con la capacidad técnica suficiente y necesaria para absorber la demanda

producida por la derivación de los usuarios de los referidos Hospitales. Esta realidad

contribuye a reforzar la consolidación de la posición dominante de la entidad JMPP en

el mercado de la prestación de la asistencia sanitaria especializada u hospitalaria en

dicha zona (Sierra de Cádiz) y, en menor grado, en las zonas limítrofes (Cádiz-La

Janda y Jerez-Costa Noroeste).

En relación con la cuota de mercado, la empresa PASCUAL dispone en el mercado

geográfico de la prestación de asistencia sanitaria especializada urgente en la zona de

la Sierra de Cádiz una cuota que asciende al 100%, al ser la única empresa que posee

la instalación hospitalaria existente en ese mercado de referencia.

Además, PASCUAL ostenta una cuota de mercado del 18,7%, en términos de camas

disponibles, en los dos hospitales de los que es titular en el mercado geográfico de

Cádiz-La Janda y Jerez-Costa Noroeste, en el que los hospitales de titularidad pública

existentes son tres, los Hospitales de Jerez de la Frontera, Puerta del Mar de Cádiz y

el Hospital de Puerto Real. Si bien, ha de tenerse en especial consideración otro factor

como es el hecho de que la empresa JMPP dispone de un volumen de población que

potencialmente puede solicitar asistencia, que se corresponde con el 88,4% de la

población total de referencia, en el Hospital Santa María del Puerto de El Puerto de

Santa María y del 49,6% en el Hospital de Virgen del Camino de Sanlúcar de

Barrameda, por lo que su posición en dicho mercado resulta también relevante.63

En relación con las cuotas de mercado, en ambas modalidades de concierto, con y sin

puerta de urgencia, se pueden establecer las conclusiones que a continuación se

exponen (ver cuadro nº 14).

63 Ver cuadro número 10. Configuración de áreas de influencia de los Hospitales tanto públicos como

privados existentes en la provincia de Cádiz.

[Link]

http://www.csalud.junta-andalucia.es/salud/sites/csalud/contenidos/Informacion_General/c_5_c_2_centros_y_servicios_concertados_en_andalucia/analisis_actividad_concertados?perfil=ciud

[Link]

http://www.csalud.junta-andalucia.es/salud/sites/csalud/contenidos/Informacion_General/c_5_c_2_centros_y_servicios_concertados_en_andalucia/analisis_actividad_concertados?perfil=ciud

[Link]

http://www.csalud.junta-andalucia.es/salud/sites/csalud/contenidos/Informacion_General/c_5_c_2_centros_y_servicios_concertados_en_andalucia/analisis_actividad_concertados?perfil=ciud

Página 94 de 172

Cuadro nº.14. Cuotas de mercado de Hospitales de la entidad PASCUAL en

Andalucía, y en las provincias en las que está instalada, en concreto en Cádiz,

Huelva y Málaga.

Fuente: Elaboración propia del DI, a partir de los datos del Catálogo Nacional de Hospitales 2016, del

Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

Debe indicarse, al respecto, que en ambos casos se trata de una cuota estable y

duradera en el tiempo, dado que según se informa por la empresa JMPP, esta lleva

colaborando con la Administración pública desde finales de los años 70 mediante

conciertos legales (folio 113), siendo además la única empresa con la que tiene

concertado el SAS, además de otras actividades sanitarias, el servicio de urgencias

(?hospitales con puerta de urgencias?) en sus Hospitales de Santa María del Puerto de

El Puerto de Santa María, Virgen del Camino de Sanlúcar de Barrameda y Virgen de

las Montañas de Villamartín desde, al menos, el año 199964.

Igualmente relevante resulta el hecho de que la dominancia de la empresa se

encuentre facilitada por la circunstancia de que los hospitales públicos de similares

características incluidos en los mercados geográficos de referencia, presenten

limitaciones estructurales y de saturación de su capacidad.

A este respecto, cabe citar que el TDC en la Resolución del de 25 de mayo de 1999,

en el Expte. 424/98, Funerarias Alcalá, sostuvo, en relación con la situación de

dominancia de un cementerio ubicado en Alcalá de Henares, que: ?En este mercado,

al resultar probado que, aunque existe otro cementerio en Alcalá -el Cementerio

Municipal-, éste se encuentra al límite de su capacidad, no permitiendo la construcción

de nuevos lugares de enterramiento, la posición del Cementerio-Jardín es de dominio

absoluto en el mercado de la venta y alquiler de nuevas sepulturas y nichos y de

dominio relativo en el de los enterramientos propiamente dichos, ya que el antiguo

Cementerio sigue permitiendo las inhumaciones de personas que ya fueron

poseedoras de las sepulturas existentes.? (Fundamento de Derecho 5º).

64 Atendiendo a la información que consta en la Memoria de Actividades de Hospitales concertados en

Andalucía 1999-2000, que es la memoria de fecha más antigua publicada en la página web de la

Consejería de Salud. Puede verse en el siguiente link:

http://www.csalud.juntaandalucia.es

/salud/sites/csalud/contenidos/Informacion_General/c_5_c_2_centros_y_servicios_concertad

os_en_andalucia/analisis_actividad_concertados?perfil=ciud

Nº Nº Nº

Hospitales Nº

Servicio

Urgencias

Conciertos Hospitales camas

Servicio

Urgencias

Conciertos Hospitales camas

Servicio

Urgencias

Conciertos

Total Andalucía 60 5.587 3.157 2.076 6 1.148 744 464 10,0 20,5 23,6 22,4

Cádiz 12 1.239 993 752 4 744 744 464 33,3 60,0 74,9 61,7

Huelva 3 260 57 25 1 203 0 0 33,3 78,1 0,0 0,0

Málaga 25 2.114 572 524 1 201 0 0 4,0 9,5 0,0 0,0

Hospitales entidad Pascual (%)Total hospitales privados

Nº de camas

Hospitales entidad Pascual

Nº de Camas Nº de Camas

Página 95 de 172

En este sentido, y de acuerdo con los datos expresados por el denunciante, la no

utilización de los hospitales privados concertados supondría un riesgo para la

prestación de una atención sanitaria especializada universal a la población a la que da

cobertura en el tiempo adecuado, no sólo por la distancia de las poblaciones afectadas

a los hospitales públicos del SAS (Hospital de Jerez y Puerto Real), que cuentan con

la misma clasificación y la misma disponibilidad asistencial, sino por la falta de

capacidad estructural en dichos hospitales para poder absorber la demanda de los

hospitales privados concertados, con el consiguiente riesgo para la salud de los

pacientes por el retraso en su asistencia. Ello afectaría a todas las áreas asistenciales:

hospitalización, intervenciones quirúrgicas, consultas, procedimientos de diagnósticos

y muy especialmente a la atención sanitaria urgente hospitalaria.

En este sentido, según la información proporcionada por el SAS en el escrito de la

denuncia, los datos del volumen medio anual de los servicios prestados, en los últimos

cinco años, en los tres hospitales concertados que atienden urgencias, serían los que

se desglosan en el cuadro nº 15:

Cuadro nº.15. Volumen medio de servicios prestados.

Hospital El Puerto de

Santa María

Sanlúcar de

Barrameda

Villamartín Total

Estancias médicas 22.500 18.700 17.700 58.900

Estancias HDM 988 741 494 2.223

Intervenciones IQG 1.004 1.000 1.525 3.526

Intervenciones CMA 3.200 5.456 3.346 11.014

Intervenciones Cma 1.364 1.487 2.231 5.082

Primeras consultas 19.721 42.599 35.649 97.962

Consultas sucesivas 14.408 35.914 25.987 76.309

Urgencias

Generales

Hospitalarias

46.740 59.430 37.420 143.590

Procedimientos

diagnósticos

9.521 26.758 13.219 49.498

Sesiones

Rehabilitación

3.000 19.000 8.740 30.740

Fuente: Información proporcionada por el denunciante en el escrito de la denuncia.

Del total de las urgencias atendidas, según datos de 2012, se ingresaron un total de

13.049, que significa el 9.19% del total de pacientes atendidos en urgencias.

Página 96 de 172

Cuadro nº.16. Indicadores sobre urgencias en Hospitales de JMPP 2012.

TABLA: INDICADORES SOBRE URGENCIAS EN HOSPITALES

EMPRESA J.M. PASCUAL PASCUAL S.A. 2012

Urgencias

Atendidas

Urgencias

Ingresadas

Ingresos /

Urgencias %

SANTA Mª

PUERTO

47.183 4.873 10,33

VIRGEN

MOTAÑAS

37.523 4.244 11,31

VIRGEN

CAMINO

57.211 3.932 6,87

TOTAL 141.944 13.049 9,19

Fuente: Información recogida en la Memoria de la Actividad de los Hospitales Concertados de Andalucía

Año 2012. Dirección General de Planificación y Ordenación Farmacéutica. Servicio de Conciertos

Sanitarios. Consejería de Salud e Igualdad Social de la Junta de Andalucía.

A partir de estos datos, puede deducirse que la no prestación de la asistencia

sanitaria adecuada en estos tres hospitales, produciría un incremento en el porcentaje

de ocupación de los Hospitales públicos situados más próximos, en la actividad

quirúrgica, en las consultas médicas, en la realización de pruebas diagnósticas y en la

atención sanitaria urgente que se pasa a resumir en el cuadro nº 17:

Cuadro nº.17. Porcentajes de ocupación.

Servicios

asistenciales

Hospital de Jerez Hospital de Puerto

Real

Ingresos

hospitalización

134 camas más al día 95 camas más al día

Actividad quirúrgica 5 quirófanos más al

día

3 quirófanos más al

día

Consultas 43 sesiones diarias 13 sesiones diarias

Pruebas

diagnósticas

Aumento en la

demanda de un 36%

Aumento en la

demanda de un 29%

Atención sanitaria 100.000 urgencias 50.000 urgencias más

Página 97 de 172

urgente más al año al año

Fuente: Información proporcionada por el denunciante en el escrito de la denuncia

A la vista de los datos anteriores, se observa que la falta de infraestructura suficiente

en los citados Hospitales, con arreglo a la población a la que atienden, tanto para

ubicar a los profesionales que pudieran atender a los pacientes, así como a los

mismos pacientes, colapsaría el funcionamiento de estas instituciones, lo que podría

ocasionar repercusiones graves en la salud para la población a la que actualmente

dan cobertura, ante la pérdida de garantías de calidad asistencial. Esta circunstancia

podría impedir o dificultar, además, el cumplimiento de los indicadores mínimos e

imprescindibles de calidad para poder atender a todos los pacientes que llegan a

urgencias en el tiempo adecuado. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, en la

actualidad, el PAUE recomienda unas demoras máximas en la atención de urgencias,

en función de la situación de prioridad en la que se encuentre el paciente. En la

prioridad 1 (pacientes en estado crítico), los pacientes deben atenderse

inmediatamente, sin ninguna demora; en la prioridad 2, en 15 minutos, en la prioridad

3, en 60 minutos, y en las prioridades 4 y 5 (pacientes con procesos banales pero que

tienen que ser atendidos), 100 y 120 minutos, respectivamente.

En resumen, los hospitales públicos de Jerez de la Frontera y de Puerto Real, ambos

en la provincia de Cádiz, no dispondrían de la infraestructura necesaria para dar

respuesta de manera inmediata a la demanda que se generaría, ni tienen la posibilidad

de incrementarla a corto plazo, dada la limitación de espacio. Aunque existen otros

tres hospitales públicos en la provincia de Cádiz: Hospital Puerta del Mar, en el

municipio de Cádiz, el Hospital Punta Europa, en Algeciras y el Hospital de la Línea,

en la Línea de la Concepción, presentan las mismas dificultades que los dos anteriores

para absorber la demanda asistencial procedente de las áreas de influencia de los

hospitales concertados con la entidad JMPP, dadas las limitaciones estructurales de

los centros, que están diseñados para atender un volumen de actividad determinada y

que se verían desbordados con la incorporación de estas poblaciones. Además,

respecto de estos últimos centros, cabe añadir la circunstancia de que los tiempos de

desplazamiento de los usuarios se alargarían notablemente, sobrepasando en muchos

casos, los tiempos recomendados para urgencias vitales como serían los casos de

infartos de miocardio o ictus. Es más, en el caso de los Hospitales de Punta Europa y

de la Línea de la Concepción, estarían excluidos de los mercados geográficos

afectados por los hechos denunciados en el presente expediente, formando parte

estos últimos de otro mercado geográfico separado dentro de la provincia de Cádiz, el

del ?Campo de Gibraltar?.

Dicho lo anterior, resulta importante analizar si existen presiones competitivas a las

que se puede ver sometida la empresa denunciada ante la posibilidad de expansión de

competidores existentes o la entrada de potenciales competidores. En otras palabras,

hay que analizar si existen obstáculos o barreras de entrada a la incorporación de

nuevos competidores al mercado, ya que como ha reconocido la extinta CNC, en un

Página 98 de 172

contexto con pocas barreras de entrada difícilmente puede existir una posición de

dominio (Resolución CNC de 15 de febrero de 2000, Intermediarios Promoción

Inmobiliaria 2, Expte. r 390/99).

En referencia a la posibilidad de entrada de nuevos competidores, el punto 16 del

documento de la Comisión Europea referido a las Orientaciones sobre el artículo 102

del TFUE señala que:

?La competencia es un proceso dinámico, por lo que una evaluación de las presiones

competitivas que experimenta una empresa no puede basarse únicamente en la

situación del mercado existente. También es pertinente el impacto potencial de la

expansión de los competidores existentes o la entrada de competidores potenciales,

incluida la amenaza de tal expansión o entrada. Si la expansión o la entrada es

probable, tempestiva y suficiente, la empresa puede verse disuadida de incrementar

los precios. Para que la Comisión considere que la expansión o la entrada es

probable, debe ser suficientemente rentable para el competidor o para el nuevo

operador, teniendo en cuenta factores tales como los obstáculos a la expansión o a la

entrada, las probables reacciones de la empresa presuntamente dominante y de otros

competidores, y los riesgos y costes del fracaso. Para que la expansión o la entrada se

considere tempestiva, debe ser suficientemente rápida para disuadir o impedir el

ejercicio de un poder de mercado sustancial. Para que la expansión o la entrada sea

considerada suficiente, no puede ser una simple entrada a pequeña escala, por

ejemplo en cierto segmento del mercado, sino que debe ser de una magnitud capaz de

disuadir de cualquier intento de incrementar los precios por parte de la empresa

presuntamente dominante en el mercado de referencia.? (Subrayado propio)

En el presente expediente, se aprecia la existencia de numerosos obstáculos o

barreras de entrada que afectan al mercado de la prestación de asistencia sanitaria en

general, y en particular al mercado de la prestación de servicios de asistencia sanitaria

especializada a pacientes públicos por operadores privados (mercado de los

conciertos sanitarios). Las barreras que se presentan pueden revestir diferentes

formas, tales como normativas, técnicas o físicas y de inversiones.

a) Barreras normativas

La intervención normativa pública, tanto de la Administración General del Estado, de la

Administración autonómica, así como de la Administración local, constituye una de las

más importantes barreras a la entrada. Así, corresponde al Estado la responsabilidad

en áreas estratégicas como la sanidad exterior y las relaciones y acuerdos sanitarios

internacionales; la coordinación general y la legislación sanitaria básica; la definición

de la cartera de servicios básica del SNS. A las CC.AA., la función de planificación y

capacidad para organizar sus servicios de salud, respetando la cartera de servicios

básica fijada por el Estado, y la forma, por tanto, de organizar y proporcionar los

servicios sanitarios y configurar su mapa sanitario con divisiones territoriales en las

Áreas Sanitarias, que darán cobertura sanitaria a la población adscrita a su Área.

Página 99 de 172

Finalmente, si bien las autoridades locales ejercen un papel bastante limitado en el

ámbito sanitario, con funciones en el área ambiental e higiene y de vacunaciones,

adquieren un rol más relevante en materia de ordenación urbanística, que puede

resultar un paso previo y determinante a la hora de la construcción e instalación de los

hospitales, lo que podría operar como un refuerzo del poder de mercado de las

empresas que ya disponen de instalaciones propias de hospitales en el ámbito

geográfico en el que se desarrollan las conductas objeto de investigación.

Dentro de las barreras normativas, solo se van a considerar aquellos requisitos y

condiciones que se imponen a la entrada, y cuyo cumplimiento, en la práctica, pueda

resultar gravoso para los nuevos entrantes al mercado. En este sentido, cabe destacar

que la normativa estatal básica en materia sanitaria65 establece la exigencia de una

serie de autorizaciones administrativas e inscripciones registrales, previas a la

instalación y puesta en funcionamiento del centro hospitalario, cualquiera que sea su

nivel, categoría o titular, y también para el supuesto de modificaciones en los mismos.

Dicha normativa establece, con carácter básico, las garantías mínimas y comunes de

seguridad y calidad que deberán exigir todas las CC.AA.para autorizar la apertura y

puesta en funcionamiento de los centros, servicios y establecimientos sanitarios.

En el caso de Andalucía, para poder obtener dichas autorizaciones tienen que

cumplirse los requisitos previstos en el Decreto 69/2008, de 26 febrero, por el que se

establecen los procedimientos de las Autorizaciones Sanitarias y se crea el Registro

Andaluz de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios. El citado Decreto,

contiene los requisitos que deberán reunir los centros, servicios o establecimientos,

relativos a los medios materiales y personales mínimos con que deben contar para su

puesta en funcionamiento, otros relativos a las unidades asistenciales que conformen

la oferta asistencial y cartera de servicios; y finalmente, una serie de condiciones

generales y específicas de los hospitales (centros sanitarios con internamiento)

recogidos en el Anexo III del citado Decreto, para una vez obtenidas las autorizaciones

administrativas correspondientes, proceder a la inscripción de las mismas en el

Registro Andaluz de centros, servicios y establecimientos sanitarios.

Adicionalmente, en el ámbito de los servicios sanitarios prestados por los operadores

privados a la sanidad pública, tanto la normativa básica de sanidad como la propia

normativa andaluza, establece la obligación de que los centros hospitalarios que

deseen resultar adjudicatarios de las diferentes modalidades de contratación o

explotación existentes (convenios singulares de vinculación o conciertos sanitarios),

previamente deben reunir los requisitos de homologación que, en el caso de

Andalucía, se encuentran recogidos en el Decreto 165/1995, de 4 de julio, por el que

se regulan los procedimientos de homologación de Centros Hospitalarios y de

65 Artículo 29.1 de la LGS y artículo 27.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo. Ambos preceptos legales

desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se

establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios.

Página 100 de 172

suscripción de convenios y conciertos en la Consejería de Salud o el SAS y entidades,

tanto públicas como privadas, para la prestación de asistencia sanitaria en los

mencionados centros. En dicho Decreto, se determinan un conjunto de características,

tanto generales, como específicas y opcionales, que deberán cumplir los centros

sanitarios a los efectos de su homologación en un determinado grupo, conforme a los

requisitos establecidos en el Anexo II de dicha disposición reglamentaria, y que serán

imprescindibles para poder suscribir o formalizar un concierto con la Administración

sanitaria andaluza.

En consecuencia, la expansión o sustituibilidad de la oferta se ve sustancialmente

afectada por la propia regulación del sector, en la medida en que la Administración

sanitaria pública pueda concertar durante un período de tiempo (como máximo 4

años66) el ejercicio de ciertas actividades de prestación sanitaria a unos operadores

privados que, deberán cumplir previamente con una serie de autorizaciones,

inscripciones registrales y homologación en el grupo correspondiente, para poder

obtener el concierto para la prestación de estos servicios. En otros términos, la

regulación impone claras barreras de entrada que van a limitar la expansión y

sustituibilidad de la oferta.

b) Barreras técnicas y económicas

En términos generales, en la mayor parte de los sectores productivos, la iniciación de

una determinada actividad económica exige realizar una serie de inversiones en

capital fijo, así como el cumplimiento de una serie de normas legales.

En particular, en relación con el sector de la prestación de asistencia sanitaria

hospitalaria, puede considerarse que existen unas fuertes barreras de entrada de

carácter técnico, debido a la complejidad que supone la construcción y puesta en

funcionamiento de un nuevo hospital, además del elevado volumen de inversión o la

capacidad financiera que exige todo centro sanitario. Esta inversión en capital fijo para

iniciar la actividad condiciona la rentabilidad de la inversión y los plazos de

recuperación de la misma y, en cierta forma, puede actuar como una barrera a la

entrada en el sector, ya que se precisa un tamaño concreto del mercado para poder

rentabilizar dicha inversión. Esta circunstancia determina, en el caso que nos ocupa,

que los potenciales competidores tendrían que asumir los elevados costes asociados a

la construcción de nuevos centros hospitalarios para poder tener acceso al mercado

por sus propios medios.

En el caso de la prestación de los servicios por parte de la Administración Pública, del

SAS, los aspectos más relevantes del análisis de la barrera de entrada derivan de las

limitaciones en las disponibilidades presupuestarias para acometer la construcción de

tres nuevos hospitales del grupo IV, con unidades de urgencias, para dar cobertura

66 De acuerdo con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 165/1995, de 4 de julio, en su apartado 1:

?Los Convenios o Conciertos a suscribir, deberán contener los siguientes extremos: (?)-Período de

vigencia y prórrogas previstas hasta el límite máximo de 4 años, siempre que continúe en vigor la

homologación del Centro.?

Página 101 de 172

sanitaria especializada a las poblaciones atendidas por los centros hospitalarios de la

empresa JMPP en la provincia de Cádiz; o en el caso que resultara viable, la reforma

de los hospitales existentes para aumentar su capacidad.

Así, en el hipotético supuesto de que sea considerada en un futuro la construcción y

puesta en servicio de tres nuevos hospitales en los términos municipales de El Puerto

de Santa María, Sanlúcar de Barrameda y Villamartín, los presupuestos públicos

tendrían que hacer frente al impacto económico derivado de los costes de la

construcción, equipamiento y la puesta en funcionamiento (costes de personal y

costes de explotación).

Junto a lo anterior, habría que añadir el tiempo necesario para la tramitación de dichas

actuaciones que, según los datos estimados por el SAS que obran en el expediente,

en el escenario más favorable llegaría a alcanzar un plazo de 45 meses desde el inicio

de las actuaciones, o unos 42 meses desde la licitación del correspondiente

expediente de contratación, teniendo en cuenta que algunas actuaciones podrían

iniciarse en paralelo.

En concreto, habría que proceder a la búsqueda, identificación y adquisición de los

suelos idóneos para su construcción, estimado en un plazo de 3 meses, siempre y

cuando el PGOU contemple el uso correspondiente y no requiera, por tanto, de una

modificación parcial del mismo. La licitación del expediente de contratación se estima

en 12 meses y, finalmente, un plazo de 24-30 meses para la construcción y dotación

del equipamiento y su puesta en servicio. En consecuencia, el SAS no podría entrar en

el mercado hasta transcurridos, al menos, 3 años y medio.

Finalmente, en cuanto al poder de negociación de los clientes, también conocido como

poder compensatorio de la demanda, resulta necesario destacar que la Comisión

Europea tiene establecido que el poder de negociación no puede considerarse una

presión suficientemente eficaz si solo protege a un segmento de clientes concreto o

limitado frente al poder de mercado de la empresa dominante (Orientaciones sobre el

artículo 102 TFUE, ya citadas, apartado 18).

A tal efecto, conviene comenzar el análisis indicando que no desconoce este Consejo

que los precedentes de la autoridad nacional de competencia en el mercado de la

prestación de servicios sanitarios a pacientes públicos mediante conciertos, han

venido señalando el gran poder negociador con el que cuenta la Administración

Pública, tanto por su relevancia como fuente de demanda como por su propia

naturaleza, frente a los operadores sanitarios privados. Además, porque sus

demandas de servicios privados están regidas, con carácter general, por

procedimientos de licitación en la mayoría de los casos, lo que dificultaría el ejercicio

del poder de mercado por parte de los operadores.

Sin embargo, en el presente caso ha de indicarse que, si bien en un principio el peso

como cliente de la Administración Pública pueda otorgar a esta ciertas ventajas en la

negociación, ello no obsta para que la empresa denunciada resulte un prestatario

Página 102 de 172

forzoso o inevitable para dicha Administración, dado que es la única empresa que

dispone de un hospital para dar cobertura de atención especializada a los pacientes

públicos del ámbito geográfico relevante y teniendo en cuenta, además, que la

Administración Pública se encuentra obligada a garantizar la atención hospitalaria en

condiciones de seguridad y calidad a toda la población.

En efecto, ha de tenerse en consideración que la empresa PASCUAL, es la única

empresa que dispone de infraestructuras hospitalarias en la zona de la Sierra de

Cádiz, de manera que la cobertura a los pacientes públicos de la atención sanitaria

especializada u hospitalaria, tanto programada como por vía de urgencias, sólo se

puede realizar a través de dicha entidad, no existiendo para la Administración otras

alternativas de prestación de dicha asistencia sanitaria con plenas garantías de

seguridad y calidad para los usuarios del SSPA. Muestra de lo anterior, es el hecho de

que la Administración Pública no haya podido licitar la prestación de la gestión de

estos servicios públicos mediante un procedimiento abierto en el que hubieran podido

concurrir varias empresas, sino que se ha visto obligada a tramitar el expediente de

contratación de estos servicios mediante procedimiento negociado sin publicidad con

el único prestatario existente en la zona.

Todo lo anterior nos lleva a deducir que PASCUAL tiene posición de dominio, y que

tiene posibilidad de comportamiento independiente, pese al carácter público del SAS

como cliente o demandante de sus servicios, pues ello no supone un obstáculo para

que, en el caso concreto que nos ocupa, la empresa denunciada resulte un prestatario

forzoso para el SAS, dada su obligación de garantizar y prestar la atención sanitaria

especializada y hospitalaria, incluyendo las urgencias, en condiciones de seguridad y

calidad a toda la población.

Por otro lado, es importante señalar que tanto la doctrina jurisprudencial de los

Tribunales de la UE como la propia Comisión Europea, han declarado que las

empresas en posición de dominio tienen una ?especial responsabilidad? en su

actuación en el mercado, puesto que su posición de preeminencia en el mismo puede,

por sí misma, comprometer la presencia o el desarrollo de operadores más pequeños

y llamados a dinamizarlo.

Esta especial responsabilidad fue declarada por primera vez por el TJCE en la

Sentencia Michelin (vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 1983,

Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 57), y ha sido reiterada desde

entonces con absoluta fidelidad en todos los pronunciamientos relativos a la aplicación

del artículo 102 TFUE. Sin ánimo de ser exhaustivos, véanse la Sentencia de 30 de

enero 2007, France Télécom / Comisión (T-340/03, Rec. p. II-107, apartados 182, 185-

186), o la de 9 septiembre 2009, Clearstream / Comisión (T-301/04, Rec. p. II-3155,

apartados 132-133, 136), en las que se recoge literalmente: ?Resulta de la naturaleza

de las obligaciones impuestas por el artículo 82 CE que, en circunstancias específicas,

las empresas que ocupan una posición dominante pueden ser privadas del derecho a

adoptar comportamientos, o a realizar actos, que no son en sí mismos abusivos y que

Página 103 de 172

ni siquiera serían reprochables si hubieran sido adoptados o realizados por empresas

no dominantes?.

En idéntico sentido, la Comisión Europea ha señalado en las Orientaciones sobre el

artículo 102 TFUE, ya mencionadas, que ?la empresa dominante tiene derecho a

competir basándose en sus méritos. Sin embargo, la empresa en cuestión tiene la

responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una

competencia efectiva y no falseada en el mercado común, y en su párrafo 9, recuerda

que ?el hecho de disfrutar de una posición dominante confiere a la empresa en

cuestión una responsabilidad especial cuyo alcance debe evaluarse teniendo en

cuenta las circunstancias específicas de cada asunto?.

La autoridad nacional de competencia española, en relación a las obligaciones que

pesan sobre las empresas dominantes, ha reafirmado ?la necesidad de que la

empresa dominante mantenga su esfuerzo competitivo, reaccionando con eficacia a

las acciones de los competidores, ya que sólo así se derivarían los efectos

beneficiosos de la competencia? (Resolución del TDC de 8 de marzo de 2000, recaída

en el expediente 456/99, Retevisión/Telefónica).

En definitiva, el artículo 2 de la LDC impone a las empresas dominantes una especial

diligencia, lo que supone en definitiva, una limitación a su capacidad de actuación. En

cualquier caso, la prohibición prevista en este precepto no implica que las empresas

en posición de dominio no puedan desarrollar actuaciones comerciales orientadas a

ganar clientes o expandir su cuota de mercado; simplemente, habrán de ser más

cuidadosas con los efectos de sus estrategias comerciales, para evitar incurrir en

dicha prohibición.

4.7. Conclusiones sobre la posición de dominio de JMPP

A continuación en el cuadro nº 18 se detallan las cuotas de mercado correspondientes

a los hospitales de la entidad PASCUAL en las provincias de Cádiz, Huelva y Málaga.

De la lectura del contenido recogido en dicho cuadro se puede constatar que la

empresa PASCUAL ostenta una posición de dominio en los siguientes mercados,

tomando como variable de referencia el porcentaje de camas:

- Mercado de prestación sanitaria especializada complementaria en la provincia

de Huelva con una cuota de mercado del 78%.

- Mercado de prestación sanitaria especializada complementaria en la provincia

de Cádiz, al contar con una cuota del 60%.

- Mercado de prestación sanitaria especializada, con puerta de urgencia, en la

zona denominada Bahía de Cádiz-La Janda y Jerez-Costa Noroeste, de la provincia

de Cádiz, en el que la cuota de mercado (atendiendo al número de camas de la zona),

es del 18,7%, en comparación con la de los Hospitales públicos de Jerez de la

Página 104 de 172

Frontera, Puerta del Mar de Cádiz y el Hospital de Puerto Real. Si bien, como ya se ha

expuesto (ver cuadro nº 10), ha de tenerse en especial consideración otro factor

importante como es el volumen de población que potencialmente puede solicitar

asistencia, que asciende al 88,4%, sobre el total de la población de referencia en el

Hospital Santa María del Puerto de El Puerto de Santa María y del 49,6% en el

Hospital de Virgen del Camino de Sanlúcar de Barrameda, por lo que su dominancia

en dicho mercado resulta también relevante.

- Mercado de prestación sanitaria especializada, con puerta de urgencia, en la

zona de la Sierra de Cádiz, de la provincia de Cádiz, con una cuota de mercado del

100%.

Por el contrario, no resulta acreditada en este expediente la posición de dominio de

JMPP en el mercado de prestación sanitaria especializada complementaria en la

provincia de Málaga, puesto que cuenta con una cuota del 9,5%. Tampoco se han

observado otros factores de los que pudiera derivarse posición de dominio.

Todo ello, con independencia de la existencia de los conciertos que, de tenerse en

consideración y ante una definición del mercado relevante menos amplia que la tenida

en cuenta en esta Resolución, haría que las posiciones fueran aún mayores, llegando

a alcanzar una cuota del 100% tal y como se ha expuesto en los apartados anteriores

(mercado local, o mercado de cada concierto o centro).

Página 105 de 172

Cuadro nº 18. Cuotas de mercado de los Hospitales privados en las provincias

de Cádiz, Huelva y Málaga.

Provincia Denominación

Nº de

camas

% camas

Nº camas

Pascual

%

camas

Pascual

Servicios

de

Urgencia

Nº

camas

Serv

urgencia

Nº

camas

Pascual

urgenci

a

% camas

Pascual

urgencia

Concierto

Nº camas

concertadas

Nº camas

Pascual

concertadas

% camas

Pascual

concertadas

Cádiz 1.239 22,2 744 60,0 993 744 74,9 752 464 61,7

3 CLÍNICA NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD 53 4,3 SI 53 NO

4 HOSPITAL SAN RAFAEL 280 22,6 SI 280 280 NO

5 CLINICA LOS ÁLAMOS 15 1,2 SI 15 NO

6 HOSPITAL SAN JUAN GRANDE 143 11,5 NO SI 143

7

HOSPITAL GENERAL SANTA MARÍA DEL

PUERTO

238 19,2 SI 238 238 SI 238 238

8 HOSPITAL VIRGEN DE LAS MONTAÑAS 108 8,7 SI 108 108 SI 108 108

9 HOSPITAL VIRGEN DEL CAMINO 118 9,5 SI 118 118 SI 118 118

10 HOSPITAL JEREZ PUERTA DEL SUR 98 7,9 SI 98 NO

11 HOSPITAL VIAMED BAHÍA DE CÁDIZ 46 3,7 SI 46 SI 46

12 CLINICA NOVO SANCTI PETRI 37 3,0 SI 37 SI 37

13 CLÍNICA SERMAN - INSTITUTO MÉDICO 41 3,3 NO NO

14 HOSPITAL QUIRÓN CAMPO DE GIBRALTAR 62 5,0 NO SI 62

Huelva 260 4,7 203 78,1 57 25

21 HOSPITAL BLANCA PALOMA 203 78,1 NO NO

22 CLÍNICA LOS NARANJOS 25 9,6 SI 25 SI 25

23 HOSPITAL COSTA DE LA LUZ 32 12,3 SI 32 NO

Málaga 2.114 37,8 201 9,5 572 524

25 HOSPITAL F.A.C. DOCTOR PASCUAL 201 9,5 NO NO

26 CLÍNICA EL SERANIL 60 2,8 NO NO

27 CLÍNICA MARBELLA HIGH CARE 12 0,6 NO NO

28

HOSPITAL HUMANLINE BANUS (antiguo

ROYAL MARBELLA HOSPITAL)

15 0,7 NO NO

29 CLINICA RINCON BEJAR 7 0,3 SI 7 NO

30 HOSPITEN ESTEPONA 74 3,5 SI 74 NO

31

FUNDACIÓN CUDECA. CENTRO DE

CUIDADOS PALIATIVOS

15 0,7 NO NO

32

XANIT HOSPITAL INTERNACIONAL

(Benalmádena)

125 5,9 SI 125 NO

33 COMUNIDAD TERAPEUTICA SAN ANTONIO 35 1,7 NO NO

34 POLICLÍNICA LITORAL 10 0,5 NO NO

35 HOSPITAL QUIRON 56 2,6 SI 56 NO

36

CENYT HOSPITAL (antigua Clínica Premium

Internacional)

10 0,5 SI 10 NO

37 CENTRO CLÍNICO OCHOA 8 0,4 NO NO

38

CENTRO DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA DE

MARBELLA (CERAM)

22 1,0 NO NO

39 CLÍNICA RINCÓN NERJA 4 0,2 SI 4 NO

40 CENTRO ASISTENCIAL SAN JUAN DE DIOS 398 18,8 NO SI 398

41

CENTRO ASISTENCIAL HNAS. HOSP. DEL

SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS

321 15,2 NO NO

42 HOSPITAL PARQUE SAN ANTONIO 100 4,7 NO NO

43 HOSPITAL EL ÁNGEL 138 6,5 SI 138 NO

44 HOSPITAL DOCTOR GALVEZ 62 2,9 SI 62 NO

45 CLÍNICA DE LA ENCARNACIÓN 105 5,0 NO SI 105

46

HOSPITAL PSIQUIÁTRICO SAN FRANCISCO

DE ASÍS

150 7,1 NO NO

47 CLÍNICA NUESTRA SRA. DEL PILAR 21 1,0 SI 21 SI 21

48

HOSPITAL QUIRÓN DE MARBELLA (ANTIGUO

USP HOSPITAL DE MARBELLA)

75 3,5 SI 75 NO

49 CLÍNICA SANTA ELENA 90 4,3 NO NO

Total Andalucía 5.587 100,0 1.148 20,5 3.157 744 23,6 2.076 464 22,4

Fuente: Elaboración propia a partir de datos del Catálogo Nacional de Hospitales 2016 y la información aportada por el SAS en respuesta al requerimiento efectuado por la Agencia

Documento número 3

Página 106 de 172

5. SOBRE LAS CONDUCTAS

5.1. La exigencia, en las negociaciones para celebrar nuevos conciertos entre el

SAS y la denunciada, de aceptar por el primero prestaciones suplementarias que

no guardan relación con los conciertos

Los hechos denunciados se enmarcan dentro del proceso de renovación de los

conciertos suscritos por el SAS con diferentes entidades privadas en diversas

poblaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía, mediante la tramitación de

procedimientos de contratación de gestión de servicios públicos, bajo la modalidad de

concierto, con persona natural o jurídica que realice prestaciones análogas a las que

constituyen el servicio público sanitario.

5.1.1. Los conciertos iniciales con la entidad PASCUAL

Con fecha 30 de noviembre de 2011 se suscribieron por la Consejería de Salud con la

entidad mercantil PASCUAL, sendos contratos para la prestación de asistencia

sanitaria especializada de carácter complementario a la facilitada con medios propios,

como titular de Hospitales homologados, concretamente los siguientes:

a) Contrato de gestión de servicios públicos, bajo la modalidad de concierto

para la prestación de asistencia sanitaria especializada, (expediente número

2011/205723) en los Hospitales de la citada entidad mercantil ?San Rafael? de

Cádiz; ?Blanca Paloma? de Huelva; y ?FAC Dr. Pascual? de Málaga, por un

importe total de 76.171.065,12 ?; y una duración de dos años, (esto es, con

una vigencia inicial hasta el 31 de enero de 2014), con posibilidad de prorrogar

por otros dos hasta un máximo de cuatro años.

b) Contrato de gestión de servicios públicos, bajo la modalidad de concierto

para la prestación de asistencia sanitaria especializada (expediente número

2011/205719), en los Hospitales de la citada entidad mercantil de ?Santa María

del Puerto? de El Puerto de Santa María; ?Virgen del Camino? de Sanlúcar de

Barrameda; y ?Virgen de las Montañas?, de Villamartín, todos ellos de la

provincia de Cádiz, por un importe total de 271.283.107,64 euros.

Según se indica, este último expediente fue licitado mediante procedimiento

negociado sin publicidad, al existir un solo prestatario de servicios en cada una

de las localidades, capaz de cumplir con las especificaciones del Pliego de

Prescripciones Técnicas y cubrir las necesidades asistenciales existentes.

El modelo de concertación adoptado fue el de la disponibilidad de servicios de

una manera integral. Este modelo de disponibilidad incluye la puesta a

disposición de los usuarios del SSPA de los recursos que los hospitales poseen

para la resolución de los problemas de salud, tanto de carácter programado

como urgente.

Página 107 de 172

El contrato suscrito con la mencionada entidad para estos tres hospitales se

formalizó el 30 de noviembre de 2011 con una duración de dos años,

prorrogable por otros dos hasta un máximo de cuatro años. Siendo, por tanto,

su vigencia inicial hasta el 31 de enero de 2014.

5.1.2. Las prórrogas de los conciertos y los conflictos jurisdiccionales

Los citados expedientes de contratación fueron objeto de varias prórrogas y

modificaciones, por razones de interés público, ampliando su vigencia por el SAS,

hasta el día 31 de octubre de 2015. En el mes de enero de 2014, el SAS comienza los

trámites necesarios para prorrogar los conciertos vigentes.

Mediante escrito de fecha 13 de enero de 2014 dirigido a la Dirección General de

Planificación y Ordenación Farmacéutica (en adelante, DGPOF), la empresa JMPP

planteó una serie de alegaciones y consideraciones, dando traslado de las

pretensiones y preocupaciones al Ilmo. Sr. Secretario General de Planificación y

Evaluación Económica de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales,

mediante escrito de 17 de enero de 2014, del que con la misma fecha se remitió copia

a la Excma. Sra. Consejera de Igualdad, Salud y Políticas Sociales (folios 1529 y

1530). En el mencionado escrito, la entidad denunciada expone lo siguiente:

Mediante escrito de 31 de enero de 2014 de D. CCC, en representación de la empresa

PASCUAL, presentado ante la DGPOF (folios 1472 a 1507), se comunica a ese Centro

Página 108 de 172

Directivo que los Hospitales que actualmente mantienen concertados no operarán a

partir de las 00?00 horas del día 1 de febrero de 2.014 en régimen de concierto. Del

contenido de dicho escrito, merecen ser destacadas las condiciones expuestas en su

punto Noveno, cuyos términos literales se reproducen a continuación:

?[E]s, por ello, que en el convencimiento, de que en el supuesto de que por ese

Órgano de contratación se acordase una prórroga de los contratos reiterados, por un

periodo de dos meses, se trataría de una resolución no ajustada a derecho, por lo que

es la firme voluntad de mí representada y respecto de la totalidad de nuestros

Hospitales con Contrato vigente hasta el próximo 31 de enero, de dar por finalizados

los conciertos actuales a partir de las 00?00 horas del día 1 de febrero de 2.014, y por

consiguiente ante la ausencia de contrato, los servicios prestados a los usuarios del

Sistema Público estarán sujetos a las condiciones que se exponen a continuación:

?Uno.- El valor o precio de los servicios que se les facturaría por mi representada a

esa Administración a partir de las 00,00 horas del día 1 de febrero de 2.014, en sus

seis hospitales con concierto actual, será el que se adjunta al presente escrito, en su

DOCUMENTO I- Anexo IIDos.- Las características, descripción y condiciones de los servicios a prestar en

dichos Hospitales, serían conforme al DOCUMENTO I del presente escrito.

Tres.- Los hospitales mantendrán expuesta en lugar visible para los pacientes que

sean atendidos en los Centros, información sobre las consecuencias jurídicoadministrativas

y económicas derivadas de la ausencia de Concierto con la Consejería

de Igualdad, Salud y Políticas Sociales. Esta información se ajustará a lo establecido

en el DOCUMENTO I ?Anexo IV- de la presente oferta.

Cuarto.- Los Hospitales informarán de estas circunstancias a los pacientes ?con

cobertura sanitaria del Sistema Nacional de Salud, o derivada por Convenios de

Cooperación Internacional-, que sean remitidos por los centros o servicios

dependientes de la Consejería a los referidos Hospitales para la prestación de

asistencia sanitaria programada o urgente y a aquellos pacientes que no siendo

remitidos explícitamente por aquellos centros o servicios públicos demanden atención

urgente.

Esta información se ajustará a lo establecido en el DOCUMENTO I ?Anexo V ?

adjunto a este escrito.

Quinto.- La Empresa llevará a cabo, en los próximos días, una actuación ante los

medios de comunicación de las provincias de Cádiz, Málaga y Huelva, conducente a

garantizar el conocimiento de las consecuencias de la actual situación a los cientos de

miles de potenciales usuarios afectados en los distintos ámbitos de influencia de los

Hospitales no concertados.?

En la misma fecha, el 31 de enero de 2014, mediante escrito firmado por D. DDD, en

representación de la empresa JMPP, se dirige carta al Ilmo/a. Sr/a. Director/a General

Página 109 de 172

de Planificación y Ordenación Farmacéutica para ponerle de manifiesto la decisión,

antes expuesta, y dejar constancia del aviso a través del cual se informará a los

pacientes de los correspondientes ámbitos de actuación de cada uno de los Hospitales

(folios 1469 a 1471), según los términos que se reproducen a continuación:

5.1.3. Los procesos de negociación para la renovación de los conciertos y la

tramitación de las nuevas licitaciones.

Una vez agotados los dos primeros años de los conciertos antes citados, según señala

el denunciante en el escrito de denuncia, JMPP no accede a prorrogar los conciertos

por otros dos años más, si no se aceptan por la Administración sanitaria una serie de

pretensiones, plasmadas en una propuesta de acuerdo dirigida al Director Gerente del

SAS.

Página 110 de 172

Así, mediante sendas cartas, una de fecha 18 de febrero de 2014, dirigida a la Excma.

Consejera de Igualdad, Salud y Políticas Sociales (folios 1449-1452), y otra dirigida al

Ilmo. Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud con fecha 20 de febrero de 2014,

la entidad mercantil JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A. (folios 37-39), realiza

una serie de manifestaciones, y se adjunta a este último escrito una concreta

propuesta de acuerdo (folios 40-52) en el que constan las pretensiones.

En el documento denominado ?Propuesta de Acuerdo entre la Consejería de Igualdad,

Salud y Políticas Sociales y la empresa J.M. PASCUAL PASCUAL, S.A. para el

desarrollo del Sistema Sanitario Público de Andalucía y la cooperación social a través

de los centros y servicios sanitarios concertados?, en cuyo encabezado figura: ?En

Sevilla, a .. de febrero de 2014?, se recogen una serie de acuerdos, de los que cabe

destacar los siguientes:

En el primero, denominado ?Procesos de enajenación?, se dispone que ?Por la

Consejería de Hacienda y Administración Pública, se iniciarán y llevarán a cabo los

correspondientes expedientes de enajenación de los inmuebles correspondientes a los

proyectos hospitalarios del Guadalhorce en Cártama y de la Janda en Vejer, mediante

procedimientos de adjudicación directa a la Empresa J.M. Pascual Pascual, S.A. para

la terminación de sus obras y equipamiento y posterior puesta en funcionamiento

progresivo, de acuerdo con el calendario de apertura acordado con la Consejería de

Igualdad, Salud y Políticas Sociales y, todo ello, conforme al calendario establecido en

el Anexo I del presente Acuerdo? (folios 44 y 45).

En su acuerdo segundo, denominado ?Contrato de arrendamiento simultáneo?, se

dispone que: ?Por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, se iniciarán y

llevarán a cabo los correspondientes expedientes simultáneos a la enajenación de

arrendamiento de mediana duración a la Empresa J.M. Pascual Pascual, S.A. de una

parte de los inmuebles correspondientes a los proyectos hospitalarios del Guadalhorce

en Cártama y de la Janda en Vejer para que, una vez finalizada su construcción

puedan desarrollarse los servicios propios de Oncohematología de conformidad con el

calendario establecido en el Anexo I del presente Acuerdo. ? (Folio 45).

En su acuerdo tercero, denominado ?Puesta en funcionamiento de los nuevos centros?

se señala que: ?La Empresa J.M. Pascual Pascual, S.A. llevará a cabo por su cuenta

la completa finalización de las obras y las instalaciones necesarias en los Hospitales

del Guadalhorce en Cártama y de la Janda en Vejer para su correcto funcionamiento

como centro concertado de alta resolución, dotándolo de los equipos y dispositivos

precisos para tal fin (?)? (folio 45).

Respecto a la concertación de los Hospitales, en su acuerdo cuarto, se indica ?que se

iniciarán y llevarán a cabo los expedientes de contratación administrativa, en la

modalidad de Concierto, de los Hospitales de la Empresa J.M. Pascual Pascual, S.A.

conforme a la ficha de características y calendario del Anexo II del presente Acuerdo.?

(Folio 45).

Página 111 de 172

En consonancia con lo anterior, en el Anexo II (folios 50 a 52) se proporciona una ficha

con las características y calendario de concertación de los Hospitales de la Empresa

J.M. Pascual Pascual, S.A. en relación con: a) Concierto de los Hospitales Virgen de

las Montañas de Villamartín, Santa María del Puerto de El Puerto de Santa María,

Virgen del Camino de Sanlúcar de Barrameda y Virgen de la Bella de Lepe; b)

Concierto de los Hospitales San Rafael de Cádiz, Blanca Paloma de Huelva y FAC Dr.

Pascual de Málaga; c) Concierto de los Hospitales del Guadalhorce en Cártama y de

la Janda en Vejer.

En su acuerdo quinto, denominado ?Desistimiento de reclamaciones de cantidades?,

se señala que ?Una vez llevada a cabo la resolución de los procedimientos de

enajenación y de arrendamiento establecidos en los apartados Primero y Segundo del

presente Acuerdo, la Empresa J.M. Pascual Pascual, S.A., desistirá de los

contenciosos administrativos interpuestos contra la Consejería de Igualdad, Salud y

Políticas Sociales por las liquidaciones de los conciertos suscritos el 31 de noviembre

de 2007 y de 31 de noviembre de 2011, por valor de 81.490.003,22 ? y 54.713.964,79

?, más los intereses legales, así como por la modificación unilateral del Concierto

suscrito el 31 de noviembre de 2011, por valor de 2.323.600 ?.? (Folio 45).

En su acuerdo sexto, denominado ?Centro socio-sanitario de Lepe?, se señala que: ?La

Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales y la Empresa J.M. Pascual Pascual,

S.A. constituirán una mesa de trabajo para definir las iniciativas sociales y sanitarias

que se desarrollarán en el Centro Público de Lepe una vez finalizadas las

correspondientes obras, en orden a procurar una oferta de servicios dirigida, entre

otros, a las funciones de atención de las fases iniciales intensivas de intoxicación de

los pacientes drogodependientes y de los pacientes psiquiátricos en fase aguda. (Folio

45)

Del mismo modo, definirán las iniciativas sociales orientadas a atender las

necesidades de reforzamiento por descanso temporal de los cuidadores de pacientes

de Alzheimer y otros pacientes similares, mediante el ingreso temporal de estos

pacientes para revisión de tratamientos médicos y ajuste de cuidados personales.?

(Folio 46).

En cuanto a la duración del Acuerdo, en el acuerdo Décimo se contempla una

duración de cuatro años, manteniéndose su vigencia durante tal periodo y, en su caso,

durante el periodo que determine algún acuerdo específico, adherido al mismo como

Anexo.

Los conciertos finalizaron el día 31 de octubre de 2015, sin posibilidad de ser

prorrogados, al cumplirse los cuatros años de vigencia de los mismos, conforme a lo

dispuesto en el Decreto 165/1995, de 4 de julio, por el que se regulan los

procedimientos de homologación de Centros Hospitalarios y de suscripción de

convenios y conciertos entre la Consejería de Salud o el Servicio Andaluz de Salud y

[Link]

http://contratacion.chap.junta-andalucia.es/contratacion/DismissedContractDetail.action?code=2015-0000015412

[Link]

http://contratacion.chap.junta-andalucia.es/contratacion/DismissedContractDetail.action?code=2015-0000015412

Página 112 de 172

entidades, tanto públicas como privadas, para la prestación de asistencia sanitaria en

los mencionados centros.

Con fecha 24 de agosto de 2015 se publicó en el Perfil de Contratante del SAS,

anuncio de licitación relativo al expediente administrativo de contratación de Gestión

del servicio público, bajo la modalidad de concierto, mediante procedimiento

negociado sin publicidad, para la prestación de asistencia sanitaria a usuarios del SAS

en centros hospitalarios homologados en las localidades de El Puerto de Santa María,

Sanlúcar de Barrameda y Villamartín, todos ellos en la provincia de Cádiz (folio 77 a

80), finalizando el plazo de presentación de la oferta, el día 3 de septiembre de 2015, a

las 14,30 horas (folio 78). Con la misma fecha, se invitó a la empresa JOSÉ MANUEL

PASCUAL PASCUAL, S.A a participar en el procedimiento de licitación, mediante fax

debidamente recibido (folios 75).

Antes de la finalización del plazo de presentación de la oferta, mediante Resolución de

la Dirección Gerencia del SAS, de fecha 3 de septiembre de 2015 (folios 64 y 65), se

acordó la ampliación del plazo de presentación de la misma por 5 días adicionales,

siendo dicha resolución debidamente notificada a la empresa PASCUAL (folios 61 a

67) y publicada simultáneamente en el Perfil de Contratante del SAS (folios 68 a 72).

Con fecha 14 de octubre de 2015 se publicó en el Perfil de Contratante del SAS, la

Resolución de la Dirección Gerencia, de fecha 10 de septiembre de 2015, por la que

se declara desierto el procedimiento administrativo nº 2909/2015, para la contratación

de la Gestión de servicio público, bajo la modalidad de concierto, de asistencia

sanitaria especializada a los usuarios del Servicio Andaluz de Salud, en los Centros

Sanitarios homologados de la provincia de Cádiz, en las localidades de El Puerto de

Santa María, Sanlúcar de Barrameda y Villamartín, al no haber recibido oferta alguna,

según certificado emitido el 9 de septiembre de 2015 por la Jefa del Departamento de

Información y Registro del SAS67.

De manera simultánea al expediente de contratación, antes expuesto, con fecha 10 de

agosto de 2015, se tramitaron por el SAS diversos expedientes de contratación, por

procedimiento abierto, para la gestión de servicio público, bajo la modalidad de

concierto, para la prestación de asistencia sanitaria complementaria a usuarios del

SAS en Centros Hospitalarios Homologados, finalizando para todos ellos el plazo de

presentación de ofertas el día 25 de agosto de 2015 a las 14:00 horas:

- En la provincia de Cádiz, expediente 2015/062356. Gestión de servicio público

por concierto, para la prestación de asistencia sanitaria complementaria a usuarios del

SAS en Centros Hospitalarios Homologados en las zonas de Campo de Gibraltar y

Bahía de Cádiz-La Janda de Cádiz (BOJA número 154 de 10 de agosto de 2015,

página 45), con un presupuesto base de licitación de 15.600.000,00 ?.

67 Según se ha podido comprobar por parte del DI, tras la consulta del Perfil de Contratante del Servicio

Andaluz de Salud: http://contratacion.chap.juntaandalucia.es

/contratacion/DismissedContractDetail.action?code=2015-0000015412

Página 113 de 172

Las empresas licitadoras que presentaron oferta a dicho expediente, fueron las

siguientes:1) Hospital Quirón Campo de Gibraltar, S.L.; 2) U.T.E. Centros Médicos

Asistenciales de Medicina Integral, S.L.-Clínica Novo Sancti Petri, S.L; 3) El licitador

Hospital San Juan Grande quedó excluido de la licitación, al ser insubsanable la

carencia de solvencia técnica. Todo ello, según se ha podido comprobar por parte del

DI en la Resolución de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Puerta del Mar

de Cádiz, de fecha 13 de octubre de 2015, por la que se aprueba la adjudicación del

expediente referenciado, publicada en el Perfil de Contratante del SAS el 20 de

octubre de 2015.

Los adjudicatarios de dicho concierto por un período de 24 meses desde la fecha de

formalización del contrato son los que se detallan a continuación:

- Hospital Quirón Campo de Gibraltar, S.L.: Lote 1. Intervenciones Quirúrgicas con

Hospitalización (IQH), Intervenciones Cirugía Mayor (CMA) e Intervenciones Cirugía

Menor (CmA), Campo de Gibraltar y Lote 2. Procedimientos diagnósticos, Campo de

Gibraltar.

- U.T.E. Centros Médicos Asistenciales de Medicina Integral, S.L.-Clínica Novo Sancti

Petri, S.L: Lote 4. Intervenciones Quirúrgicas con Hospitalización (IQH), Intervenciones

Cirugía Mayor (CMA) e Intervenciones Cirugía Menor (CmA), Bahía de Cádiz-La

Janda y Lote 5. Procedimientos diagnósticos, Bahía de Cádiz-La Janda.

Quedando desierto el Lote 3. Estancias médicas. Bahía de Cádiz-La Janda.

- En la provincia de Huelva, expediente 2015/057376. Gestión de servicio público

por concierto, para la prestación de asistencia sanitaria complementaria a usuarios del

SAS en Centros Hospitalarios Homologados de la provincia de Huelva (BOJA número

154 de 10 de agosto de 2015, página 46). El referido expediente se tramita mediante

procedimiento abierto, bajo la modalidad de concierto, de prestación de asistencia

sanitaria especializada hospitalaria de carácter médico y quirúrgico, de carácter

programado, a usuarios del SAS en la provincia de Huelva. Siendo realizada la

referida licitación para un período de 2 años, por precio unitario y lotes de actividad,

siendo estas: Estancias Médicas de Enfermos Pluripatológicos y Paliativos,

Intervenciones Quirúrgicas y Procedimientos Diagnósticos, con un presupuesto base

de licitación de 12.120.026,00 ?.

A dicho procedimiento presenta oferta un único licitador la empresa, Clínica Los

Naranjos de Huelva, S.A.U. Esta empresa resultó adjudicataria de los lotes nº 2.

Intervenciones Quirúrgicas con ingreso y cirugía mayor y menor ambulatoria y nº 3.

Procedimientos diagnósticos, del referido expediente; declarándose desierto el lote nº

1 Estancias Médicas de enfermos pluripatológicos y paliativos. Todo ello, según se ha

podido comprobar por parte del DI, en la Resolución de 27 de octubre de 2015, del

Director Gerente del Complejo Hospitalario Universitario de Huelva, por la que se

Página 114 de 172

adjudica dicho expediente de contratación, que fue publicada en el Perfil de

Contratante del SAS el 30 de octubre de 2015.

- En la provincia de Málaga, expediente 2015/057379. Gestión de servicio

público por concierto, para la prestación de asistencia sanitaria complementaria a

usuarios del SAS en Centros Hospitalarios Homologados de la provincia de Málaga,

(BOJA número 154 de 10 de agosto de 2015, página 47), con un presupuesto base de

licitación de 23.959.992,00 ?

A dicho procedimiento de contratación, presentaron ofertas las siguientes empresas:

Centro Asistencial San Juan de Dios, Clínica del Pilar S.A, Clínicas Rincón Béjar, S.L.,

EEE (CHIP), Hospital Dr.Gálvez y Hospital El Ángel, S.A.U.

Mediante Resolución nº 782/2015, de 29 de octubre de 2015, de la Dirección Gerencia

de los Hospitales Universitarios Regional y Virgen de la Victoria de Málaga, publicada

en el Perfil de Contratante del SAS el 30 de octubre de 2015, se efectuó la

adjudicación a las siguientes empresas y con el siguiente detalle:

- EEE (CHIP): Lote 1. Estancias Médicas de enfermos pluripatológicos y paliativos

(70%); Lote 2. Intervenciones Quirúrgicas con Hospitalización (IQH), Intervenciones

Cirugía Mayor (CMA) (70%), e Intervenciones Cirugía Menor (CmA) y Lote 3.

Procedimientos diagnósticos (70%)

- Centro Asistencial San Juan de Dios: Lote 1. Estancias Médicas de enfermos

pluripatológicos y paliativos (30%); Lote 2. Intervenciones Quirúrgicas con

Hospitalización (IQH), Intervenciones Cirugía Mayor (CMA) (70%), e Intervenciones

Cirugía Menor (CmA) y Lote 3: Procedimientos diagnósticos (30%).

- Clínica del Pilar S.A. Lote 3: Procedimientos diagnósticos (30%).

Con fecha de 1 de noviembre de 2015, se formalizaron los contratos de los tres

expedientes arriba referidos con los correspondientes adjudicatarios.

Ha de resaltarse que la Empresa JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A. no

presentó oferta a ninguno de estos procedimientos de contratación, aun siendo la

titular de hospitales homologados y la, hasta entonces, adjudicataria de los contratos

vigentes.

Mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2015 (folio 82), del Director Gerente del

SAS dirigido a la empresa JMPP, y en relación con un escrito recibido en esa

Dirección Gerencia, con fecha de entrada 02/10/2015 (que no obra en el expediente),

?se comunica que ante su disposición a mantener un proceso de negociación, después

de no haberse presentado, aun habiendo sido invitada a participar en el procedimiento

negociado sin publicidad que se ha tramitado al efecto en condiciones similares a las

actuales, le solicita que concrete por escrito y envíe propuesta sobre las condiciones

establecidas por esa empresa para poder alcanzar un acuerdo de contratación de los

servicios sanitarios?.

Página 115 de 172

En contestación al mencionado escrito de 5 de octubre de 2015, la empresa

PASCUAL, mediante escrito de fecha 7 de octubre de 2015 (folios 84 a 86), pone de

manifiesto al SAS que para poder alcanzar un Acuerdo de Contratación de los

servicios sanitarios de sus Hospitales, plantea la siguiente propuesta, cuyos términos

literales se reproducen a continuación:

?2º- Que nuestra propuesta básica se concreta en los siguientes puntos:

? Apertura de un proceso serio de conversaciones y negociaciones para alcanzar

un Acuerdo de cuatro años de los previstos en el Artículo 196 del Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, del texto refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público, para la concertación de la disponibilidad asistencial desde una

perspectiva de integralidad, conforme a lo establecido en el artículo 2.4 de la Orden de

23 de octubre de 1998, de nuestros Hospitales que:

? Inicialmente estaría ceñido a los Hospitales de San Rafael de Cádiz, Blanca

Paloma de Huelva, FAC Dr. Pascual de Málaga, Virgen de las Montañas de

Villamartín, Santa Mª del Puerto del Puerto de Santa Mº y Virgen del Camino de

Sanlúcar.

(?)

? A partir del primer trimestre de 2016, incluiría el Hospital Virgen de la Bella de

Lepe sin incremento de nuevas UPC´s.

(?)

? El Acuerdo de apertura de otros dos nuevos hospitales por parte de nuestra

Empresa durante 2016 supondría nuestro desistimiento en los contenciosos

administrativos actualmente en curso que no hubiesen alcanzado firmeza judicial.

(?)

? La disponibilidad asistencial incluiría la totalidad de los servicios prestados, con

independencia del centro donde sean demandados por el SAS y la cuantía resultante

(sin excesos).

? Pacto sobre las condiciones administrativas particulares del Acuerdo.

? Pacto sobre las prescripciones técnicas del Acuerdo.

? Tramitación mediante procedimiento urgente del Acuerdo pactado.?

Como respuesta a la propuesta recibida, el SAS, mediante escrito de fecha 8 de

octubre de 2015 (folios 87 a 89), realizó una serie de manifestaciones, de las que cabe

resaltar la expuesta en su punto primero:

?[s]i la Administración sanitaria aceptara la oferta propuesta, se vería obligada a

incumplir los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y

transparencia de los procedimientos (?).

Página 116 de 172

En cumplimiento de tales obligaciones legales, se han iniciado la tramitación de tres

procedimientos de contratación de servicios, para las provincias de Huelva, Málaga y

Cádiz (Bahía-La Janda y Campo de Gibraltar), en los que esa Entidad mercantil no ha

concurrido, como si lo han hecho otras entidades. Ello impide a la Administración

sanitaria entrar a valorar su propuesta sobre un pretendido acuerdo marco que

alcanzase a los centros de su titularidad San Rafael de Cádiz, Blanca Paloma de

Huelva, FAC Dr. Pascual de Málaga.

Por lo expuesto, de la oferta realizada sólo podríamos centrarnos en los aspectos

relativos a la contratación de servicios para las poblaciones de El Puerto de Santa

María, Sanlúcar de Barrameda y Villamartín (?)?.

Mediante correo electrónico de 8 de octubre de 2015, remitido por D. DDD a D. AAA,

Director Gerente del SAS, con el asunto acuerdo global, se adjuntaba un fichero

llamado ?ACUERDO SIMPLIFICADO GLOBAL. JMA.docx? (folios 91 a 92), en el que

consta la siguiente propuesta:

Página 117 de 172

Mediante escrito de 20 de octubre de 2015, de la Dirección Gerencia del SAS a la

entidad José Manuel Pascual Pascual, S.A. (folios 98 a 103), se señala que:

?En contestación a su propuesta realizada de forma verbal el viernes 16 de Octubre,

en la que solicitaba, como condición para llegar a un acuerdo para la prestación de la

asistencia sanitaria a las poblaciones cubiertas por los Hospitales de El Puerto de

Santa María, Sanlúcar de Barrameda y Villamartín de su propiedad, la realización de

un concierto por procedimiento negociado para prestar asistencia por estos tres

hospitales más los de Huelva, Málaga y San Rafael de Cádiz por 108 millones de

euros al año, le vuelvo a manifestar como ya hemos hecho en otras ocasiones que:

La actuación de la Administración sanitaria, como no puede ser de otra manera, está

sometida al principio de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la

arbitrariedad (ex artículo 9.3 de la Constitución). Ello supone que su actuación debe

respetar en todo momento, de manera escrupulosa, los procedimientos legalmente

establecidos (ex artículo 103.1 de la Constitución), entre los que se encuentran los

relativos a la contratación pública. (?)?.

Mediante correo electrónico de fecha 23/10/2015 (folios 105 a 113), remitido por D.

DDD a D. FFF [en esa fecha, Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo],

se le traslada una nota en la que se explica la situación de la contratación de los

Hospitales de la empresa José Manuel Pascual Pascual, S.A., donde se exponen las

propuestas que la empresa ha presentado a lo largo del proceso agrupadas en dos

bases:

1º. Una primera de Continuidad, en la que se incluyen tres opciones (A, B y C). Una

primera opción A: se plantea un procedimiento negociado sin publicidad para la

concertación de la disponibilidad asistencial (en el que todos los servicios demandados

sin límites estarían incluidos), de los 6 hospitales actuales más el Hospital de Lepe

(Huelva). Una opción B: solo la concertación de la disponibilidad asistencial de los tres

Hospitales con urgencias concertadas por el valor real de las UPC demandadas y

prestadas (media de los últimos años). Incluyendo que los hospitales sin puerta de

urgencias se concertarían por el SAS para prestar servicios complementarios. Opción

C: un procedimiento negociado sin publicidad para la concertación de la disponibilidad

asistencial (en el que todos los servicios demandados sin límites estarían incluidos).

En todas las opciones, los casi 30 procedimientos contenciosos-administrativos

actuales seguirían su tramitación.

2º. Una segunda de Progreso, que contiene una única opción A, en la que se propone

una serie de puntos, entre los que cabe destacar los siguientes: inicialmente estaría

ceñido a los Hospitales de San Rafael de Cádiz, Blanca Paloma de Huelva, FAC Dr.

Pascual de Málaga, Virgen de las Montañas de Villamartín, Santa Mª del Puerto del

Puerto de Santa Mª y Virgen del Camino de Sanlúcar. Incluiría el Hospital Virgen de la

Bella de Lepe a partir del primer trimestre de 2016, incluiría el incremento de nuevas

UPC´s, lo cual supondría la incorporación de todo un nuevo Hospital en una especie

Página 118 de 172

de ?siete por seis?. El pacto de apertura de otros dos nuevos hospitales con PASCUAL

durante 2016, supondría desistimiento -en todas las instancias y por mutuo acuerdoen

los contenciosos-administrativos que no hubiesen alcanzado firmeza. La

disponibilidad asistencial incluiría la totalidad de los servicios prestados, con

independencia del centro donde sean demandados por el SAS y la cuantía resultante

final (sin excesos).

Mediante otro correo electrónico de 25/10/2015 (folios 114 a 116) remitido por D. DDD

a D. FFF con el asunto ?Consideración de la Nota sobre Pascual?, se le anima a

considerar una propuesta basada en los siguientes puntos:

Un primer punto, en el que se propone un ?Acuerdo de concertación?, en los mismos

términos que el Acuerdo remitido al Director Gerente del SAS mediante correo

electrónico de 8/10/2015, y que se ha transcrito anteriormente.

Un segundo punto, en el que se indica el ?Desistimiento inmediato y contemporáneo a

la firma del Acuerdo en todas las instancias y por mutuo acuerdo, en los contenciosos

administrativos actualmente en curso (?)?.

Y concluyendo lo siguiente: ?Esto permitirá posterior apertura (cuando lo estime el

Gobierno) de los tres hospitales nuevos que se negociasen (conforme a la fórmula

jurídica que resulte más conveniente), entre la Junta y nuestra Empresa, sin

incrementar la capacidad asistencial concertada por la puesta en funcionamiento de

los tres nuevos Centros y, por consiguiente sin incremento del coste de concertación,

frente a una importante recuperación de la inversión realizada por la Junta que

revertiría en las arcas públicas.?

Mediante correo electrónico de 5 de noviembre de 2015 (folios 117 y 118), remitido por

D. DDD a D. AAA, se remiten las propuestas articuladas en forma de Pliego de las dos

opciones del Acuerdo, adjuntándose cuatro archivos con los siguientes nombres:

?Borrador PPT Acuerdo Marco 108.docx?; ?Borrador PPT Acuerdo Marco

108_127_147.docx?; ?Borrador PCAP Concierto 108_127_147.docx? y ?Borrador PCAP

Concierto 108_127_147.docx?, cuyo contenido consta como documento nº 19 del

escrito de denuncia (folios 119 a 339).

Con anterioridad, y según consta en el expediente, en el documento nº 20 que

acompaña al escrito de denuncia, ?Informe sobre la presentación de Pliegos de

Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas por parte de la

empresa José Manuel Pascual Pascual, S.A, a la Dirección Gerencia del SAS, con

fecha 7 de septiembre de 2015? (folios 401 a 408), en su antecedente PRIMERO se

señala que, con fecha 7 de septiembre de 2015, la empresa JMPP entregó en la

Dirección Gerencia del SAS, un pen-drive que contenía dos ficheros, uno sobre

Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y otro sobre Pliego de

Prescripciones Técnicas, en ambos aparece como autor ?DDD?.

Dichos Pliegos tienen por objeto regir, respectivamente, ?(?) el Acuerdo Marco para la

contratación por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) de la Gestión de Servicios

Página 119 de 172

Públicos por concierto, mediante procedimiento negociado, para la prestación de la

asistencia sanitaria complementaria a usuarios del SAS en la disponibilidad asistencial

de los servicios de diversos centros hospitalarios homologados en el grupo IV de la

provincia de Cádiz, Málaga y Huelva? y ?(?) los conciertos suscritos por el Servicio

Andaluz de Salud (SAS) de Gestión de Servicios Públicos, derivados de los Acuerdos

Marco para la prestación de asistencia sanitaria complementaria a usuarios del SAS

en la disponibilidad asistencial de los servicios de diversos centros hospitalarios

homologados en el grupo IV de la provincia de Cádiz, Málaga y Huelva?, según figura

en el encabezamiento de ambos documentos.

En el informe que venimos citando, en el apartado que lleva por título ?Informe sobre la

propuesta realizada por la Empresa José Manuel Pascual Pascual S.A. para continuar

prestando servicios al SAS a través de la modalidad de concierto?, deben resaltarse

los siguientes párrafos:

En la página 5:

?c) El PCAP posibilita la concertación de los nuevos hospitales que se creen por el

adjudicatario del acuerdo marco, con el consiguiente incremento del precio de los

conciertos (?)

Teniendo en cuenta que la causa que justifica la concertación de los centros

hospitalarios es la necesidad de dar adecuada asistencia sanitaria a los usuarios del

SAS, ante la falta de infraestructura pública para ello, no tiene sentido el concertar

nuevos hospitales, perpetuando de esta forma la falta de recursos públicos

hospitalarios que den asistencia sanitaria especializada a la población, sino que lo

lógico sería crearlos por nuestra Administración sanitaria.

En las páginas 5 y 6:

La propuesta de Acuerdo marco y contrato resultante, en base a lotes establecidos,

propone la realización de servicios no demandados por la Administración, tanto en

nuevos servicios como son: habilitación de rehabilitación/convaleciente, las camas/box

de cuidados de oncohematología.

Con respecto a los Hospitales con Puerta de Urgencia, los Módulos Anuales de

Disponibilidad para los 3 hospitales actualmente concertados se concretaban en los

valores que figuran en la columna 1 mientras los que figuran en la segunda

corresponden a la Empresa, apreciando como decíamos la inclusión de nuevos

conceptos y en los ya existentes variaciones que se aproximan al 400%.

(?)

En los Hospitales tipo B, llama la atención de la inclusión también de ingresos de

rehabilitación/convaleciente, pretensión que desde hace más de 8 años, la empresa se

empeña en incluir en los contratos suscritos.

(?)

Página 120 de 172

Con respecto a la derivación de pacientes y áreas de influencia, se atribuye la

definición de las áreas de influencia y punto de derivación de los pacientes, cuestión

que íntegramente corresponde a la Administración sanitaria?.

5.2. Los precios aplicados por Pascual al SAS durante los conciertos y a partir

del uno de febrero de 2014

5.2.1. Conciertos para la prestación del servicio. Acuerdos en modalidad de

servicios y precios

Durante el período comprendido entre el 30 de noviembre de 2011 y el 31 de octubre

de 2015, la entidad denunciada había sido adjudicataria de dos conciertos:

1. Uno, para la gestión de servicio público para la prestación de asistencia

sanitaria especializada, sin puerta de urgencia, expediente 2011/205723, por un

importe de 76.171.065,12 euros.

Tras la finalización de este concierto, y por la existencia de competencia en el

mercado, el SAS, con fecha 1 de noviembre de 2015, formalizó varios contratos para

la prestación de asistencia sanitaria especializada, en las provincias de Málaga,

Huelva y Cádiz, procedimientos de licitación en los que no participó la entidad

denunciada, por los motivos ya expuestos en el apartado anterior de esta Resolución.

2. Otro, para la prestación de asistencia sanitaria especializada con puerta de

urgencia en sus hospitales ?Santa María del Puerto, de El Puerto de Santa María;

?Virgen del Camino?, de Sanlúcar de Barrameda; y ?Virgen de las Montañas?, de

Villamartín, todos ellos en la provincia de Cádiz. El importe total del concierto ascendió

a 271.283.107,64 euros para 4 años (folio 2), expediente de contratación

2011/205719.

Ante el vencimiento del concierto suscrito y de sus prórrogas, con fecha 1 de julio de

2015, mediante Resolución, la Dirección Gerencia del SAS, acordó el inicio de

expediente administrativo para la contratación de la gestión, mediante concierto, del

servicio de asistencia sanitaria especializada a los usuarios del SAS, en los centros

homologados en las localidades de El Puerto de Santa María, Sanlúcar de Barrameda

y Villamartín, todos ellos en la provincia de Cádiz, mediante procedimiento negociado

sin publicidad, ante la inexistencia de competencia en el mercado de referencia

(expediente 2904/2015), con las siguientes características (folios 54 a 60):

o Plazo inicial de dos años.

o Importe de licitación de 132.590.310 euros.

o Importe anual de 66.295.155 euros.

o Precio unitario de licitación de la UPC de 186,50 euros.

Con fecha 24 de agosto de 2015, se invitó a la entidad denunciada a participar en la

licitación, que finalmente quedó desierta por no haberse recibido oferta alguna.

[Link]

http://juntadeandalucia.es/organismos/consejo/sesion/detalle/49775.html

Página 121 de 172

La duración de ambos conciertos es objeto de litigio entre las partes. Considera el SAS

que la duración del mismo fue de 4 años (los dos iniciales más dos de prórroga

forzosa68. Así, su vigencia inicial finalizaba el 31 de enero de 2014, ampliándose, en

varias ocasiones, hasta el 31 de octubre de 2015, por razones de interés público69. Por

su parte, JMPP, considera finalizados los conciertos el 31 de enero de 2014, fecha en

la que, de forma unilateral, aplica los precios que más adelante serán objeto de

análisis. Las prórrogas efectuadas a partir del 31 de enero de 2014 están siendo

objeto de discusión jurisdiccional, estando pendiente de resolución por Sentencia

firme.

5.2.2. Precio en la modalidad de concierto: la unidad de producto concertado

(UPC)

El Decreto 165/1995, de 4 de julio, por el que se regulan los procedimientos de

homologación de Centros Hospitalarios y de suscripción de convenios y conciertos

entre la Consejería o el Servicio Andaluz de Salud y entidades, tanto públicas como

privadas, para la prestación de asistencia sanitaria en los mencionados Centros

(Decreto 165/1995), en su Capítulo IV, artículo 17, establece el ?Sistema de Tarifación

para Convenios o Conciertos Sanitarios?. Así, el mencionado artículo 17 establece lo

siguiente:

?1. La tarifación de los Convenios o Conciertos Sanitarios en la Comunidad Autónoma

de Andalucía, se realizará en base a la unidad de Producto Concertado (U.P.C.).

2. Dicha Unidad es el instrumento de medida a utilizar para la fijación del presupuesto

global prospectivo de los diferentes Convenios o Conciertos que sean suscritos por la

Consejería de Salud o el Servicio Andaluz de Salud.?

El valor máximo de la UPC es determinado por la Consejería de Salud, mediante

Orden, tal y como dispone la Disposición Final Primera del Decreto 165/1995.

Asimismo, en la mencionada disposición se establece que una vez determinado por la

Consejería de Salud el valor máximo de la UPC, para años sucesivos, este valor se

actualiza automáticamente, con efectos del día 1 de enero del año siguiente, a partir

de la variación del IPC del año anterior.

68 De acuerdo con lo previsto en el artículo 15 del Decreto 165/1995, de 4 de julio, por el que se regulan

los procedimientos de homologación de Centros Hospitalarios y de suscripción de convenios y conciertos

entre la Consejería o el Servicio Andaluz de Salud y entidades, tanto públicas como privadas, para la

prestación de asistencia sanitaria en los mencionados Centros.

69 Resolución de la Dirección General de Planificación y Ordenación Farmacéutica de la Consejería de

Salud de 31 de enero de 2014, para prorrogar el concierto desde el 1 de febrero al 31 de marzo de 2014,

y sendos Acuerdos de 25 de marzo de 2014, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de

ampliación de la vigencia desde el 1 de abril de 2014 a 15 de marzo de 2015

(http://juntadeandalucia.es/organismos/consejo/sesion/detalle/49775.html) y cláusula adicional, de

común acuerdo, de 4 de marzo de 2015, de ampliación de vigencia hasta el 31 de octubre de 2015.

Página 122 de 172

En aplicación de la normativa anteriormente mencionada, la Consejería de Salud dictó

la Orden de 23 de octubre de 1998, por la que se actualiza y desarrolla el sistema

presupuestario y tarifación de convenios o conciertos para la prestación de asistencia

sanitaria en centros hospitalarios (Orden de 23 de octubre de 1998).

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta las actualizaciones, el valor máximo

de la UPC, de acuerdo con lo manifestado por el SAS, en contestación a requerimiento

del DI (folios 474 a 476), es de 207 euros70 para los hospitales del grupo IV (hospitales

de especialidades a que se refiere el Anexo 2 del Decreto 165/1995, y al que

pertenecen los tres hospitales de JMPP con puerta de urgencia).

En relación con el concierto suscrito entre el SAS y JMPP para la prestación de

asistencia sanitaria especializada con puerta de urgencia en sus hospitales ?Santa

María del Puerto?, de El Puerto de Santa María; ?Virgen del Camino?, de Sanlúcar de

Barrameda; y ?Virgen de las Montañas?, de Villamartín, todos ellos en la provincia de

Cádiz, la UPC acordada ascendió a 186,445 euros (folio 475), precio que, de acuerdo

con la información facilitada por el SAS es el más elevado de todos los conciertos

suscritos por esta entidad.

A continuación, por su relevancia, y con independencia de que se trate de precios

(UPC) acordados en concierto, se expone un cuadro, el nº 19, que refleja los importes

tarifados en los conciertos celebrados entre el SAS y otras entidades para la

prestación de servicios de atención sanitaria especializada, para hospitales de

especialidades (grupo IV), en el que se pone de manifiesto que las cifras más

elevadas corresponden a los hospitales de JMPP, tanto los que cuentan con puerta de

urgencia (UPC de 186,445 euros), como los que no (UPC de 183,469 euros).

Comparando estos importes con la media alcanzada en conciertos ente el SAS y otras

entidades no pertenecientes a Pascual, se puede observar que los mismos son entre

un 38 y un 40 por ciento más elevados71:

Cuadro nº 19. Comparativa UPC´s conciertos.72

Provincia Código Hospital Nivel Tarifa UPC Diferencia

Almería 02929 Clínica T Mediterráneo IV 132,480

Almería 00704 Clínica T Mediterráneo IV 129,540

Almería 02930 H. Virgen del Mar IV 136,890

Cádiz 02920 Clínica S. Rafael IV 183,469 38%

70 Valor máximo permitido, que nunca, de acuerdo con las manifestaciones del SAS, se ha llegado a

acordar para un concierto sanitario.

71 El valor de la UPC para los hospitales de Pascual es, según los contratos, de 191,05 euros para los

hospitales con puerta de urgencia, y de 188 euros para los hospitales sin puerta de urgencia, de acuerdo

con lo que se expone en el apartado d) siguiente. En todo caso, la diferencia sería mayor a favor de la

entidad denunciada.

72 Se ha procedido a recalcular los datos de esta columna, en relación a los que aparecían en la PR, a fin

de que se adecuen mejor a la definición que la encabeza y de que permitan un mejor entendimiento de

los comentarios al cuadro realizados en la Resolución.

Página 123 de 172

Cádiz 02921 H. Santa María del Puerto IV 186,445 40%

Cádiz 02924 H. Virgen del Camino IV 186,445 40%

Cádiz 02923 H. Virgen de las Montañas IV 186,445 40%

Huelva 02919 H. Blanca Paloma IV 183,469 38%

Huelva 00721 Clínica Los Naranjos IV 132,480

Málaga 09018 H. F.A.C. Doctor Pascual IV 183,469 38%

Sevilla 00002 Clínica Santa Isabel IV 132,480

Media UPC hospitales no pertenecientes Pascual 132,774

Fuente: cuadro elaborado por el DI a partir de los datos de los folios 475 y 476

Se han excluido del análisis las tarifas de hospitales de los grupos II, III y V, que eran

aportados por el SAS, con UPC´s inferiores a las acordadas para los hospitales del

grupo IV.

5.2.3. Equivalencias en unidades de los servicios

La tarifación de los servicios sanitarios, de acuerdo con el Decreto 165/1995, es el

resultado de aplicar los valores de las UPC´s a las unidades equivalentes de los

distintos servicios. En otras palabras, es preciso establecer la equivalencia en

unidades de los distintos servicios objeto de contratación para la aplicación de la UPC

a cada una de ellas.

El artículo 4 de la Orden de 23 de octubre de 1998 define la equivalencia en Unidades

de Producto Concertado de los servicios sanitarios de la siguiente forma:

?1. La equivalencia en Unidades de Producto Concertado para los servicios sanitarios

objeto de contratación, en función del grupo en que se encuentre clasificado el Centro,

es la que se recoge en el Anexo III de la presente Orden.

2. Se exceptúa de lo dispuesto en el apartado anterior la equivalencia en Unidades de

Producto Concertado de los siguientes servicios sanitarios:

a) Las estancias médicas superiores a diez días, que correspondan a procesos

atendidos en Centros Hospitalarios de los grupos III y IV, equivaldrán a 0,75 UPC, a

partir del undécimo día.

b) Las estancias médicas superiores a treinta días, que correspondan a procesos

atendidos en Centros Hospitalarios de los grupos II, III y IV, equivaldrán a 0,60 UPC, a

partir del trigésimo primer día, siempre que el valor resultante no sea inferior al valor

máximo de la UPC asignada al grupo I, en cuyo caso se aplicará este último.

3. La Consejería de Salud tendrá que autorizar la equivalencia en Unidades de

Producto Concertado para la suscripción o modificación de los convenios o conciertos

en los que se contemple:

Página 124 de 172

a) Procesos médicos que, por sus características especiales, no deban ser objeto de

la reducción prevista en el apartado segundo de este artículo.

b) Procesos quirúrgicos que no vengan relacionados en el Anexo II de la presente

Orden.

c) Disponibilidad asistencial, conforme a lo establecido en el apartado cuatro del

artículo segundo de esta Orden.

d) Servicios diagnósticos y terapéuticos que no estén previstos en la Orden?.

Por su parte, el artículo 5, establece la forma de fijación del presupuesto global del

concierto o convenio:

?1. El presupuesto global de cada concierto o convenio será el resultado de multiplicar

el valor unitario de la Unidad de Producto Concertado, asignada al Centro Hospitalario,

por el volumen de unidades a contratar.

2. Para determinar el volumen total de Unidades de Producto Concertado se

multiplicará el número de servicios sanitarios objeto de contratación por su

equivalencia en UPC, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 de esta

Orden.

3. En los convenios o conciertos suscritos con una Entidad en los que se contemple la

prestación de servicios por más de un Centro Hospitalario la presupuestación tendrá

en cuenta los valores resultantes de la aplicación de la UPC fijada para cada Centro y

volumen de servicios.?

A continuación, se detallan en el cuadro nº 20, las equivalencias aplicadas a

conciertos suscritos entre denunciante y denunciada, así como las comunicadas por la

denunciada al SAS para su aplicación a partir de febrero de 2014 (como se podrá

comprobar más adelante, las equivalencias pretendidas por JMPP no alteran el precio

del servicio, sino que únicamente pretenden minorar artificialmente la tarifa de la

UPC):

Cuadro nº 20. Comparativa equivalencias.

Página 125 de 172

Concepto

Equivalencias

concierto

Equivalencias

Pascual

Ingresos Médicos 12,57 16,34

IQH 12,57 16,34

CMA 8,15 10,6

CmA 2,4 3,12

Primeras consultas 0,4 0,52

Consultas sucesivas 0,2 0,26

Urgencias 0,5 0,65

Sesiones Rehabilitación 0,06 0,08

Sesiones Oncohematología 0,9 1,17

Estudios diagnósticos generales 0,35 0,46

Estudios diagnósticos especiales 0,6 0,78

Estudios diagnósticos programas salud 0,1 0,13

Fuente: Elaboración DI a partir datos folios 482 y 1.503

5.2.4. Datos facturados hasta el 31 de enero de 2014

Como se ha expuesto anteriormente, la duración de los conciertos ha sido objeto de

controversia entre denunciante y denunciada. La denunciada considera finalizados los

conciertos a partir del 31 de enero de 2014, fecha a partir de la cual comienza a

facturar de acuerdo con las condiciones unilateralmente comunicadas al SAS.

Hasta el 31 de enero de 2014, la facturación se realizó según el sistema que se

expone a continuación, de acuerdo con los conciertos iniciales:

i. Expediente 2011/205719, Contrato y Pliego de cláusulas administrativas

particulares (folios 1604 a 1646)

? Tarifa de la UPC: 191,05 euros.

? Número de UPC estimado: 800.066,70.

? Total: 152.852.742,90 euros.

? Duración: desde el 30 de noviembre de 2011 al 31 de enero de 2014,

prorrogable hasta el 31 de octubre de 2015.

? Facturación a razón de 29.632,10 UPC/mes

? Precio revisable con el 85% del IPC, a partir del primer año de ejecución.

ii. Expediente 2011/205723, Contrato y Pliego de cláusulas administrativas

particulares (folios 1660 a 1756)

? Tarifa de la UPC: 188 euros.

? Número de UPC estimado: 405.165,24.

? Total: 76.171.065,12 euros.

? Duración: desde el 30 de noviembre de 2011 al 31 de enero de 2014,

prorrogable hasta el 31 de octubre de 2015.

? Facturación a razón de 15.006,12 UPC/mes

? Precio revisable con el 85% del IPC, a partir del primer año de ejecución.

Página 126 de 172

Los Pliegos de cláusulas administrativas particulares remiten a la Orden de 23 de

octubre de 1998 a fin de determinar las prestaciones para cada tipo de servicio

sanitario concertado. Así, a título de ejemplo, en su artículo 2.1.5 señala que las

intervenciones quirúrgicas incluyen estancias, pruebas diagnósticas y terapéuticas,

atención a complicaciones durante el proceso y hasta 30 días después,

reintervenciones necesarias, tratamiento medicamentoso, curas, alimentación y

asistencia médica de enfermería y auxiliar, uso de quirófanos, material, días de

hospitalización necesaria, estancia en cuidados especiales, primera consulta y dos

sucesivas de revisión.

A continuación (cuadro nº 21), se resume la facturación de la entidad Pascual al SAS

por los conciertos, distinguiendo la facturación de los hospitales sin puerta de urgencia

de los que cuentan con ella73:

Cuadro nº 21. Facturación 2012 a enero 2014.

Facturación 2012:

Sin puerta

urgencia

Con puerta

Urgencia

Total

enero 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

febrero 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

marzo 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

abril 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

mayo 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

junio 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

julio 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

agosto 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

septiembre 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

octubre 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

noviembre 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

diciembre 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

Total 33.853.806,72 ? 67.934.552,40 ? 101.788.359,12 ?

2012

Facturación 2013:

73 Cuadros elaborados por el DI a partir de las facturas que constan en el expediente, folios 488 a 536.

Página 127 de 172

enero 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ?

febrero 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ?

marzo 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ?

abril 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ?

mayo 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ?

junio 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ?

julio 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ?

agosto 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ?

septiembre 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ?

octubre 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ?

noviembre 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ?

diciembre 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ?

Total 34.688.303,04 ? 69.609.139,08 ? 104.297.442,12 ?

2013

Facturación enero 2014:

enero 2.898.063,18 ? 5.814.536,68 ? 8.712.599,86 ?

5.2.5. Datos facturados a partir del 1 de febrero de 2014.

A partir del 31 de enero de 2014, la entidad denunciada consideró finalizados los

conciertos suscritos con el SAS y sus prórrogas. Así se desprende de diversas

comunicaciones entre JMPP y el SAS, entre otras, carta de 7 de octubre de 2015,

(folios 84 a 86) y carta de 15 de abril de 2016, (folios 449 a 452).

De acuerdo con lo anterior, y considerando JMPP finalizados los conciertos, ignora

cualquier ofrecimiento por parte del SAS de renovar los conciertos, en relación con los

hospitales que cuentan con puerta de urgencia, a fin de poder alcanzar algún tipo de

acuerdo con el SAS. Como se ha puesto de manifiesto en el hecho acreditado anterior,

Pascual no acepta la invitación realizada por el SAS para participar en un

procedimiento negociado sin publicidad para la concertación del servicio en los

hospitales con puerta de urgencia, y en su lugar, comienza a facturar el 1 de febrero

con unas condiciones fijadas de forma unilateral:

?Entendemos que es voluntad del Servicio Andaluz de Salud seguir utilizando nuestros

centros en la misma medida en que lo han venido haciendo hasta la fecha, por lo que

deben asumir que ello implica la aceptación de nuestras condiciones.? 74 (Folio

451).

La anterior manifestación no deja lugar a dudas del carácter impositivo y unilateral de

las condiciones de facturación que se producen a partir del 1 de febrero de 2014. Es

en la factura correspondiente al mes de febrero de 2014 cuando se comienza a

facturar, según se consigna en la misma, ?conforme a las condiciones comunicadas a

esa Consejería mediante oferta de 31 de enero de 2014?. (folio 537)

74 Resaltado propio.

Página 128 de 172

Las condiciones a las que se refiere la entidad denunciada, y que comunica como

?oferta? al SAS un día antes del período de facturación, se contienen en la carta

remitida por la entidad Pascual a la Dirección General de Planificación y Ordenación

Farmacéutica de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de

Andalucía, fechada el 31 de enero de 2014 (folios 1469 a 1507), que por su relevancia

para la resolución del expediente, se transcribe parcialmente:

?(?) la empresa J.M. PASCUAL PASCUAL, S.A. ha adoptado las decisiones que se

manifiestan en su escrito de esta misma fecha y que le remitimos para su

conocimiento y para que surtan oportunos efectos, dejando constancia de que ?

conforme se ha Instruido por parte de la Empresa-, se informará a los pacientes de

los correspondientes ámbitos de actuación de cada uno de los Hospitales en los

siguientes términos: (?)?75

Entre las cuestiones que la entidad denunciada señala que serán objeto de

información, al paciente que acuda a sus Hospitales, deben destacarse las siguientes:

Según Pascual, esta situación se debe a la falta de acuerdo, ?POR LAS CAUSAS

PRESUPUESTARIAS ALEGADAS POR LA CONSEJERÍA?76. Obviando que la

empresa no acudió a la invitación de participar en la licitación iniciada por la

Consejería, por el procedimiento negociado sin publicidad (folios 71 a 82).

Advierte a los pacientes que, en caso de que no se acepte la facturación por la

Consejería, ?EL PACIENTE DEBERÁ HACERSE CARGO DEL ABONO de la misma.?

También señala que ?las TARIFAS Y PRECIOS APLICADOS SON SIEMPRE

MENORES que los que se le aplicarán por parte de los Hospitales Públicos a los

pacientes asistidos en los mismos sin derecho a la cobertura del Sistema Sanitario

Público de Andalucía?. La entidad denunciada obvia que en ningún caso estaríamos

ante pacientes que no tengan derecho a la cobertura del Sistema Sanitario Público de

Andalucía, por lo que no es comparable esa afirmación. En este sentido, serían de

mejor aplicación los precios que se aplicarían en la sanidad pública para servicios no

concertados.

Junto con la ?información al paciente? que comunica Pascual, en escrito dirigido al

SAS, la entidad denunciada afirma lo siguiente:

?(?) es la firme voluntad de mí (sic) representada y respecto de la totalidad de

nuestros Hospitales con Contrato vigente hasta el próximo 31 de enero, de dar por

finalizados los conciertos actuales a partir de las 00´00 horas del día 1 de febrero de

2.014, y por consiguiente ante la ausencia de contrato, los servicios prestados a los

usuarios del Sistema Público estarán sujetos a las condiciones que se exponen a

continuación:

75 Resaltado propio.

76 En negrita y mayúsculas en el original (folio 1471).

Página 129 de 172

Uno.- El valor o precio de los servicios que se le facturaría por mí (sic) representada a

esa Administración a partir de las 00´00 horas del día 1 de febrero de 2.014, en sus

seis hospitales con concierto actual, será el que se adjunta al presente escrito, en su

DOCUMENTO I ?Anexo II-?. (Folio 1478)

El Anexo II del documento I en el que se recogen las condiciones unilateralmente

comunicadas por Pascual es el siguiente (folio 1503):

De las condiciones expuestas se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. Las mismas fueron unilateralmente impuestas por Pascual.

2. Fueron comunicadas un día antes de su efectiva aplicación por la entidad

denunciada.

3. El precio se refiere a conceptos concertados (agrupación de servicios por

categoría), únicamente aplicables a conciertos. A este respecto, el SAS remitió oficio a

la entidad denunciada por el que, entre otras cuestiones, oponiéndose al nuevo

modelo de facturación, ponía de manifiesto lo siguiente (folios 421 a 425):

?En la facturación de servicios realizada por esa Empresa figuran (IM, IQH, CMA,

CmA, primeras consultas, etc.)

Esta clasificación solo tuvo cabida en su momento, en los extinguidos Conciertos (?)

ya finalizados. En ellos se contemplaba, la concertación de disponibilidad asistencial

desde una visión de integralidad, incluyendo todos los servicios prestados por los

Página 130 de 172

centros y todo ello conforme a lo establecido en el artículo 2.4 del vigente Decreto

165/95, de 4 de julio (?)

Finalizada la excepcionalidad de los Conciertos, la única posibilidad de facturación es

de servicios específicos no concertados. (?)

Por todo lo anterior, a efectos de poder verificar los servicios objeto de facturación por

cada uno de los hospitales y mes y el coste de los mismos, se deberá realizar para

cada uno una factura resumen, conforme a lo aquí indicado, expresando el número de

servicios objeto de facturación, por centro y mes, para cada uno de los códigos arriba

establecidos acompañada de un fichero en hoja de cálculo en el que se detalle, según

epígrafe los conceptos a continuación expresados (?).?

4. Las condiciones son idénticas para los seis hospitales de la entidad

denunciada, tanto los que cuentan con puerta de urgencia como los que no.

5. La empresa denunciada modifica unilateralmente las equivalencias,

incrementándolas con el efecto de derivarse, aparentemente, un precio unitario menor,

como se analizará más adelante.

A continuación, se resume la facturación de la entidad Pascual al SAS, desde enero

de 2014 a junio de 2016, distinguiendo la de los hospitales con puerta de urgencia de

los que no cuentan con ella77 (cuadro nº 22):

77 Cuadros elaborados por el DI a partir de las facturas que constan en el expediente, folios 560 a 573 y

923 a 960.

Página 131 de 172

Cuadro nº 22. Facturación febrero 2014 a junio 2016.

Sin puerta

urgencia

Con puerta

Urgencia

Total

enero 2.898.063,18 ? 5.814.536,68 ? 8.712.599,86 ?

febrero 3.520.935,80 ? 10.126.758,30 ? 13.647.694,10 ?

marzo 3.713.363,10 ? 11.204.873,40 ? 14.918.236,50 ?

abril 3.519.042,70 ? 10.605.001,40 ? 14.124.044,10 ?

mayo 3.772.428,50 ? 11.038.770,00 ? 14.811.198,50 ?

junio 3.767.281,30 ? 10.958.328,30 ? 14.725.609,60 ?

julio 4.481.862,50 ? 10.958.328,30 ? 15.440.190,80 ?

agosto 2.931.596,80 ? 9.383.270,20 ? 12.314.867,00 ?

septiembre 3.633.153,40 ? 10.702.859,60 ? 14.336.013,00 ?

octubre 4.060.793,60 ? 11.441.764,70 ? 15.502.558,30 ?

noviembre 4.307.817,60 ? 10.868.173,70 ? 15.175.991,30 ?

diciembre 4.346.180,50 ? 10.098.026,00 ? 14.444.206,50 ?

Total 44.952.518,98 ? 123.200.690,58 ? 168.153.209,56 ?

2014

Sin puerta

urgencia

Con puerta

Urgencia

Total

enero 5.202.793,50 ? 11.161.554,80 ? 16.364.348,30 ?

febrero 4.858.284,90 ? 10.741.726,90 ? 15.600.011,80 ?

marzo 4.968.687,10 ? 12.099.584,00 ? 17.068.271,10 ?

abril 4.379.689,60 ? 10.961.437,70 ? 15.341.127,30 ?

mayo 4.405.355,30 ? 10.952.969,10 ? 15.358.324,40 ?

junio 3.982.227,50 ? 12.291.837,90 ? 16.274.065,40 ?

julio 4.382.553,60 ? 11.333.924,40 ? 15.716.478,00 ?

agosto 3.336.421,40 ? 10.188.151,50 ? 13.524.572,90 ?

septiembre 4.158.100,30 ? 10.655.246,80 ? 14.813.347,10 ?

octubre 3.171.335,10 ? 10.950.233,20 ? 14.121.568,30 ?

noviembre 2.560.880,10 ? 10.983.458,00 ? 13.544.338,10 ?

diciembre 1.547.367,10 ? 10.464.943,00 ? 12.012.310,10 ?

Total 46.953.695,50 ? 132.785.067,30 ? 179.738.762,80 ?

2015

Página 132 de 172

Sin puerta

urgencia

Con puerta

Urgencia

Total

enero 1.481.428,80 ? 10.695.086,10 ? 12.176.514,90 ?

febrero 1.096.310,70 ? 11.339.674,90 ? 12.435.985,60 ?

marzo 1.054.668,10 ? 11.898.317,50 ? 12.952.985,60 ?

abril 725.244,40 ? 11.324.335,60 ? 12.049.580,00 ?

mayo 525.326,40 ? 11.709.306,70 ? 12.234.633,10 ?

junio 482.306,00 ? 11.215.297,30 ? 11.697.603,30 ?

2016

5.2.6. Análisis comparado

A continuación, se efectúa un análisis comparado, teniendo en cuenta diversos datos

obtenidos durante la instrucción:

1. En primer lugar, se apreciará el incremento que supuso en la facturación de

Pascual al SAS el cambio del sistema y la aplicación de las tarifas unilateralmente

comunicadas, a partir del 1 de febrero de 2014.

2. Asimismo, se analizará la evolución de la cuenta de resultados de la entidad,

considerando el incremento de facturación, el beneficio, los costes y las provisiones

dotadas por Pascual para los ejercicios 2014 y 2015.

3. Por otra parte, se analizarán los datos obtenidos, por requerimiento, de los

contratos entre Pascual y diversas entidades de seguros sanitarios privadas. En

particular, se compararán los precios derivados de los mencionados contratos y los

aplicados por Pascual al SAS, a partir de febrero de 2014.

4. De igual forma, se compararán los datos obtenidos por aportación del SAS,

relativos a los precios que se facturan en otras Comunidades Autónomas, por los

mismos servicios, en relación con los facturados por Pascual en Andalucía.

5. Igualmente, será objeto de análisis la diferencia de facturación entre la emitida

por Pascual y la de otras entidades privadas titulares de hospitales al SAS, por los

mismos servicios.

6. Además, se expondrán los datos traducidos en tarifa de UPC con las

equivalencias aplicadas por el SAS y las comunicadas por Pascual.

7. Finalmente, se compararán los precios comunicados por Pascual con las tarifas

aplicadas por el SAS para servicios no concertados.

Página 133 de 172

5.2.6.1. Evolución de la facturación78 (véase cuadro nº 23):

Cuadro nº 23. Evolución de la facturación.

78 Cuadros elaborados por el DI a partir de las facturas que constan en el expediente, folios 560 a 573 y

923 a 960. Se ha procedido a recalcular los datos de las últimas tres columnas, en relación a los que

aparecían en la PR, a fin de que se adecuen mejor a la definición que la encabeza y de que permitan un

mejor entendimiento de los comentarios al cuadro realizados en la Resolución.

Página 134 de 172

Sin puerta

urgencia

Con puerta

Urgencia

Total

Incrto./12 S.

URG.

Incrto./12 C.

URG

Incrto./12

TOTAL

2012 enero 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

febrero 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

marzo 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

abril 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

mayo 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

junio 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

julio 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

agosto 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

septiembre 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

octubre 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

noviembre 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

diciembre 2.821.150,56 ? 5.661.212,70 ? 8.482.363,26 ?

Total 33.853.806,72 ? 67.934.552,40 ? 101.788.359,12 ?

2013 enero 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ? 2,46% 2,46% 2,46%

febrero 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ? 2,46% 2,46% 2,46%

marzo 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ? 2,46% 2,46% 2,46%

abril 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ? 2,46% 2,46% 2,46%

mayo 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ? 2,46% 2,46% 2,46%

junio 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ? 2,46% 2,46% 2,46%

julio 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ? 2,46% 2,46% 2,46%

agosto 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ? 2,46% 2,46% 2,46%

septiembre 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ? 2,46% 2,46% 2,46%

octubre 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ? 2,46% 2,46% 2,46%

noviembre 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ? 2,46% 2,46% 2,46%

diciembre 2.890.691,92 ? 5.800.761,59 ? 8.691.453,51 ? 2,46% 2,46% 2,46%

Total 34.688.303,04 ? 69.609.139,08 ? 104.297.442,12 ? 2,46% 2,46% 2,46%

2014 enero 2.898.063,18 ? 5.814.536,68 ? 8.712.599,86 ? 2,46% 2,71% 2,59%

febrero 3.520.935,80 ? 10.126.758,30 ? 13.647.694,10 ? 24,80% 78,88% 51,84%

marzo 3.713.363,10 ? 11.204.873,40 ? 14.918.236,50 ? 31,63% 97,92% 64,77%

abril 3.519.042,70 ? 10.605.001,40 ? 14.124.044,10 ? 24,74% 87,33% 56,03%

mayo 3.772.428,50 ? 11.038.770,00 ? 14.811.198,50 ? 33,72% 94,99% 64,35%

junio 3.767.281,30 ? 10.958.328,30 ? 14.725.609,60 ? 33,54% 93,57% 63,55%

julio 4.481.862,50 ? 10.958.328,30 ? 15.440.190,80 ? 58,87% 93,57% 76,22%

agosto 2.931.596,80 ? 9.383.270,20 ? 12.314.867,00 ? 3,91% 65,75% 34,83%

septiembre 3.633.153,40 ? 10.702.859,60 ? 14.336.013,00 ? 28,78% 89,06% 58,92%

octubre 4.060.793,60 ? 11.441.764,70 ? 15.502.558,30 ? 43,94% 102,11% 73,02%

noviembre 4.307.817,60 ? 10.868.173,70 ? 15.175.991,30 ? 52,70% 91,98% 72,34%

diciembre 4.346.180,50 ? 10.098.026,00 ? 14.444.206,50 ? 54,06% 78,37% 66,21%

Total 44.952.518,98 ? 123.200.690,58 ? 168.153.209,56 ? 32,78% 81,35% 57,07%

2015 enero 5.202.793,50 ? 11.161.554,80 ? 16.364.348,30 ? 84,42% 97,16% 90,79%

febrero 4.858.284,90 ? 10.741.726,90 ? 15.600.011,80 ? 72,21% 89,74% 80,98%

marzo 4.968.687,10 ? 12.099.584,00 ? 17.068.271,10 ? 76,12% 113,73% 94,93%

abril 4.379.689,60 ? 10.961.437,70 ? 15.341.127,30 ? 55,24% 93,62% 74,43%

mayo 4.405.355,30 ? 10.952.969,10 ? 15.358.324,40 ? 56,15% 93,47% 74,81%

junio 3.982.227,50 ? 12.291.837,90 ? 16.274.065,40 ? 41,16% 117,12% 79,14%

julio 4.382.553,60 ? 11.333.924,40 ? 15.716.478,00 ? 55,35% 100,20% 77,77%

agosto 3.336.421,40 ? 10.188.151,50 ? 13.524.572,90 ? 18,26% 79,96% 49,11%

septiembre 4.158.100,30 ? 10.655.246,80 ? 14.813.347,10 ? 47,39% 88,21% 67,80%

octubre 3.171.335,10 ? 10.950.233,20 ? 14.121.568,30 ? 12,41% 93,43% 52,92%

noviembre 2.560.880,10 ? 10.983.458,00 ? 13.544.338,10 ? -9,23% 94,01% 42,39%

diciembre 1.547.367,10 ? 10.464.943,00 ? 12.012.310,10 ? -45,15% 84,85% 19,85%

Total 46.953.695,50 ? 132.785.067,30 ? 179.738.762,80 ? 38,70% 95,46% 67,08%

2016 enero 1.481.428,80 ? 10.695.086,10 ? 12.176.514,90 ? -47,49% 88,92% 20,72%

febrero 1.096.310,70 ? 11.339.674,90 ? 12.435.985,60 ? -61,14% 100,30% 19,58%

marzo 1.054.668,10 ? 11.898.317,50 ? 12.952.985,60 ? -62,62% 110,17% 23,78%

abril 725.244,40 ? 11.324.335,60 ? 12.049.580,00 ? -74,29% 100,03% 12,87%

mayo 525.326,40 ? 11.709.306,70 ? 12.234.633,10 ? -81,38% 106,83% 12,73%

junio 482.306,00 ? 11.215.297,30 ? 11.697.603,30 ? -82,90% 98,11% 7,60%

Página 135 de 172

En el cuadro nº 23, la primera columna se refiere a la facturación de los tres hospitales

sin puerta de urgencia, la segunda, a los tres hospitales con puerta de urgencia, y la

cuarta y quinta al incremento de la facturación mensual respecto al mismo mes del año

2012.

Durante el 2013, vigentes los conciertos, se produjo un incremento constante del

2,46%. En enero de 2014, el incremento fue del 2,73%. A partir de febrero de 2014, se

producen aumentos mensuales cercanos al doble del facturado en el mismo mes de

2012. Con un incremento máximo del 110,17% en marzo de 2016 respecto a marzo de

2012.

A pesar del incremento de la facturación, se ha constatado que el número de servicios

prestados ha sido relativamente constante (ver cuadro nº 24):

Cuadro nº 24. Evolución de los servicios.79

79 Se ha procedido a recalcular los datos de la última columna, en relación a los que aparecían en la PR, a

fin de que se adecuen mejor a la definición que la encabeza y de que permitan un mejor entendimiento de

los comentarios al cuadro realizados en la Resolución.

Página 136 de 172

Número

servicios

Incrto./12

actos

2012 enero 56.998

febrero 58.866

marzo 63.027

abril 54.908

mayo 60.761

junio 61.199

julio 58.521

agosto 53.122

septiembre 55.759

octubre 66.384

noviembre 61.310

diciembre 53.313

Total 704.168

2013 enero 62.477 10%

febrero 60.061 2%

marzo 60.122 -5%

abril 67.737 23%

mayo 68.408 13%

junio 65.034 6%

julio 67.006 14%

agosto 59.615 12%

septiembre 63.121 13%

octubre 72.376 9%

noviembre 64.768 6%

diciembre 57.368 8%

Total 768.093 9%

2014 enero 64.107 12%

febrero 53.708 -9%

marzo 62.476 -1%

abril 60.811 11%

mayo 61.764 2%

junio 63.981 5%

julio 64.619 10%

agosto 53.441 1%

septiembre 59.245 6%

octubre 67.240 1%

noviembre 63.974 4%

diciembre 62.055 16%

Total 737.421 5%

2015 enero 63.889 12%

febrero 63.557 8%

marzo 72.105 14%

abril 66.281 21%

mayo 65.462 8%

junio 69.844 14%

julio 69.299 18%

agosto 59.011 11%

septiembre 64.405 16%

octubre 66.527 0%

noviembre 63.054 3%

diciembre 58.361 9%

Total 781.795 11%

2016 enero 54.967 -4%

febrero 59.421 1%

marzo 63.494 1%

abril 61.342 12%

mayo 60.134 -1%

junio 59.544 -3%

Página 137 de 172

Como se puede observar, el número de servicios (obtenido sumando el número de

todos los conceptos de las facturas emitidas), se ha mantenido relativamente

constante, lo que no explicaría el incremento observado en la facturación.

Por otra parte, Pascual factura cada servicio de forma independiente, a diferencia de lo

expuesto para los conciertos, en los que se determinaba, por ejemplo, que una IQ

incluía una serie de prestaciones que ahora se facturan por separado.

5.2.6.2. Evolución de la cuenta de resultados de Pascual80 (véase cuadro nº 25):

Cuadro nº 25. Evolución de la cuenta de resultados.

2011 2012 2013 2014 2015

Ingresos 123.282.864,55 ? 119.343.315,55 ? 119.657.743,51 ? 183.866.413,51 ? 196.788.414,25 ?

Gastos 96.838.307,00 ? 96.929.949,74 ? 95.414.694,02 ? 92.085.095,59 ? 96.576.046,11 ?

Beneficio 26.444.557,55 ? 22.413.365,81 ? 24.243.049,49 ? 23.354.097,02 ? 19.669.521,94 ?

Provisión 2014 68.427.220,90 ? 80.542.846,20 ?

Beneficio con provisión 91.781.317,92 ? 100.212.368,14 ?

Ratio I/Beneficio sin prov 21% 19% 20% 50% 51%

Incrto./2013 Ingresos 54% 64%

Incrto./2013 Beneficio 279% 313%

Fuente: Elaboración propia del DI.

Los datos contenidos en el cuadro nº 25 reflejan varios aspectos:

- La sana situación de la empresa. Así, el último informe de gestión del ejercicio

2015 (folio 806) sostiene lo siguiente:

?El balance de la sociedad refleja una situación caracterizada por la estabilidad y la

solvencia, manteniendo cifras de endeudamiento irrelevantes.

Los buenos resultados y el capítulo inversor en mínimos históricos originan nuevos

incrementos en la situación de liquidez de la sociedad, cuyo fondo de maniobra supera

los 195 millones de euros, representando el activo circulante el 75% del total del

activo. En lo que respecta al pasivo el patrimonio neto alcanza la cifra de 256 millones,

lo que representa el 94,8% sobre el total del pasivo.?

- El incremento producido en la facturación a partir del 2014.

- El mantenimiento de los costes. Salvo sendas provisiones81, dotadas en 2014 y

2015, por importe aproximado de 68,4 y 80,5 millones de euros.

80 Datos obtenidos de las cuentas anuales de la entidad (folios 600 a 809).

Se ha procedido a recalcular los datos de las dos últimas filas, en relación a los que aparecían en la PR, a

fin de que se adecuen mejor a la definición de las mismas y de que permitan un mejor entendimiento de

los comentarios al cuadro realizados en la Resolución.

81 De acuerdo con la contestación efectuada por la Auditora de Pascual con fecha 31 de enero de 2017,

las provisiones se corresponden, casi en su totalidad, a la facturación objeto de litigio.

Página 138 de 172

Los precios facturados por la entidad denunciada han supuesto unos incrementos en

la facturación del 54% en 2014 y del 64% en 2015, respecto al 2013. Sin embargo, los

gastos (sin tomar en consideración las provisiones), en 2014 fueron de 3,3 millones de

euros menos y en 2015 de 1,1 millón de euros más respecto a 2013.

Los datos anteriores no explican el incremento de precios aplicado unilateralmente por

JMPP a partir de febrero de 2014, por lo que no es preciso efectuar un mayor análisis

de los costes. No obstante lo anterior, el DI llevó a cabo un análisis más detallado de

los costes por año y centro hospitalario (folios 1515 a 1520). En particular, se han

estudiado la evolución de los costes entre 2012 y 2013 y entre 2013 y 2014 en dos

centros de Pascual, con y sin puerta de urgencia, con las conclusiones que se

exponen a continuación.

En términos generales, solo se ha producido un incremento global de los costes

(descontando el efecto de las provisiones) de un 3% en 2014 respecto a 2013, en el

hospital con puerta de urgencia. En el resto del análisis, lo que se observa es un

descenso de los costes entre un 1% y un 6%, siendo relevante que es el 31 de enero

de 2014 cuando la entidad denunciante comunica unilateralmente el incremento de

los precios.

A modo de ejemplo, a continuación, se incorpora de forma resumida, un extracto con

datos en términos relativos, de la variación del gasto en uno de los hospitales sin

puerta de urgencia de la entidad denunciada. Los gastos totales en ese centro se

redujeron en un 6% en 2013 respecto a 2012. La reducción de costes es global, y sólo

se observa un incremento en costes directos de un 2% en aprovisionamientos (ver

cuadro nº 26).

Página 139 de 172

Cuadro nº 26. Variación de gastos en hospital sin puerta de urgencia.

Diferencias

2013/2012

INCRE/(DECRE)

%

TOTAL COSTES 1.293.332,66 ?- -6%

APROVISIONAMIENTO 78.389,71 ? 2%

COMPRAS MEDICAMENTOS 29.394,48 ?- -4%

COMPRAS DE MATERIAL SANITARIO 72.198,03 ? 5%

COMPRAS COMESTIBLES BEBIDAS 103.694,26 ?- -64%

COMPRAS MATERIALES CONSUMO REPOS 14.121,48 ?- -4%

UTILES VARIOS 1.375,47 ? 2%

COMPRAS DE ROPERÍA 6.062,82 ?- -11%

SERVICIOS REALIZ POR OTRAS EMPRESAS 163.058,02 ? 20%

SERVICIOS EXTERIORES 85.484,51 ?- -6%

ARRENDAMIENTOS Y CÁNONES 231,37 ?- -70%

GASTOS DE REPARACIÓN Y CONSERVACIÓN 156.900,42 ?- -44%

SERVICIOS PROFESIONALES INDEPENDIENETS 64.386,59 ? 37%

OTROS GASTOS DE TRANSPORTE 171,07 ?- -3%

GASTOS DE PRIMAS DE SEGUROS 33.840,67 ?- -12%

SERVICIOS BANCARIOS Y SIMILARES 9,11 ?- -1%

PUBLICIDAD Y RRPP 7.521,75 ?- -14%

SUMINISTROS 9.924,29 ? 4%

OTROS SERVICIOS 38.879,03 ? 22%

TRIBUTOS 22.294,36 ?- -1%

GASTOS DE PERSONAL 1.284.264,31 ?- -9%

GASTOS FINANCIEROS 44.963,85 ?- -66%

GASTOS EXCEPCIONALES 211.569,75 ? 546%

RESULTADOS EXCEPCIONALES 211.569,75 ? 546%

DOTACIÓN AMORTIZACIÓN 68.430,62 ?- -10%

DOTACIÓN PROVISIONES 77.854,45 ?- -12%

Fuente: elaboración propia del DI. Datos folios (186 a 189 confidenciales)

VARIACIÓN GASTOS HOSPITAL SIN PUERTA URGENCIA 2013 RESPECTO 2012

En definitiva, el análisis de los costes de la entidad denunciada no explica un

incremento de los precios.

5.2.6.3. Comparativa con los precios aplicados por Pascual a otros demandantes

de servicios: (cuadro nº. 27)82

82 Se ha procedido a recalcular los datos de las últimas dos columnas, en relación a los que aparecían en

la PR, a fin de que se adecuen mejor a la definición que la encabeza y de que permitan un mejor

entendimiento de los comentarios al cuadro realizados en la Resolución.

Página 140 de 172

Confidencial folios 10.245-10.249 SAS

mín máx mínimo máximo

Pruebas diagnósticas generales 4,71 ? 72,12 ? 90,30 ? 1817% 25%

Confidencial folio 37 SAS

mín máx mínimo máximo

Urgencias ambulatorias 62,56 ? 96,00 ? 127,60 ? 104% 33%

Confidencial folios 106 y 107 SAS

mín máx mínimo máximo

Primeras consultas 19,39 ? 20,64 ? 102,10 ? 427% 395%

Confidencial folios 106 y 107 SAS

mín máx mínimo máximo

Consultas sucesivas 7,03 ? 9,39 ? 51,00 ? 625% 443%

Confidencial folios 110 y 117 SAS

mín máx mínimo máximo

Pruebas diagnósticas generales 2,25 ? 180,00 ? 90,30 ? 3913% -50%

Confidencial folio 109 SAS

mín máx mínimo máximo

Urgencias ambulatorias 96,00 ? 96,00 ? 127,60 ? 33% 33%

Confidencial folios 152 a 167 SAS

mín máx mínimo máximo

CMA 404,00 ? 634,00 ? 2.080,85 ? 415% 228%

Confidencial folios 152 a 167 SAS

mín máx mínimo máximo

CmA 134,00 ? 270,00 ? 612,40 ? 357% 127%

Confidencial folios 110 y 117 SAS

mín máx mínimo máximo

Rehabilitación 9,00 ? 9,00 ? 15,70 ? 74% 74%

Confidencial folio 142 SAS Diferencia

mín máx mínimo máximo

Urgencias ambulatorias 96,00 ? 96,00 ? 127,60 ? 33% 33%

MÍNIMO MÁXIMO

CONCIERTO (Conf. 144 y 145) 4.750.000,00 ? 5.500.000,00 ?

ENTIDAD ASEGURADORA 3 Diferencia

ENTIDAD ASEGURADORA 3

FUENTE: Cuadro elaborado por el DI a partir de los datos obrantes en la pieza separada de confidencialidad cuyos

folios se indican. Folio 1514.

ENTIDAD ASEGURADORA 2 Diferencia

ENTIDAD ASEGURADORA 3

ENTIDAD ASEGURADORA 3 Diferencia

ENTIDAD ASEGURADORA 3 Diferencia

ENTIDAD ASEGURADORA 2 Diferencia

ENTIDAD ASEGURADORA 2 Diferencia

ENTIDAD ASEGURADORA 2 Diferencia

ENTIDAD ASEGURADORA 2

ENTIDAD ASEGURADORA 1

ENTIDAD ASEGURADORA 1 Diferencia

ENTIDAD ASEGURADORA 1 Diferencia

La entidad denunciada mantiene contratos de prestación de servicios con otros

operadores, en particular, con determinadas compañías aseguradoras. Por los

servicios prestados en sus hospitales a pacientes titulares de determinados seguros

Página 141 de 172

de salud, Pascual, a diferencia de lo que realiza con el SAS, factura por servicio

concreto a los precios que se encuentran en los folios del expediente confidencial,

indicados en el cuadro nº 27 (incorporado al expediente versión censurada folios 1512

a 1514).

De los datos anteriores, y por los conceptos homogéneos que se han obtenido de la

documentación aportada, se desprende que los precios aplicados por JMPP al SAS

son muy superiores a los aplicados a cualquiera de las entidades privadas a las que le

presta servicios.

En el caso de la última de las compañías, la entidad denunciada mantiene un concierto

con ella para todos sus hospitales en Andalucía. Como se observa en el cuadro nº 27,

precios concertados por Pascual con esta entidad aseguradora (la 3), representan

entre el 33% y el 415% de los aplicados al SAS para los mismos servicios

comparados.

A continuación, resulta igualmente reveladora la diferencia en precios que aplica JMPP

a una entidad aseguradora privada en concierto con la aplicada al SAS (ver cuadro nº

28):

Página 142 de 172

2014

Precio Pascual al

SAS

Unidades* Totales

Ingresos Médicos 3.207,10 ? 3.037 9.739.962,70 ?

IQH 3.207,10 ? 1.230 3.944.733,00 ?

CMA 2.080,50 ? - ?

CmA 612,40 ? 1.083 663.229,20 ?

Primeras consultas 102,10 ? 398 40.635,80 ?

Consultas sucesivas 51,00 ? 259 13.209,00 ?

Urgencias Ambulatorias 127,60 ? 11.935 1.522.906,00 ?

Sesión de Rehabilitación 15,70 ? 1.896 29.767,20 ?

Sesiones Oncohematológicas 229,60 ? 1.271 291.821,60 ?

Estudios Diagnósticos Generales 90,30 ? 32.178 2.905.673,40 ?

Estudios Diagnósticos Especiales 153,10 ? 1.104 169.022,40 ?

Estudios Programas Salud 25,50 ? - ?

Importe total teórico por servcios al SAS 19.320.960,30 ?

Facturación real por concierto a entidad aseguradora 6.462.485,00 ?

Diferencia 12.858.475,30 ?

Diferencia en porcentaje 199%

2015

Precio Pascual al

SAS

Unidades * Totales

Ingresos Médicos 3.207,10 ? 2.587 8.296.767,70 ?

IQH 3.207,10 ? 1.035 3.319.348,50 ?

CMA 2.080,50 ? - ?

CmA 612,40 ? 856 524.214,40 ?

Primeras consultas 102,10 ? 562 57.380,20 ?

Consultas sucesivas 51,00 ? 461 23.511,00 ?

Urgencias Ambulatorias 127,60 ? 11.203 1.429.502,80 ?

Sesión de Rehabilitación 15,70 ? 1.982 31.117,40 ?

Sesiones Oncohematológicas 229,60 ? 1.125 258.300,00 ?

Estudios Diagnósticos Generales 90,30 ? 34.193 3.087.627,90 ?

Estudios Diagnósticos Especiales 153,10 ? 927 141.923,70 ?

Estudios Programas Salud 25,50 ? - ?

Importe total teórico por servcios al SAS 17.169.693,60 ?

Facturación real por concierto a entidad aseguradora 6.462.485,00 ?

Diferencia 10.707.208,60 ?

Diferencia en porcentaje 166%

CUADRO 28: COMPARATIVO PRECIOS DE PASCUAL AL SAS Y A UNA ENTIDAD ASEGURADORA EN

CONCIERTO

Fuente: Elaboración propia a partir de los datos del folio 2383 y los datos aportados por JMPP.

* Unidades reales prestadas a entidad aseguradora.

Página 143 de 172

5.2.6.4. Comparativa con los precios aplicables en otras Comunidades

Autónomas83:

Cuadro nº 29. Comparativa con otras CC.AA.84

TARIFAS

PASCUAL

MURCIA ARAGÓN CANARIAS

CASTILLA Y

LEÓN

MEDIA

CCAA

DIFERENCIA

ESTANCIA MÉDICA 377,31 ? 134,28 ? 124,20 ? 129,00 ? 103,64 ? 122,78 ? 207%

CMA 2.080,50 ?

Insercíón cristalino 2.080,50 ? 896,70 ? 729,29 ? 1.119,19 ? 1.062,81 ? 952,00 ? 119%

Artroscopia Rodilla 2.080,50 ? 1.433,73 ? 901,38 ? 1.173,46 ? 1.020,47 ? 1.132,26 ? 84%

Circuncisión 2.080,50 ? 298,90 ? 301,12 ? 335,83 ? 325,41 ? 315,32 ? 560%

Vasectomía 2.080,50 ? 298,90 ? 316,21 ? 335,83 ? 325,41 ? 319,09 ? 552%

PRIMERA CONSULTA 102,10 ? 30,00 ? 31,56 ? 51,68 ? 48,56 ? 40,45 ? 152%

CONSULTAS SUCESIVAS 51,00 ? 24,09 ? 24,29 ? 24,19 ? 111%

DIAGNÓSTICOS GENERALES 90,30 ?

Ecografía 90,30 ? 33,90 ? 60,10 ? 76,49 ? 56,83 ? 59%

Ecocardiografía 90,30 ? 51,40 ? 68,03 ? 62,09 ? 65,71 ? 61,81 ? 46%

Mamografía 90,30 ? 50,61 ? 49,43 ? 54,41 ? 51,48 ? 75%

DIAGNOSTICOS ESPECIALES 153,10 ?

Colonoscopia sin biopsia 153,10 ? 190 81,32 ? 94,46 ? 236,21 ? 150,50 ? 2%

Fuente: elaboración propia por el DI a partir de los datos que constan al folio 483

Los datos reflejados en el cuadro nº 29, muestran que los precios aplicados por

Pascual de forma unilateral, tras la finalización de los conciertos, representan entre el

2% y el 560% de la media de los aplicados en las Comunidades Autónomas indicadas,

para la prestación de servicios concertados de asistencia sanitaria.

5.2.6.5. Diferencia de facturación entre la emitida por Pascual y la de otras

entidades privadas titulares de hospitales al SAS.

Cuadro nº 30. Comparativa con otras entidades privadas.85

83 - Resolución de 15 de marzo de 2013 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, sobre las

condiciones económicas aplicables a la prestación de servicios concertados de asistencia sanitaria en el

ámbito de la Región de Murcia (actualizada por Resolución de 9 de marzo de 2015).

- Orden de 27 de abril de 2007, del Departamento de Salud y Consumo, por la que se regula la acción

concertada en materia de prestación de servicios sanitarios, actualizada por Órdenes de 21 de enero de

2010, de 20 de junio de 2014 y de 31 de marzo de 2015 (Aragón).

- Orden de 21 de febrero de 2013, de la Consejería de Salud del Gobierno de Canarias, por la que se

establecen las condiciones para proceder a la revisión de precios de determinados conciertos sanitarios

vigentes.

- Resolución de 12 de enero de 2011, del Presidente de la Gerencia Regional de Salud, por la que se fijan

las tarifas máximas y los porcentajes de revisión de las condiciones económicas aplicables en el año

2010, a la prestación de servicios de asistencia sanitaria concertada en el ámbito de la Gerencia Regional

de Salud (Castilla y León).

84 Se ha procedido a recalcular los datos de la última columna, en relación a los que aparecían en la PR, a

fin de que se adecuen mejor a la definición que la encabeza y de que permitan un mejor entendimiento de

los comentarios al cuadro realizados en la Resolución.

85 Se ha procedido a recalcular los datos de la última columna, en relación a los que aparecían en la PR, a

fin de que se adecuen mejor a la definición que la encabeza y de que permitan un mejor entendimiento de

los comentarios al cuadro realizados en la Resolución.

Página 144 de 172

TARIFAS

PASCUAL

CLÍNICA

HUELVA

DIFERENCIA

CMA 2.080,50 ?

Insercíón cristalino 2.080,50 ? 960,48 ? 117%

Artroscopia Rodilla 2.080,50 ? 960,48 ? 117%

Circuncisión 2.080,50 ? 335,17 ? 521%

Vasectomía 2.080,50 ? 335,17 ? 521%

DIAGNÓSTICOS GENERALES 90,30 ?

Ecografía 90,30 ? 29,15 ? 210%

Ecocardiografía 90,30 ? 54,32 ? 66%

Mamografía 90,30 ? 39,74 ? 127%

DIAGNOSTICOS ESPECIALES 153,10 ?

Colonoscopia sin biopsia 153,10 ? 66,24 ? 131%

Fuente: elaboración propia DI con datos que constan al folio 484

Comparativa con Clínica en Huelva

TARIFAS

PASCUAL

MEDIA

CLÍNICAS

DIFERENCIA

ESTANCIA MÉDICA 377,31 ? 173,37 ? 118%

CMA 2.080,50 ?

Insercíón cristalino 2.080,50 ? 897,64 ? 132%

Artroscopia Rodilla 2.080,50 ? 897,84 ? 132%

Circuncisión 2.080,50 ? 313,32 ? 564%

Vasectomía 2.080,50 ? 313,32 ? 564%

DIAGNÓSTICOS GENERALES 90,30 ?

Ecografía 90,30 ? 35,91 ? 151%

Ecocardiografía 90,30 ? 54,49 ? 66%

Mamografía 90,30 ? 49,54 ? 82%

DIAGNOSTICOS ESPECIALES 153,10 ?

Colonoscopia sin biopsia 153,10 ? 65,64 ? 133%

Fuente: elaboración propia DI con datos que constan al folio 484

Comparativa con otra empresa servicios sanitarios

Página 145 de 172

El cuadro nº 30 compara los precios que Pascual aplica al SAS fuera de concierto y lo

que otras dos entidades privadas, titulares de hospitales, aplican a la denunciante. Los

resultados no precisan de mayor comentario por la evidente diferencia entre los

mismos.

5.2.6.6. Datos traducidos en tarifa de UPC con las equivalencias aplicadas por el

SAS y las comunicadas por Pascual.

Como ya se ha expuesto anteriormente, Pascual no solo comunica al SAS, el 31 de

enero de 2014, unos precios por los grupos de servicios que con anterioridad eran

concertados, sino que acompaña a cada grupo de servicios una nueva equivalencia.

Esta modificación unilateral de las equivalencias no tiene efectos prácticos para el

cálculo del valor de los servicios facturados fuera de concierto, puesto que Pascual

directamente aplica el importe de cada servicio al número de estos realizados al mes.

No obstante lo anterior, cuando se trata de efectuar un análisis comparado de la tarifa

UPC aplicada en los conciertos y la que resultaría de la nueva facturación, el resultado

es que con las equivalencias notificadas por Pascual, la tarifa UPC es de

aproximadamente 198,5 euros/UPC, inferior a la real que resulta de aplicar las

equivalencias derivadas de la Orden de 23 de octubre de 1998, que ascendería a

255,3 euros/UPC. La diferencia es notable, pero lo importante es que de la facturación

emitida por JMPP, teniendo en cuenta los servicios reales prestados, el importe

facturado y las equivalencias aprobadas por Orden de la Consejería de Salud, la tarifa

UPC resultante es muy superior a la máxima permitida para hospitales del Grupo IV

que es de 207 euros/UPC (folio 475).

Para una mayor claridad, a continuación se expone un ejemplo con la factura

correspondiente al mes de febrero de 2014, del que se desprende que el único motivo

por el que Pascual, sin competencia para ello, y de forma unilateral, comunica nuevas

equivalencias, es el de mantener la tarifa UPC por debajo de la máxima permitida,

puesto que el efecto práctico es nulo, al facturarse al importe unitario (precio)

comunicado igualmente por Pascual (cuadro nº 31):

Página 146 de 172

feb-14

Ingresos

Méd IQH CMA Cma

1ª

Consultas Cons suces

Urgenc

Ambul

Ses.

Rehabilit

Ses.

Oncohem

Est.Diag.

Grles

Est. Diag.

Esp

Est Diag

Prg Salud Total

Importe unit 3.207,1 3.207,1 2.080,5 612,4 102,1 51,0 127,6 15,7 229,6 90,3 153,1 25,5

Número 1.192,0 713,0 1.455,0 1.206,0 8.621,0 15.060,0 9.837,0 8.524,0 85,0 5.143,0 1.417,0 1.346,0

Total 3.822.863,2 2.286.662,3 3.027.127,5 738.554,4 880.204,1 768.060,0 1.255.201,2 133.826,8 19.516,0 464.412,9 216.942,7 34.323,0 13.647.694,1

(pta urg) 2.658.685,9 1.379.053,0 2.213.652,0 545.648,4 789.641,4 627.861,0 1.255.201,2 89.003,3 19.516,0 384.497,4 129.675,7 34.323,0 10.126.758,3

Equivalencia 12,57 12,57 8,15 2,40 0,40 0,20 0,50 0,06 0,90 0,35 0,60 0,10

UPC 14.983,4 8.962,4 11.858,3 2.894,4 3.448,4 3.012,0 4.918,5 511,4 76,5 1.800,1 850,2 134,6 53.450,2

Tarifa UPC 255,1 255,1 255,3 255,2 255,3 255,0 255,2 261,7 255,1 258,0 255,2 255,0 255,3

feb-14

Ingresos

Méd IQH CMA Cma

1ª

Consultas Cons suces

Urgenc

Ambul

Ses.

Rehabilit

Ses.

Oncohem

Est.Diag.

Grles

Est. Diag.

Esp

Est Diag,

Prg Salud Total

Importe unit 3.207,1 3.207,1 2.080,5 612,4 102,1 51,0 127,6 15,7 229,6 90,3 153,1 25,5

Número 1.192,0 713,0 1.455,0 1.206,0 8.621,0 15.060,0 9.837,0 8.524,0 85,0 5.143,0 1.417,0 1.346,0

Total 3.822.863,2 2.286.662,3 3.027.127,5 738.554,4 880.204,1 768.060,0 1.255.201,2 133.826,8 19.516,0 464.412,9 216.942,7 34.323,0 13.647.694,1

(pta urg) 2.658.685,9 1.379.053,0 2.213.652,0 545.648,4 789.641,4 627.861,0 1.255.201,2 89.003,3 19.516,0 384.497,4 129.675,7 34.323,0 10.126.758,3

Equivalencia 16,34 16,34 10,06 3,12 0,52 0,26 0,65 0,08 1,17 0,46 0,78 0,13

UPC 19.477,3 11.650,4 14.637,3 3.762,7 4.482,9 3.915,6 6.394,1 681,9 99,5 2.365,8 1.105,3 175,0 68.747,7

Tarifa UPC 196,3 196,3 206,8 196,3 196,3 196,2 196,3 196,3 196,2 196,3 196,3 196,2 198,5

Fuente: elaboración propia DI a partir de los datos folios 482, 923 y 1503

EQUIVALENCIAS PASCUAL

EQUIVALENCIAS SAS

5.2.6.7. Comparación entre los precios comunicados por Pascual y las tarifas

aplicadas por el SAS para servicios no concertados.

El Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de

plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía,

actualizado por Orden de 14 de mayo de 2007, establece unos plazos máximos de

respuesta quirúrgica que, en caso de superarse, obliga a la Administración sanitaria de

la Junta de Andalucía a abonar la intervención quirúrgica en el centro privado que elija

el paciente. Por su parte, el Anexo 1 del mencionado Decreto establece las cuantías

que, como máximo, deberá pagar la Administración por las intervenciones quirúrgicas.

El Decreto 209/2001 mencionado se completa con la Orden de 25 de septiembre de

2002, sobre procedimiento de pago de los gastos derivados de intervenciones

quirúrgicas en centros sanitarios privados por superación del plazo máximo de

respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

Estos precios son, en definitiva, los que satisface la Administración por intervenciones

quirúrgicas a beneficiarios de la sanidad pública andaluza en centros privados como

servicio no concertado.

Si se compara el precio de estos servicios con los facturados por Pascual fuera de

concierto se observa lo recogido en el cuadro nº 32.

Página 147 de 172

Cuadro nº 32. Comparativa con precios de servicios no concertados.86

TARIFAS

PASCUAL

TARIFAS

DECRETO

209/2001

DIFERENCIA

IQH

Extracción neuroestimulador craneal 3.207,10 ? 2.193,05 ? 46%

Operaciones sobre tálamo 3.207,10 ? 2.193,05 ? 46%

Sustitución total de rodilla 3.207,10 ? 1.589,59 ? 102%

CMA

Insercíón cristalino 2.080,50 ? 661,11 ? 215%

Artroscopia Rodilla 2.080,50 ? 616,74 ? 237%

Circuncisión 2.080,50 ? 270,46 ? 669%

Extirpación de ovario y trompa 2.080,50 ? 862,09 ? 141%

Colecistectomia 2.080,50 ? 1.157,99 ? 80%

Reparación hernia inguinal 2.080,50 ? 688,56 ? 202%

Fuente: Elaboración propia DI a partir datos folio 482 y del Decreto 209/2001

La cuantía máxima de los gastos para cada una de las intervenciones quirúrgicas

señaladas en el anexo 1 del Decreto 209/2001 incluye, de acuerdo con el artículo 2 de

la Orden de 25 de septiembre de 2002:

a) Las pruebas diagnósticas y terapéuticas rutinarias o especiales que sea preciso

realizar al paciente con anterioridad al procedimiento al que vaya a ser sometido, o

durante el período de hospitalización, incluidos, en su caso, los estudios

preoperatorios necesarios.

b) La atención derivada de las posibles complicaciones que puedan presentarse a

lo largo de todo el proceso asistencial, tanto en la fase operatoria como en la

intervención quirúrgica, en la hospitalización, y en el postoperatorio, hasta los 60 días

naturales contados desde el día siguiente a producirse el alta clínica del paciente.

c) Las reintervenciones quirúrgicas que haya que realizar al paciente, siempre

que estén relacionadas con la causa que motivó su intervención.

d) El tratamiento medicamentoso que se requiera durante el proceso, así como la

sangre y hemoderivados.

e) Las curas.

Sin embargo, y a pesar de ser más elevados los precios facturados por JMPP a partir

del 1 de febrero de 2014, cada una de las prestaciones que antes estaban incluidas en

86 Se ha procedido a recalcular los datos de la última columna, en relación a los que aparecían en la PR, a

fin de que se adecuen mejor a la definición que la encabeza y de que permitan un mejor entendimiento de

los comentarios al cuadro realizados en la Resolución.

Página 148 de 172

un grupo de servicios determinado (IQ, CMA, CmA, entre otros) se facturan de forma

independiente, incrementando así el importe total a pagar.

5.3. Otros hechos acreditados en el expediente: Campaña de publicidad de

Pascual

Con fecha 11 de marzo de 2016, la entidad denunciada remite una carta a la

Delegación de Salud de la Junta de Andalucía en Cádiz en la que notifica lo siguiente:

?Nuestra empresa va a comenzar una campaña para disminuir las listas de espera

quirúrgicas del Sistema Público de Salud de Andalucía ofreciendo a los beneficiarios

del Seguro Sanitario Público que se encuentren pendientes de tratamiento la

posibilidad de ser intervenidos sin coste para los mismos en nuestros hospitales San

Rafael de Cádiz, Blanca Paloma de Huelva y Dr. Pascual de Málaga.

Evidentemente esto requiere la utilización de medios publicitarios en prensa y radio

para poner en conocimiento de los posibles interesados nuestra oferta?. (Folio 427)?.

A la carta, la entidad denunciada acompaña modelo de anuncio (folio 428) que, de

acuerdo con lo que se desprende de la información obtenida en la página web de

?FACUA, Consumidores en Acción? habría seguido estando publicada al menos hasta

mayo de 201687.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- SOBRE EL OBJETO DE LA RESOLUCIÓN

En la presente Resolución, el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía

debe pronunciarse sobre la propuesta que el DI ha elevado, en aplicación de lo

dispuesto en los artículos 50.5 de la LDC y 34.2 del RDC..

En concreto, en la PR el DI propone, tenida en cuenta la nota interna de corrección de

error material:

? Que se declare la existencia de una conducta prohibida por el artículo 2 de la

LDC, consistente en la exigencia, en las negociaciones para celebrar nuevos

conciertos entre el SAS y JMPP, de aceptar por la primera prestaciones

suplementarias que no guardan relación con los conciertos para la prestación

de asistencia sanitaria especializada en hospitales con puerta de urgencias.

? Que se declare la existencia de una conducta prohibida por el artículo 2 de la

LDC, consistente en la imposición de precios abusivos por los servicios

facturados por JMPP en los dos conciertos suscritos con el SAS.

87 Véase: https://www.facua.org/es/noticia.php?Id=10314

Página 149 de 172

? Que estas conductas prohibidas se tipifiquen, en su caso, a los efectos de

determinación de la sanción a imponer, como infracción grave del artículo

62.3.b) de la LDC.

? Que se declare responsable de las infracciones a la entidad ?JOSE MANUEL

PASCUAL PASCUAL, S.A.?

? Que se impongan las sanciones previstas en el artículo 63.1.b) de la LDC,

teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la sanción previstos

en el artículo 64 de la LDC y el resto de los aspectos determinantes puestos de

manifiesto en la presente Propuesta de Resolución.

El Consejo, por tanto, debe resolver si, como propone el DI, por un lado, los hechos

probados contenidos en esta Resolución son constitutivos de las mencionadas

infracciones, así como si la incoada es responsable de las mismas.

SEGUNDO.- SOBRE LAS CONDUCTAS ACREDITADAS

Este Consejo valorará a continuación las presuntas conductas, teniendo en cuenta los

hechos probados.

2.1. La exigencia, en las negociaciones para celebrar nuevos conciertos entre el

SAS y la denunciada, de aceptar por la primera prestaciones suplementarias que

no guardan relación con los conciertos.

Una vez acreditada la posición de dominio que ostenta la entidad JMPP en el mercado

relevante definido, el siguiente paso para aplicar el artículo 2 de la LDC consiste en

determinar si se ha abusado de dicha posición y la calificación jurídica de las

conductas. Como ya se ha señalado, la entidad denunciada se encuentra en situación

de monopolio en el mercado geográfico de referencia en la Sierra de Cádiz, ya que no

existe en el mismo otro Hospital que preste la asistencia sanitaria especializada

programada y urgente, por lo que toda la cuota de mercado se le atribuye. Por otra

parte, las barreras normativas, técnicas y de inversión, que han sido señaladas, en el

acceso al ejercicio de esta actividad, impiden apreciar la presión de competidores

potenciales.

La explotación abusiva de una posición dominante viene prohibida, tanto por el

derecho de la competencia europeo (artículo 102 del TFUE), como por el

ordenamiento jurídico español (artículo 2 de la LDC). Ambos preceptos normativos

prohíben la explotación abusiva por parte de un operador económico de su posición de

dominio en su mercado de referencia.

Página 150 de 172

Esta prohibición del artículo 2 de la LDC es general para todos los operadores

económicos, privados y públicos, cualquiera que sea el medio por el que la posición de

dominio haya sido alcanzada, afectando incluso a quienes disfruten de una posición de

dominio en el mercado que haya sido otorgada por la Administración, tal y como se

señala en la Resolución del TDC de 4 de octubre de 2004, en el expediente Gas

Extremadura.

La definición clásica de la conducta abusiva es la plasmada en la Sentencia del TJCE

Hoffmann-La Roche/Comisión ya citada (Rec. p. 461, apartado 91) y en la que se

concibe al abuso como ?un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una

empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en

el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad

de la competencia se encuentra ya debilitada, y que produce el efecto de obstaculizar,

por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o

servicios basada en las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del

grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa

competencia?; esta misma idea se recoge de manera análoga en otras sentencias

posteriores como la del Tribunal de Primera Instancia de 7 octubre 1999, recaída en el

asunto Irish Sugar/Comisión (T-228/97, Rec. p. II-2969) o la Sentencia de 30 de

septiembre de 2003, del mismo Tribunal, recaída en el asunto Michelín/Comisión (T-

203/01 Rec. p. 54), por citar algunas.

Esta construcción jurisprudencial de la noción de abuso, perfilada a nivel comunitario,

es reproducida en las Resoluciones de la autoridad nacional de competencia

española, tal y como se desprende, entre otras, de la Resolución del TDC de 8 de

marzo de 2000, recaída en el expediente 456/99, Retevisión/Telefónica, y en la que se

afirma que el abuso ?es un concepto objetivo por el que la empresa dominante,

recurriendo a métodos diferentes de los que constituyen la competencia normal en las

transacciones comerciales, amenaza el mantenimiento de la competencia existente en

el mercado?.

El Tribunal Supremo, por su parte, ha definido el abuso de posición dominante como

?una modalidad singular del abuso de derecho; un tipo cualificado de éste, que con

sustento en la privilegiada libertad económica de que goza la empresa dominante,

sobrepasa los límites normales del ejercicio del derecho para obtener ventajas de las

transacciones, carentes de justificación, que no habría podido obtener en caso de una

competencia practicable y suficientemente eficaz, lesionando directamente los

intereses de terceros o el interés general al que atiende el sistema de defensa de la

competencia. Es en suma, un ejercicio antisocial de la excepcional libertad económica

que otorga una posición de dominio en el mercado? (STS de 8 de mayo de 2003,

RJ2003/4209).

Según la jurisprudencia, deben darse los siguientes elementos constitutivos del tipo

infractor de abuso: i) antijuridicidad objetiva, esto es, el abuso en cuanto conducta

típica debe quedar incursa en la prohibición del artículo 2 de la LDC, debiendo tenerse

Página 151 de 172

en cuenta que dicho precepto incluye una enumeración de conductas abusivas que no

agota todos los supuestos de abuso prohibidos, pues se trata de una relación que se

establece de forma meramente ejemplificativa88; el abuso es, además, un concepto

objetivo que no depende de la intencionalidad de su autor, sin perjuicio de que la

culpabilidad de este pueda ser considerada a la hora de imponer la eventual sanción;

ii) predictibilidad, en el sentido de que la calificación de la conducta como abusiva ha

de ser predecible, quedando prohibida la interpretación analógica, debiendo optarse

por la alternativa más favorable para la empresa imputada en caso de duda; y iii)

carencia de justificación objetiva y razonable, de modo que no existirá abuso si la

conducta está objetivamente justificada, es decir, si responde a una racionalidad

económica distinta de la restricción de la competencia en el mercado.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial constante, reiterada y uniforme del

TJCE y del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, a una

empresa que ostenta una posición dominante le incumbe una especial

responsabilidad89 de no permitir que su conducta suponga un peligro para la

competencia efectiva en el mercado común; y el verdadero alcance de esta

responsabilidad debe evaluarse teniendo en cuenta las particulares circunstancias que

reflejen una situación de debilidad competitiva en el concreto caso, lo que exige

examinar el grado de dominación de las partes y cualquier peculiaridad específica del

mercado que pueda afectar a la situación de la competencia en el mismo90.

Esta doctrina ha sido desarrollada en varias y múltiples Resoluciones del TDC, entre

otras, Tecnotrón de 3 de febrero de 1992, Airtel/Telefónica de 26 de febrero de 1999,

Polvorines de 26 de enero del 2000, Gas Sabadell de 14 de febrero del 2000,

Retevisión/Telefónica de 8 de marzo del 2000, Gas Extremadura de 4 de octubre de

2004, entre otras, en las que el extinto Tribunal establece ?la necesidad de que la

empresa dominante mantenga su esfuerzo competitivo, reaccionando con eficacia a

las acciones de sus competidores, ya que sólo así se derivarán los efectos

beneficiosos de la competencia?; por lo que ?tal posición dominante no puede privar a

la empresa que la ostenta del derecho a preservar sus propios intereses comerciales

cuando éstos son atacados y que es preciso concederle, en una medida dentro de lo

88 Desde la Sentencia del TJ de 21 de febrero de 1973, en el asunto Europemballage Corporation y

Continental Can, AS. 6/72., seguida de otras muchas, como por ejemplo Sentencia de 14 de diciembre de

1996, en el asunto Tetra Pak/Comisión, as. C-333-94 apartado 37, se viene sosteniendo que la

enumeración de las conductas abusivas contenidas en el artículo 82 del TCE (actual artículo 102 del

TFUE) no es limitativa.

89 Puede citarse por ejemplo, la sentencia en el asunto Michelin o la sentencia del Tribunal de Justicia de

6 de octubre de 1994, en el asunto T-83/91, Tetra Pak II (Recopilación 1994, p. II-755), apartados 114 y

115. En la sentencia United Brands, antes citada, el Tribunal de Justicia destacó que, si bien es cierto que

la existencia de una posición dominante no puede privar a una empresa que se encuentra en dicha

posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando estos son atacados, y que se le

debe reconocer, en una medida razonable, la facultad de realizar los actos que juzgue adecuados para

proteger dichos intereses, no son admisibles tales conductas cuando su finalidad es, precisamente,

reforzar esta posición dominante y abusar de ella.

90 Decisión de la Comisión de 20 de julio de 1999 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 82 del

Tratado CE y del artículo 54 del Acuerdo EEE, en el Asunto IV/36.888 ? Copa del Mundo de Fútbol 1998.

Página 152 de 172

razonable, la facultad de realizar los actos apropiados con miras a protegerlos, sin que

tales comportamientos puedan reforzar la posición de dominio y abusar de ella?.

Así, el TDC ha puesto de manifiesto que, para la apreciación del abuso, será

necesario distinguir las conductas abusivas de un operador dominante de las que

constituyen un legítimo esfuerzo competitivo, utilizando para ello el criterio de que la

conducta para ser legítima debe tener una justificación objetiva91.

De acuerdo con la doctrina de la Comisión, aunque el Derecho comunitario de la

competencia reconozca en una medida razonable el derecho de una empresa en

posición dominante a preservar sus intereses comerciales, no admite que realice actos

que persigan precisamente reforzar esta posición dominante y abusar de ella. En

especial, el artículo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea prohíbe que

una empresa que ocupa una posición dominante elimine a un competidor practicando

una competencia basada en los precios, ajena a una competencia basada en los

méritos (Véase Asunto T-83/91 Tetra Pak International SA contra Comisión).

Por lo que respecta al carácter abusivo de la primera de las conductas imputadas a la

entidad JMPP, hay que indicar que el artículo 2 de la LDC92, párrafo segundo, letra e),

prohíbe expresamente el abuso de posición de dominio consistente en la

subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones

suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no

guarden relación con el objeto de dichos contratos.

Esta modalidad de abuso, también conocida como ?abuso por vinculación? o ?ventas

asociadas?, consiste en condicionar el suministro de un bien o un servicio sobre el que

se posee una posición dominante, a la contratación por el cliente de un bien o servicio

diferente.

Sobre esta modalidad de conductas abusivas, las Orientaciones sobre el artículo 102

TFUE dedican la sección B (apartados 47 a 62) al análisis de los abusos de exclusión,

concretamente a los abusos de vinculación. Según el apartado 47, una empresa

dominante puede intentar excluir a sus competidores mediante la vinculación o venta

por paquetes. La ?vinculación? suele hacer referencia a las situaciones en las que se

obliga a los clientes que compran un producto (el producto vinculante) a comprar

también otro producto de la empresa dominante (el producto vinculado), pudiendo ser

esta de carácter técnico o contractual.

Aunque, la vinculación y la venta por paquetes pueden resultar prácticas comunes que

pretenden suministrar a los consumidores productos u ofertas mejores de forma más

91 Resoluciones Retevisión/Telefónica de 8 de marzo de 2000; Velatorios Madrid de 20 de junio de 2001 y

Hospital Madrid/Asisa, de 28 de enero de 2003. En la Resolución Gas Sabadell de 14 de febrero de 2000

se señala que existe abuso cuando se impone una condición ?que no es objetivamente necesaria?.

92 Debe insistirse de nuevo en que la lista de prácticas abusivas recogida en el artículo 2 de la LDC no es

limitativa, de modo que la enumeración de las prácticas abusivas contenida en esta disposición no agota

las formas de explotación abusiva de posición dominante prohibidas por el Derecho de la Competencia

(jurisprudencia antes citada).

Página 153 de 172

rentable, sin embargo, una empresa dominante en un mercado de producto vinculante

o vendido por paquetes (denominado el mercado vinculante), puede perjudicar a los

consumidores mediante la vinculación o la venta por paquetes, al cerrar el mercado a

los otros productos que forman parte de la vinculación o de la venta por paquetes

(denominado el mercado vinculado), de acuerdo con lo establecido en el apartado 49

de las citadas Orientaciones de la Comisión.

De este modo, y en términos generales, la Comisión actuará de conformidad con el

entonces numerado artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea,

[actual artículo 102 del TFUE] cuando una empresa sea dominante en el mercado

vinculante y se cumplan además las siguientes condiciones: i) los productos

vinculantes y vinculados son productos distintos, y ii) es probable que la vinculación dé

lugar a un cierre anticompetitivo del mercado93.

Según se establece en las Orientaciones de la Comisión, en la nota (3) del apartado

50 ?la empresa deberá ser dominante en el mercado vinculante, pero no

necesariamente en el vinculado. En el caso de la venta por paquetes, la empresa debe

ser dominante en uno de los mercados de los productos del paquete?. En efecto, y de

acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia comunitario, si bien la aplicación

del artículo 102 del TFUE presupone la existencia de un vínculo entre la posición

dominante y el comportamiento supuestamente abusivo, vínculo que normalmente no

existe cuando un comportamiento en un mercado distinto del mercado dominado

produce efectos en ese mismo mercado, no es menos cierto que cuando se trata de

mercados distintos, pero conexos, la existencia de circunstancias especiales puede

justificar la aplicación del artículo 102 TFUE a un comportamiento que se desarrolla en

un mercado conexo, no dominado, y que tiene repercusiones en ese mismo mercado.

Algunos ejemplos de abusos que producen efectos en mercados distintos a los

mercados dominados se proporcionan en las sentencias de 6 de marzo de 1974,

Istituto Chemioterapico Italiano y Commercial Solvents Corporation/Comisión (asuntos

acumulados 6/73 y 7/73, Rec. p. 223), de 3 de octubre de 1985, CBEM (311/84, Rec.

p. 3261), de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión (C-62/86, Rec. p. I-3359), de 1 de

abril de 1993, BPB Industries British Gypsum/Comisión (T-65/89, Rec. p. II-389), y en

la de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C 333/94 P, Rec. p. I 5951,

apartado 27 en las que el Tribunal afirmó que ?el hecho de que la conducta abusiva de

una empresa en posición dominante produzca sus efectos adversos en un mercado

diferente a aquel en el que ostenta la posición de dominio no resta valor a la aplicación

del artículo 82? (artículo 102 del TFUE).

E igualmente, la autoridad española de defensa de la competencia, ha afirmado en la

Resolución del TDC en el expediente de 14 noviembre 2003, en el caso Gas Natural

Castilla y León que ?(L)a situación de dominio en un determinado mercado puede

93 Asunto T-201/04, Microsoft/Comisión, Rec. 2007, p. II-3601, en especial los apartados 842, 859 a 862,

867 y 869.

Página 154 de 172

proyectarse sobre otro que se encuentre íntimamente relacionado, de manera que

cualquier hecho que se produzca en el primero puede extender los efectos abusivos al

segundo?.

En relación con la aplicación del ilícito de abuso por vinculación, la Comisión en la

Decisión relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE y al

artículo 54 del Acuerdo EEE contra Microsoft Corporation (asunto COMP/C-3/37.792

? Microsoft), de 24 de marzo de 2004, consideró que Microsoft Corporation había

infringido el artículo 82.2 del Tratado por haber condicionado la posibilidad de disponer

del sistema operativo Windows para ordenadores personales a la adquisición

simultánea del Reproductor de Windows Media (RWM), desde mayo de 1999 hasta la

fecha de la Decisión que citamos. La conclusión de la Comisión sobre la existencia de

un abuso por vinculación se basa en cuatro elementos: i) Microsoft ocupa una posición

dominante en el mercado de sistemas operativos para ordenadores personales, ii) el

sistema operativo Windows para ordenadores personales y el RWM son productos

diferentes, iii) Microsoft no ofrece a los clientes la opción de adquirir Windows sin el

RWM y, por último, iv) esta vinculación cierra el mercado a la competencia.

En este contexto, cabe examinar si en el presente caso, en el apartado 5.1 de esta

Resolución relativo a los Hechos Probados, se ha podido constatar que la empresa

JMPP, aprovechándose de su posición dominante en el mercado denominado

?prestación de asistencia sanitaria especializada con unidad de urgencias?, ha

infringido, al menos desde febrero de 2014, el artículo 2.2 e) de la LDC, tanto en ese

mercado como en el mercado independiente, aunque próximo y conexo, de la

prestación de asistencia sanitaria especializada complementaria en las provincias en

las que dicha empresa cuenta también con hospitales homologados para ser

concertados, y también en otros mercados (servicios de Oncohematología,

sociosanitarios o psiquiátricos), con una serie diversificada de prácticas destinadas a

vincular al máximo al cliente (SAS), obtaculizando la competencia y/o maximizando los

beneficios que podían obtenerse de las posiciones adquiridas.

Con este fin, se le imponen al SAS numerosas condiciones que no guardan relación

con el objeto del contrato y, en algunos casos, pudieran ser constitutivas de otras

infracciones del ordenamiento jurídico vigente, como por ejemplo la normativa de

contratación del sector público.

A continuación, se citan todas las prácticas que tienen implicaciones en materia de

competencia, y que aparecen en uno u otro texto de los expuestos en el apartado

correspondiente a los Hechos Probados de la presente Resolución. En concreto, la

empresa JMPP intentó por diversos medios que el SAS aceptara las siguientes

obligaciones contractuales y no contractuales:

1) La tramitación del correspondiente expediente de enajenación, mediante

adjudicación directa a la empresa JMPP, de los inmuebles correspondientes a los

proyectos hospitalarios del Guadalhorce en Cártama y de la Janda en Vejer, para la

Página 155 de 172

terminación de sus obras y equipamiento y posterior puesta en funcionamiento

progresivo.

2) La celebración simultánea del contrato de arrendamiento a la empresa JMPP,

de mediana duración, de una parte de los inmuebles correspondientes a los proyectos

hospitalarios del Guadalhorce en Cártama y de la Janda en Vejer para que, una vez

finalizada su construcción, puedan desarrollarse los servicios propios de

Oncohematología.

3) La concertación en un solo paquete de los Hospitales actualmente propiedad

de la empresa JMPP: Virgen de las Montañas de Villamartín, Santa María del Puerto

de El Puerto de Santa María, Virgen del Camino de Sanlúcar de Barrameda, Hospital

Blanca Paloma de Huelva, Hospital Virgen de la Bella de Lepe94 (Huelva), Hospital

San Rafael de Cádiz y FAC Dr. Pascual de Málaga; así como de los hospitales

adquiridos según lo planteado en el punto 1), Valle de Guadalhorce en Cártama

(Málaga) y La Janda, en Vejer de la Frontera (Cádiz).

4) Destinar el centro hospitalario de Lepe, construido por la Administración

andaluza, a centro socio-sanitario para desintoxicación de drogodependientes,

tratamiento de fase aguda de los pacientes psiquiátricos y otros servicios que se

determinarán en una mesa de trabajo en la que participará la empresa JMPP, en

beneficio del Hospital ?Virgen de la Bella?, de su propiedad, en la localidad de Lepe.

5) Desistimiento de los contenciosos administrativos interpuestos contra la

Administración sanitaria (Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales).

Con independencia de la valoración que corresponda realizar sobre las prácticas

anteriormente señaladas y su conformidad o no con el ordenamiento jurídico vigente,

desde la perspectiva de la defensa de la competencia, se considera que la empresa

JMPP, sobre la base de su posición dominante, incluso monopolística95 en el mercado

de la prestación de asistencia sanitaria especializada con unidad de urgencias, al ser

de hecho el único proveedor obligado e inevitable para el SAS, trata de imponer a este

último un conjunto de condiciones, contractuales y no contractuales, cuyo principal

objetivo es vincularlo, limitando al máximo, mediante estas condiciones, las

posibilidades de una competencia efectiva en el mercado.

Esta estrategia le permite a JMPP mantener o reforzar esta posición de dominio en el

mercado de la prestación de asistencia sanitaria especializada con unidad de

urgencias en sus Hospitales de Virgen de las Montañas de Villamartín, Santa María

del Puerto de El Puerto de Santa María y Virgen del Camino de Sanlúcar de

Barrameda.

Y, a su vez, le permite extender o asegurar su posición de dominio en el mercado de la

prestación de servicios de asistencia sanitaria especializada complementaria en las

94 Como se ha señalado, pendiente de apertura.

95 Zona Sierra de Cádiz.

Página 156 de 172

provincias de Cádiz, Huelva y Málaga, o en otros servicios, tales como los de

Oncohematología, sociosanitarios o psiquiátricos, en los que sí hay competencia.

Muestra de esta conducta, resulta el hecho de que la empresa JMPP, aun siendo

durante muchos años la adjudicataria de estos servicios en sus Hospitales de San

Rafael de Cádiz, Blanca Paloma en Huelva y Dr. FAC Pascual en Málaga, como

consecuencia de conciertos tramitados por procedimiento negociado, justo cuando

finaliza la vigencia de estos contratos y el SAS decide tramitar estos expedientes de

licitación por procedimiento abierto, la empresa JMPP no participe en ninguna de las

licitaciones convocadas. Sin embargo, la empresa Pascual intentó la contratación de

estos servicios por otros medios, aun después de haber sido formalizados por el SAS

los correspondientes contratos con otras empresas.

Además, del análisis precedente se desprenden otros elementos significativos como:

- Resulta difícil concebir que empresas con un comportamiento llevado a cabo

conforme a las normas del libre mercado puedan imponer a la Administración

demandante de los servicios unas condiciones contractuales como las que se han

acreditado.

- Asimismo, el análisis permite observar que las múltiples condiciones

propuestas por la empresa JMPP al SAS actúan, en diversa medida, siempre en el

mismo sentido y, de hecho, responden a una estrategia tendente a hacer del SAS un

cliente totalmente dependiente de la empresa, al menos durante el período de cuatro

años.

- Con estas condiciones, se aprecia que la empresa JMPP trata de limitar

artificialmente la competencia en el mercado que le es menos favorable, pues es en el

mercado de los servicios de asistencia sanitaria especializada complementaria, donde

sí se enfrenta a la competencia de otros operadores privados que pueden concurrir al

mercado de estos conciertos sanitarios. Entendemos que esta es la razón por la que

JMPP puede tener tanto interés en el acuerdo de la concertación en un solo paquete

de todos los hospitales de Pascual. Con ello, pretende asegurar o consolidar la

realización de la totalidad de los servicios concertados con unidad de urgencias y gran

parte de los servicios concertados de asistencia sanitaria especializada

complementaria en la provincia de Cádiz; la totalidad de los servicios concertados de

asistencia sanitaria especializada complementaria en la provincia de Huelva y parte de

estos últimos servicios también en la provincia de Málaga, con la exclusión de sus

competidores en el mercado.

A la vista de todo lo anterior, se puede concluir que la conducta por parte de la

empresa JMPP, que ostenta una posición dominante, consistente en subordinar la

celebración del contrato de gestión de servicios públicos, bajo la modalidad de

concierto para la prestación de asistencia sanitaria especializada, incluida la unidad de

urgencias, en los Hospitales de la citada entidad mercantil de Santa María del Puerto

de El Puerto de Santa María, Virgen del Camino de Sanlúcar de Barrameda y Virgen

Página 157 de 172

de las Montañas, de Villamartín, a la aceptación de otras prestaciones de servicios

reseñadas arriba, no guarda relación con el objeto de dichos contratos con arreglo a

los usos del comercio, y que no hubieran sido adquiridas exclusivamente en función a

los méritos o características de dicha empresa dominante. Es, por ello, que la

acreditada conducta de vinculación de prestaciones de JMPP es, en consecuencia,

una conducta abusiva de su posición dominante, desproporcionada y sin justificación

objetiva alguna, que vulnera el artículo 2.2 e) de la LDC.

2.2. La aplicación de precios abusivos por los servicios facturados por Pascual

desde el 1 de febrero de 2014

El artículo 2 LDC, al regular el abuso de la posición de dominio, establece que:

?1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición

de dominio en todo o en parte del mercado nacional.

2. El abuso podrá consistir, en particular, en:

a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones

comerciales o de servicios no equitativos.

b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio

injustificado de las empresas o de los consumidores.

c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de

prestación de servicios.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones

desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en

situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones

suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no

guarden relación con el objeto de dichos contratos.

3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la

posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida

por disposición legal.?

La determinación de si ha existido o no abuso de posición de dominio exige, como es

pacífico tras muchas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por

todas la de 24/05/2012, Asunto T-111/08), seguir tres pasos sucesivos: la

determinación del mercado relevante (tanto respecto del producto como de su ámbito

geográfico), disponer en ese mercado relevante de posición de dominio y, finalmente,

determinar si las conductas denunciadas merecen el calificativo de abusivas.

El mercado relevante ha sido definido en el apartado 4 anterior de esta Resolución.

Página 158 de 172

En el presente expediente ha quedado acreditado que Pascual ostenta una posición

de dominio en los siguientes mercados, tomando como referencia el porcentaje de

camas (ver cuadro nº 18):

- En los mercados de la prestación de asistencia sanitaria especializada

complementaria en la provincia de Cádiz, al contar con una cuota del 60%.

- En el mercado de la prestación de asistencia sanitaria especializada con

unidad de urgencias en la provincia de Cádiz, al contar con una cuota de mercado del

74,9%.

- En el mercado de la prestación de asistencia sanitaria especializada

complementaria de la provincia de Huelva, con una cuota de mercado del 78,1%.

Asimismo, en el apartado 5.1 de los Hechos Probados y en el Fundamento de

Derecho 2.1 de esta Resolución, ha quedado acreditado que Pascual ha abusado de

su posición, por la pretensión de subordinar la celebración de contratos a la aceptación

de prestaciones suplementarias por parte del SAS que no guardan relación con los

mismos.

A continuación, este Consejo valorará si la política de precios aplicada de forma

unilateral por parte de Pascual en sus relaciones con el SAS a partir del 1 de febrero

de 2014, puede considerarse o no abusiva, de acuerdo con la valoración que se

realice de los hechos acreditados en el apartado 5.2 de esta Resolución.

Son numerosos los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

(TJUE) o del extinto Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) que

consideran que los precios inequitativos, por excesivamente altos, deben considerarse

un caso genuino de abuso de explotación.

El entonces TJCE, en Sentencia de 13 de noviembre de 1975, caso 26/75, General

Motors vs. Comisión, declaró que ?imponer un precio excesivo en relación al valor

económico del servicio suministrado? podría ser un abuso.

En Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 2008,

Kanal 5 Ltd y TV 4 AB contra Föreningen Svenska Tonsättares Internationella

Musikbyrå (STIM) upa, asunto C-52/07, en relación con la existencia de precios

excesivos señalaba que:

?Por tanto, en este contexto, debe determinarse si la empresa que ocupa dicha

posición [de dominio] utilizó las posibilidades que se derivan de ella para obtener en

sus transacciones ventajas que no habría conseguido en caso de competencia

practicable y suficientemente eficaz (sentencia United Brands y United Brands

Continentaal/Comisión, antes citada, apartado 249).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tal abuso podría consistir en el hecho

de exigir un precio excesivo, sin relación razonable con el valor económico de la

prestación realizada (véanse las sentencias de 13 de noviembre de 1975, General

Página 159 de 172

Motors Continental/Comisión, 26/75, Rec. p. 1367, apartado 12, y United Brands y

United Brands Continental/Comisión, antes citada, apartado 250).?

En relación con la conducta consistente en la aplicación abusiva de precios excesivos,

son varios los métodos de acreditación admitidos por la jurisprudencia europea, entre

ellos, el de la comparación con los precios de prestaciones similares por otros

operadores, en otros mercados. Así, el Tribunal de Justicia, en Sentencia de 4 de

mayo de 1988, Bodson C. y SA Pompes funèbres des régions libérées, asunto 30/87,

señalaba lo siguiente:

?La tercera condición que exige el artículo 86 es la explotación abusiva de una

posición dominante. A modo de ejemplo, la letra a) del párrafo 2 del artículo 86

menciona el imponer directa o indirectamente precios no equitativos. En el caso de

autos, las denuncias que se habían presentado ante la Comisión se referían

precisamente a la imposición por los concesionarios de precios no equitativos. En el

marco del presente litigio, la Sra. Bodson ha alegado que Pompes funèbres genérales

y sus filiales practican precios excesivos.

Tanto el Gobierno francés como Pompes funèbres des régions libérées han negado el

carácter no equitativo de los precios practicados por las filiales de Pompes funèbres

générales. No figura en autos ningún elemento que permita dilucidar esta cuestión.

Teniendo en cuenta que en Francia más de 30 000 municipios no han atribuido a una

empresa privada la concesión de la gestión de los servicios exteriores de pompas

fúnebres, sino que lo gestionan directamente o dejan libertad total para su gestión,

habrá de ser posible efectuar una comparación entre los precios practicados por el

grupo de empresas concesionarias y los que se practican en otros lugares; semejante

comparación resultaría adecuada para facilitar una base para la apreciación del

carácter equitativo o no equitativo de los precios practicados por los concesionarios.?

Otros criterios de valoración de los precios excesivos, han sido los expuestos en la

Sentencia del TJCE de 14 de febrero de 1978, asunto 27/76, United Brands Company

y United Brands Continental BV contra la Comisión, que afirma:

?248 Considerando que el hecho de que una empresa en posición dominante imponga,

de manera directa o indirecta, precios de compra o de venta no equitativos constituye

una práctica abusiva condenable con arreglo al artículo 86 del Tratado.

249 que debe, pues, determinarse si la empresa que ocupa dicha posición utilizó las

posibilidades que se derivan de ella para obtener en sus transacciones ventajas que

no habría conseguido en caso de competencia practicable y suficientemente eficaz;

250 que en el presente caso se ha calificado de abuso el hecho de exigir un precio

excesivo, sin relación razonable con el valor económico de la prestación realizada;

251 que la exageración en el precio podría apreciarse objetivamente si fuera posible

medirla comparando el precio de venta del producto con su precio de coste,

Página 160 de 172

comparación de la que se deduciría la magnitud del margen de beneficio pero que no

llevó a cabo sin embargo la Comisión, que no analizó la estructura de costes de UBC.?

En España, el extinto TDC también se ha pronunciado acerca de la existencia de

precios o tarifas excesivas o no equitativas, subrayando el hecho de que las mismas

hayan sido impuestas unilateralmente con poca o ninguna intención negociadora. Así,

en su Resolución de 27 de julio de 2000, Expte. 465/99, Propiedad Intelectual

Audiovisual, señalaba lo siguiente:

?En estas condiciones, es evidente que las tres entidades monopolísticas imputadas

disfrutan de una posición de dominio, ya que su poder e independencia de

comportamiento son muy grandes respecto de los usuarios de los derechos de los que

son titulares, particularmente respecto de los hoteles que no pueden prescindir de los

televisores en las habitaciones, por razones comerciales y por imposición de la

normativa turística en los de categoría elevada. Y este poder y esa independencia de

comportamiento son las que otorgan a estas entidades una notable capacidad para

modificar en provecho propio las tarifas, capacidad que resulta plena si, en lugar de

negociarlas como les impone la Ley, las imponen unilateralmente. Pero esta es otra

cuestión que se analizará después.

(?)

Ciertamente, las actuaciones de EGEDA contenidas en el expediente no reflejan que

esta entidad haya tenido realmente una voluntad negociadora.

(?)

En conclusión, ha quedado suficientemente acreditado por sus actuaciones el

inalterado propósito de EGEDA, compartido por AISGE y AIE a partir de determinados

momentos, de imponer unilateralmente unas tarifas que son discriminatorias e

inequitativas, tanto por su cuantía, que no resiste el análisis comparativo, como por su

arbitrario aumento.?

La Audiencia Nacional, en Sentencia de 14 de enero de 2004, confirmatoria de la

Resolución del TDC antes referida, considera elementos probatorios de la existencia

de un precio excesivo, su notable diferencia con la de otras entidades en otros

mercados así como, el comportamiento de la entidad en el proceso negociador.

?A la conclusión de que estamos en presencia de una práctica abusiva de posición

dominante no sólo se llega por la constatación de que las tarifas de las demandantes

no eran equitativas, al ser notablemente más elevadas que las aplicadas por cualquier

otra entidad de gestión en otros países europeos, sin que existan divergencias

objetivas que justifiquen tal diferencia. También llegamos a idéntica conclusión de que

estamos en presencia de una conducta abusiva si examinamos el comportamiento de

las demandantes en los intentos de negociación de las tarifas con las asociaciones de

empresas hoteleras.

(?)

Página 161 de 172

La mejor muestra de esa escasa voluntad negociadora de EGEDA, AISGE y AIE

aparece en su escrito al Ministerio de Educación y Ciencia, de fecha 21 de mayo de

1998 (folios 3370 y siguientes, SDC, Tomo XIV), en el que, después de 5 meses de

intentos de negociación y prácticamente rotas las conversaciones, comunica a la

Comisión Mediadora y Arbitral su "...voluntad negociadora...", al mismo tiempo que

remite una propuesta de acuerdo con los hoteles en el que mantiene inalteradas sus

tarifas (cláusula decimotercera: 60 pesetas por día y habitación ocupada).?

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de noviembre de

2013, desestimando el recurso contra la Resolución del extinto Consejo de la CNC de

19 de diciembre de 2011, Expte. S/0208/09 AISGE, valora elementos tales como la

imposición unilateral, el incremento arbitrario, la falta de transparencia y justificación,

como elementos determinantes de la conducta abusiva, así:

?De todo ello cabe concluir que la tarifa aplicada de forma constante desde 1999 hasta

2001, firmada en el primer convenio fue del 0,154%; que en la firma del segundo

convenio, activo desde 2002 hasta 2004, la tarifa aplicada se incrementó en un 14%

en el primer año, otro 14% en el segundo y un 8% en el tercero y último; que en mayo

de 2005 el incremento en la tarifa general fue de prácticamente el 100%; que las

tarifas convenidas finalmente en el 2007 pero para aplicar retroactivamente en 2005

supusieron un incremento respecto a las de 2004 del 67%, otro incremento del 10%

para las de 2006, otro incremento del 22% para las de 2007, otro incremento del 9%

para las de 2008 y un nuevo incremento del 13% para las de 2009. Es decir, entre la

tarifa aplicada en 2004 y la de 2009 hubo un incremento del 177% y del 100% en la

tarifa general entre 2004 y 2005.

Coincidiendo con la expiración del Convenio que tenía firmado con FECE, AISGE

determinó unilateralmente una elevación de su tarifa general del 100%, si bien a

aplicar de manera escalonada. Las condiciones en que se impone dicho incremento

llevan a concluir al Consejo que la conducta de AISGE ha sido abusiva, por la falta de

transparencia al justificar dicho incremento y establecer su relación con una variación

en los costes de gestión o en el valor económico del bien. AISGE no ha acreditado en

este expediente que en mayo del 2005 la presentación de la nueva tarifa fuese

acompañada, bien al Ministerio, bien a los operadores económicos que debían

pagarla, de cuantos elementos se habían tomado en cuenta para el nuevo nivel de la

tarifa, ni consta tampoco que se hubiese generado un debate de los agentes

implicados sobre dicho nivel. Tampoco este incremento guarda relación con

incrementos experimentados por otras tarifas empleadas anteriormente por AISGE

para la fijación de su tarifa, como las aplicadas por SGAE/DAMA (HA 35), que en el

mismo periodo 2004 a 2009 se incrementaron un 0%. AISGE tiene capacidad para

elevar ostensiblemente y de manera injustificada la tarifa general y lo hace con la

intención de presionar a las asociaciones y a las salas en la negociación de los nuevos

convenios y acuerdos.?

Página 162 de 172

Finalmente, el extinto TDC, en Resolución de 30 de diciembre de 1997, Expte. 361/95,

Funerarias de Madrid 2, analizó la evolución histórica del precio y mercados

geográficos distintos, para valorar el carácter abusivo de una determinada subida:

?En consecuencia, ante la ausencia de cualquier tipo de estudio económico que

justifique el aumento de las tarifas y teniendo en cuenta los siguientes factores: a) que

durante el año 1991 no se produjeron importantes aumentos en los costes que debía

soportar la EMSFM ; b) que la subida generalizada de las tarifas se cifraba en un

15,92% cuando el índice de precios al consumo (IPC) para dicho período había sufrido

tan sólo un incremento del 5,5% ; y c) que los precios cobrados por la EMSFM

resultaban los más elevados en comparación con las empresas funerarias que

operaban en su entorno geográfico más próximo; hay que concluir que el incremento

generalizado de las tarifas para el año 1992 resultó abusivo.?

Asimismo, acerca de la falta de explicación razonable para un incremento de precios,

el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección: TERCERA,

Recurso Núm.: 5106/2009, Iberdrola Generación, en Sentencia de 30 de enero de

2012, afirmaba lo siguiente:

?Debemos añadir finalmente una consideración más y es la ausencia de toda

explicación alternativa a la conducta sancionada por parte de la recurrente, fuera de la

genérica apelación a su libertad de fijación de precios para ofrecer la electricidad al

mercado diario. En efecto, en ningún caso explica en concreto Iberdrola las razones

que le llevaron a ofrecer la electricidad a un precio más acorde con el mercado en los

períodos en los que de manera regular su oferta era casada y más alto en los períodos

en los que dichos precios no resultaban casados. En defecto de una explicación

fundada a los costes reales cuya aportación dependía de la voluntad de la empresa

expedientada, la única explicación verosímil es la pretensión de obtener unos

rendimientos económicos superiores mediante la llamada a resolver los problemas de

restricciones técnicas como consecuencia de una deliberada oferta de precios

excesivos para la casación.?

Para el Alto Tribunal, el incremento de precios en el caso sometido a su juicio solo

podía obedecer a la pretensión de obtener unos rendimientos económicos superiores,

valiéndose para ello, de su posición de dominio.

Finalmente, y sirviendo de resumen de los anteriores pronunciamientos, el Tribunal

Supremo, Sala de lo Contencioso, Nº de Recurso: 1312/2010 "CANARIAS

EXPLOSIVOS, S.A.", en Sentencia de 29 de mayo de 2013, en relación con la

determinación de la existencia de precios excesivos, establecía lo siguiente:

?El reproche sancionador se basa, efectivamente, en aquellas dos circunstancias clave

pero no sólo en ellas. El análisis de costes (incluida la parte correspondiente de los

generales, así como los derivados del transporte de los explosivos a las islas y su

custodia en los polvorines) y su contraste con los precios "efectivos" (esto es, no ya

con los precios de tarifa sino con los aplicados tras los eventuales descuentos) abona

Página 163 de 172

la conclusión de que éstos son desproporcionados e injustificadamente elevados

respecto de aquéllos. (?)

A estos últimos efectos, la Comisión Nacional de la Competencia utiliza el principio,

tomado del parágrafo 249 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de

1978 en el asunto 27/76 (United Brands Company contra la Comisión), de que

"estaremos en presencia de unos precios excesivos cuando el operador, haciendo uso

de su posición de dominio, obtiene unos beneficios que no habría obtenido de haber

habido una competencia suficiente". Para ello cabe emplear como técnicas o criterios

de comparación o bien la referida a los costes del producto (a efectos de verificar si los

márgenes son muy elevados), que pueden no ser de suyo concluyentes, o bien la

comparación con otros precios del mismo producto en situaciones de competencia, o

en otros mercados geográficos, o para otros períodos de tiempo. Y tras estas dos

operaciones aún queda la de dilucidar si existe una justificación objetiva -distinta de la

mera intención del empresario de elevar al máximo sus beneficios- que explique el

nivel de precios aplicado. La Comisión Nacional de la Competencia advierte, con

prudencia, que normalmente habrá que proceder a valorar el conjunto de criterios,

estructurales y de comparación, para obtener la respuesta adecuada, como así hace

en su resolución (a partir del fundamento jurídico décimo).?

También la doctrina se ha encargado de analizar la estimación de precios excesivos

como abuso de posición de dominio. Así, entre otros, Nicholas Green96, considera

válidas una serie de comprobaciones que podrían basarse en algunas de las

siguientes: la inclusión injustificada de determinados costes, diferencias con respecto a

empresas competidoras, aproximación por relación precio-coste, capacidad del cliente

de ser competitivo al precio que compra (para productos intermedios), evaluación de

los precios a lo largo del tiempo, comparación con los precios de otros productos (o

servicios) del mismo ofertante.

Este Consejo, a partir de todos y cada uno de los análisis efectuados por el DI y que

se presentan en el apartado correspondiente de Hechos Probados de esta Resolución,

(evolución de la facturación, de los servicios prestados, de la cuenta de resultados de

la entidad demandada, de los costes por año y centro, comparación con los precios

aplicados por JMPP a otros demandantes de servicios, con los precios aplicables en

otras CC.AA., con los precios aplicados al SAS por otras entidades privadas titulares

de hospitales y con las tarifas aplicadas por el SAS a servicios no concertados), solo

se puede llegar a la conclusión de que los precios, junto con las condiciones, aplicados

por Pascual al SAS a partir del 1 de febrero de 2014 no son equitativos y son abusivos

por excesivos, por los siguientes motivos:

- Son anormalmente superiores a los facturados con anterioridad.

96 ?Problems in the identification of excessive prices: The United Kingdom Experience in the light of

NAPP?, artículo publicado en ?European Competition Law Annual 2003: What is an Abuse of a Dominant

Position?? Editado en C.D. Ehlermann e I. Attanasiu.

Página 164 de 172

- Son muy superiores a cualquier otro precio susceptible de comparación.

- El incremento aplicado no guarda relación alguna con la evolución de los

costes.

- No fueron justificados por la entidad denunciada.

- Fueron aplicados de forma unilateral, sin mediación de negociación alguna.

En definitiva, no guardan relación con el valor de las prestaciones que pretenden

retribuir y ello es de aplicación para los Hospitales Virgen de las Montañas, Virgen del

Camino, Santa María del Puerto, San Rafael y Blanca Paloma, en los siguientes

mercados ya señalados en el apartado 4 de los Hechos Probados de esta Resolución:

- Mercado de prestación sanitaria especializada complementaria en la provincia

de Huelva.

- Mercado de prestación sanitaria especializada complementaria en la provincia

de Cádiz.

- Mercado de prestación sanitaria especializada, con puerta de urgencia, en la

zona denominada Bahía de Cádiz-La Janda y Jerez-Costa Noroeste, de la

provincia de Cádiz.

- Mercado de prestación sanitaria especializada, con puerta de urgencia, en la

zona de la Sierra de Cádiz, de la provincia de Cádiz.

TERCERO. - SOBRE LAS ALEGACIONES PRESENTADAS

En primer lugar, debemos señalar que buena parte de las alegaciones efectuadas a la

Propuesta de Resolución coinciden en reiterar las ya presentadas en anteriores fases

del procedimiento. En este sentido, y habiendo sido contestadas, tanto por el DI en el

momento procedimental oportuno, como por haber sido recogidas en la presente

Resolución en su fundamentación jurídica, a dicha argumentación nos remitimos.

Este Consejo analizará, esencialmente, las alegaciones novedosas efectuadas a la

PR, presentadas por las partes.

Alegaciones presentadas a la propuesta de resolución por PASCUAL

Pascual reitera en las alegaciones a la PR, segunda, relativa a la inexistencia de

contrato; tercera, relativa a la inexistencia de exigencias en el proceso de negociación

con el SAS y cuarta, en la que, de nuevo entiende que la definición del mercado

relevante es incorrecta, argumentos ya esgrimidos en las alegaciones formuladas al

PCH, y que este Consejo considera que fueron debidamente contestadas por el DI.

En cuanto a las alegaciones, primera y quinta, este Consejo considera que incorporan

elementos novedosos.

Página 165 de 172

Así, en la primera alegación plantea Pascual que la Propuesta de Resolución carece

de un relato o relación de los hechos que se consideren acreditados tras la instrucción

del procedimiento, lo que vulneraría lo preceptuado en el artículo 34.1 del RDC. No

puede aceptar este Consejo la alegación formulada al entender que la PR sí cumple

con lo exigido en el precitado artículo del RDC, y en ese sentido sí quedan

debidamente reflejados en la misma ?los hechos concretos y circunstanciados que se

reprochan al presunto infractor?.

En la quinta alegación, Pascual hace constar lo que considera ?un cálculo totalmente

improcedente de lo que expresan que es un beneficio ilícito?.

Argumenta Pascual, en primer lugar, que se parte de un escenario irreal, al construir el

contrafactual a partir de lo que hubiera sucedido de estar los conciertos vigentes, lo

que invalidaría los resultados. Este Consejo debe disentir con tal argumentación, ya

que, precisamente, ese es el objetivo del ejercicio llevado a cabo: estimar lo que

hubiera sucedido si Pascual hubiera negociado con el SAS y alcanzado unos

conciertos razonables para ambas partes, como venía sucediéndose hasta que

comienzan las conductas que se analizan en esta Resolución.

En segundo lugar, Pascual señala la existencia de un error material en el cálculo de la

cantidad estimada, que no es tal, y que se deriva de una mala interpretación del

cuadro en el que se reflejan los cálculos.

En tercer lugar, Pascual alega que, aun reconociendo que las tarifas aplicadas fueron

superiores a las establecidas en los conciertos, la mayor parte de la diferencia en la

facturación se debe al volumen de los servicios facturados. Para rechazar esta

alegación, este Consejo debe recordar lo recogido en el cuadro nº 24 de esta

Resolución, en el que puede observarse que, a pesar del incremento de la facturación,

el número de servicios prestados ha sido relativamente estable.

En cuarto lugar, Pascual, utilizando criterios y metodologías seleccionados a su

conveniencia, lleva a cabo un cálculo alternativo del beneficio ilícito, que ascendería a

35.6 millones de euros, cifra también significativa, por lo que representaría en términos

de efectos sociales perniciosos.

Por último, Pascual lleva a cabo otro ejercicio en el que compara la facturación que

aparece en el contrafactual, referida a la que hubiera prevalecido con la existencia de

concierto, con los pagos efectivamente efectuados por el SAS. Entiende este Consejo

improcedente dicha comparación al no responder estos pagos a la compensación de

los servicios que hubieran podido prestarse si hubieran estado vigentes los conciertos,

situación que consideramos la deseable desde la óptica del interés general.

Alegación a la propuesta de resolución presentada por el SAS

El Servicio Andaluz de Salud formula una única alegación a la PR. Entiende el SAS

que no debe considerarse circunstancia atenuante alguna, al no haber realizado

Página 166 de 172

Pascual actuaciones que pongan fin a la infracción, tal y como señala el artículo 64.3.

a) de la LDC. Este Consejo, en consonancia con lo planteado por el DI, considera, sin

embargo, que la celebración de un concierto con el SAS, por parte de Pascual, en

junio de 2017, sería subsumible en la atenuante del artículo 64.3 a) de la LDC, citado.

CUARTO.- SOBRE LA PROPUESTA DE PRUEBAS

El artículo 34 del RDC establece que la PR incluirá las pruebas que han sido

solicitadas por las partes, indicando si se practicaron o no. De acuerdo con lo anterior,

el DI realizó un acuerdo de denegación de pruebas y de cierre de la fase de

instrucción, incorporado a este expediente (folios 3428 a 3432), indicando que no se

ha practicado ninguna de ellas.

A este respecto, el artículo 51.1 de la LDC establece que el órgano resolutorio puede

ordenar, de oficio o a instancia de algún interesado, la práctica de pruebas diferentes

de las practicadas en la fase de instrucción. La simplificación y la eliminación de

duplicidades del procedimiento sancionador previsto en la Ley han hecho recaer sobre

el órgano instructor el principal de la actividad probatoria, mientras que la práctica de

pruebas ante el órgano que ha de resolver tiene carácter excepcional.

Respecto de las pruebas de documentación solicitadas por Pascual, este Consejo no

ha considerado necesaria su realización, toda vez que entiende que la documentación

obrante en el expediente ofrece información suficiente para acreditar los hechos aquí

enjuiciados, dando muestra de ello su propia extensión.

QUINTO.- SOBRE LA CALIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES ACREDITADAS Y

LA DETERMINACIÓN DE LAS SANCIONES

Acreditada la existencia de las conductas enjuiciadas en este expediente sancionador,

y de conformidad con lo establecido en el artículo 16.1 de la Ley 6/2007, de 26 de

junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía, corresponde al

Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía resolver el presente expediente

sancionador, lo que podría suponer la imposición de multas.

Tal y como ya se ha indicado, nos encontramos con la existencia de dos conductas

prohibidas por el artículo 2 de la LDC, consistentes, por un lado, en la exigencia en las

negociaciones para celebrar nuevos conciertos entre el SAS y JMPP, de aceptar por la

primera prestaciones suplementarias que no guardan relación con los conciertos para

la prestación de asistencia sanitaria especializada en hospitales con puerta de

urgencias, y, por otro lado, en la imposición de precios abusivos por los servicios

facturados por JMPP en los dos conciertos suscritos con el SAS.

Este Consejo ha concluido que las conductas imputadas constituyen dos infracciones

graves de las previstas en el artículo 62.3.b) de la LDC, puesto que conforme a dicho

artículo son infracciones graves:

Página 167 de 172

?b) El abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2 que no tenga la

consideración de muy grave.?

Por tanto, cabe imponer las sanciones establecidas en el artículo 63.1.b) de la citada

norma, donde las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de hasta el

5% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio

inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

La LDC regula en su artículo 64 los criterios fundamentales que deben tenerse en

cuenta a la hora de establecer la cuantía de la sanción. También deben ser

observados los criterios dictados por el Tribunal Supremo, quien en numerosas

sentencias ha mantenido (entre otras, las de 24 de noviembre de 1987, 23 de octubre

de 1989, 14 de mayo de 1990 y 15 de julio de 2002), que la discrecionalidad que se

otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las

circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida

proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que

toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción

cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas

del hecho.

En aras de establecer el nivel de la sanción, el artículo 64.1 enumera los siguientes

criterios, entre otros posibles: dimensión y características del mercado; cuota del

mercado de la empresa responsable; alcance y duración de la infracción; efectos de la

infracción sobre los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos;

beneficio ilícito obtenido, en su caso; así como circunstancias agravantes y atenuantes

que concurran.

Criterios para la determinación de la sanción

En este sentido, la cuantía final de las sanciones se ha ponderado atendiendo a los

siguientes criterios:

? En relación con la dimensión y características del mercado afectado por la

infracción, es preciso remitirse a lo ya manifestado en el apartado 4 de esta

Resolución, sobre la prestación de servicios de asistencia sanitaria

especializada complementaria y con unidad de urgencias en los mercados

geográficos determinados en el apartado 4 de esta Resolución.

? En lo referido a la cuota de mercado, debe apuntarse que los servicios

mencionados se han prestado con las cuotas de mercado referidas en el

apartado 4.7 de esta Resolución (ver cuadro nº 18).

? Sobre la duración de las infracciones, ambas habrían comenzado el 1 de

febrero de 2014 y finalizado, al menos, el 8 de junio de 2017, con la firma de

un nuevo concierto para la prestación de la asistencia sanitaria

Página 168 de 172

especializada con puerta de urgencia, concierto que no ha sido objeto de

análisis en este expediente.

? En relación con los efectos de la conducta sobre los consumidores, o sobre

otros operadores, debemos señalar:

o Por una parte, la conducta relativa a la aplicación de precios no

equitativos por abusivos constituye un claro ejemplo de abuso de

explotación. En este supuesto la entidad JMPP prevaliéndose de su

posición de dominio en los mercados de referencia, ha facturado

unos precios notoriamente abusivos en perjuicio del SAS, y en

consecuencia, de los beneficiarios de la sanidad pública andaluza y

de forma indirecta al resto de población.

o Por otra parte, la conducta relativa a la exigencia en las

negociaciones para celebrar nuevos conciertos entre el SAS y

JMPP, de aceptar por la primera prestaciones suplementarias que

no guardan relación con los conciertos, supone un tipo de abuso de

exclusión. Con esta conducta, se trata de perjudicar a otros

operadores que, legítimamente, pueden prestar el servicio de

asistencia sanitaria especializada sin puerta de urgencias y que, de

hecho, habían sido contratados para ello. Así, JMPP trataba, por

una parte, de expulsarlos o disminuir su cuota de mercado y, al

mismo tiempo, incrementar la suya.

? También ha sido posible estimar el beneficio ilícito obtenido por JMPP, al

menos en relación con la infracción consistente en la imposición de precios

abusivos. Para ello, el DI ha calculado, en un escenario sin abuso, la

facturación que hubiera procedido en un escenario contrafactual de conciertos

similares y la diferencia con la facturación real, toda vez que los gastos en

2014 y 2015, no se han visto incrementados de forma significativa (ver cuadro

nº 25 de esta Resolución):

Para ello, el contrafactual, se ha construido, considerando que la facturación no

abusiva se calcula incrementando la facturación real desde enero de 2014 (la

última sin el abuso) con el 85% del IPC anual (fuente INE), de acuerdo con lo

establecido en los contratos:

El resultado parcial obtenido hasta junio de 2016, es el siguiente:

2013 2014 2015

IPC 1,60% 0,30% 1,70%

0,85 IPC 1,36% 0,26% 1,45%

Página 169 de 172

- Por último, este Consejo coincide con el DI al apreciar la concurrencia de

agravantes al entender que JMPP ha incurrido en falta de colaboración en la

instrucción del expediente.

Así, tal y como se constata en los Antecedentes séptimo, octavo, noveno,

duodécimo, decimotercero y decimocuarto, de esta Resolución debe entenderse la

falta de colaboración de JMPP ante el requerimiento inicialmente efectuado el 26

de septiembre de 2016 y finalmente atendido el 25 de enero de 2017, tras

apercibimiento de multa coercitiva. Estos hechos suponen la concurrencia de la

agravante prevista en el artículo 64.2 d) de la LDC. Ante hechos similares, así lo

consideró el extinto TDC en Resolución de 12 de febrero de 1997, Expt. 383/96,

Fabricantes de Lencería.

Facturado Real Contrafactual Diferencia

enero 8.712.599,86 ?

febrero 13.647.694,10 ? 8.831.091,22 ? 4.816.602,88 ?

marzo 14.918.236,50 ? 8.831.091,22 ? 6.087.145,28 ?

abril 14.124.044,10 ? 8.831.091,22 ? 5.292.952,88 ?

mayo 14.811.198,50 ? 8.831.091,22 ? 5.980.107,28 ?

junio 14.725.609,60 ? 8.831.091,22 ? 5.894.518,38 ?

julio 15.440.190,80 ? 8.831.091,22 ? 6.609.099,58 ?

agosto 12.314.867,00 ? 8.831.091,22 ? 3.483.775,78 ?

septiembre 14.336.013,00 ? 8.831.091,22 ? 5.504.921,78 ?

octubre 15.502.558,30 ? 8.831.091,22 ? 6.671.467,08 ?

noviembre 15.175.991,30 ? 8.831.091,22 ? 6.344.900,08 ?

diciembre 14.444.206,50 ? 8.831.091,22 ? 5.613.115,28 ?

Total 168.153.209,56 ? 97.142.003,40 ? 71.011.206,16 ?

Facturado Real Contrafactual Diferencia

2015 enero 16.364.348,30 ? 8.853.610,50 ? 7.510.737,80 ?

febrero 15.600.011,80 ? 8.853.610,50 ? 6.746.401,30 ?

marzo 17.068.271,10 ? 8.853.610,50 ? 8.214.660,60 ?

abril 15.341.127,30 ? 8.853.610,50 ? 6.487.516,80 ?

mayo 15.358.324,40 ? 8.853.610,50 ? 6.504.713,90 ?

junio 16.274.065,40 ? 8.853.610,50 ? 7.420.454,90 ?

julio 15.716.478,00 ? 8.853.610,50 ? 6.862.867,50 ?

agosto 13.524.572,90 ? 8.853.610,50 ? 4.670.962,40 ?

septiembre 14.813.347,10 ? 8.853.610,50 ? 5.959.736,60 ?

octubre 14.121.568,30 ? 8.853.610,50 ? 5.267.957,80 ?

noviembre 13.544.338,10 ? 8.853.610,50 ? 4.690.727,60 ?

diciembre 12.012.310,10 ? 8.853.610,50 ? 3.158.699,60 ?

Total 179.738.762,80 ? 106.243.326,01 ? 73.495.436,79 ?

Facturado Real Contrafactual Diferencia

2016 enero 12.176.514,90 ? 8.981.545,17 ? 3.194.969,73 ?

febrero 12.435.985,60 ? 8.981.545,17 ? 3.454.440,43 ?

marzo 12.952.985,60 ? 8.981.545,17 ? 3.971.440,43 ?

abril 12.049.580,00 ? 8.981.545,17 ? 3.068.034,83 ?

mayo 12.234.633,10 ? 8.981.545,17 ? 3.253.087,93 ?

junio 11.697.603,30 ? 8.981.545,17 ? 2.716.058,13 ?

Total 73.547.302,50 ? 53.889.271,03 ? 19.658.031,47 ?

TOTAL BENEFICIO ILÍCITO HASTA JUNIO 2016 164.164.674,42 ?

2014

Página 170 de 172

Igualmente está de acuerdo este Consejo en la concurrencia del atenuante

previsto en el artículo 64.3 a) de la LDC, al haber celebrado, finalmente, un

concierto con el SAS en junio de 2017.

Ambas circunstancias se tendrán en cuenta en la fijación del importe de la sanción

que corresponda a cada una de estas infracciones, de conformidad con lo

establecido en el artículo 64 de la LDC.

Por lo tanto, y en relación con la cuantificación de las sanciones correspondientes a

las conductas infractoras, este Consejo ha tenido en cuenta los criterios recogidos en

el artículo 64 de la LDC. Asimismo, este Consejo debe señalar que, conforme a lo

establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (Nº de

Recurso 2872/2013), los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC

deben concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las

sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben individualizarse. El

Tribunal Supremo señala que dichos límites ?constituyen, en cada caso, el techo de la

sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina

en el correlativo porcentaje? y continúa expresando que ?se trata de cifras porcentuales

que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la

conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad

antijurídica.?

En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, en este caso, tal

como dispone el artículo 63.1.b) de la LDC, hasta el 5% por tratarse de infracciones

graves, se corresponde con el "volumen de negocios total de la empresa infractora en

el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa", concepto con el que

el legislador, como señala el Tribunal Supremo, ?lo que ha querido subrayar es que la

cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte

sino al «todo» de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de «volumen total»

se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos

brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la

infracción?. Por tanto, rechaza la interpretación según la cual dicho porcentaje deba

calcularse sobre la cifra de negocios relativa al sector de actividad al que la conducta o

infracción se constriñe.

También establece el Tribunal Supremo en la meritada sentencia que, dentro del arco

sancionador que discurre hasta el porcentaje máximo fijado en el artículo 63 de la

LDC, las multas deberán graduarse conforme al artículo 64 de la LDC, antes citado.

Por consiguiente, sobre la base de la información facilitada por la entidad (folios 4402

a 4443), y de todo lo anteriormente expuesto, este Consejo determina que para la

primera infracción, consistente en la exigencia, en las negociaciones para celebrar

nuevos conciertos entre el SAS y JMPP, de aceptar por la primera prestaciones

suplementarias que no guardan relación con los conciertos para la prestación de

Página 171 de 172

asistencia sanitaria especializada en hospitales con puerta de urgencias, el importe de

la sanción a imponer a la entidad JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A.?, es de

2.665.132 euros (dos millones seiscientos sesenta y cinco mil ciento treinta y dos

euros).

Para la segunda infracción, consistente en la imposición de precios abusivos por los

servicios facturados por JMPP en los dos conciertos suscritos con el SAS, el importe

de la sanción a imponer a la entidad JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A.? es

de 2.665.132 euros (dos millones seiscientos sesenta y cinco mil ciento treinta y dos

euros).

Por todo cuanto antecede, vista la propuesta de resolución elevada por el DI, vistos los

preceptos legales y reglamentarios citados y los demás de general aplicación, el

Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía

HA RESUELTO

PRIMERO.- Declarar acreditada la existencia de una infracción del artículo 2 de la

LDC, consistente en la exigencia, en las negociaciones para celebrar nuevos

conciertos entre el SAS y JMPP, de aceptar por la primera prestaciones

suplementarias que no guardan relación con los conciertos para la prestación de

asistencia sanitaria especializada en hospitales con puerta de urgencias.

SEGUNDO.- Declarar responsable de dicha infracción a la entidad ?JOSE MANUEL

PASCUAL PASCUAL, S.A.?.

TERCERO.- Imponer a ?JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A.?, la sanción de

2.665.132 euros (dos millones seiscientos sesenta y cinco mil ciento treinta y dos

euros), por la comisión de la infracción declarada en el Resuelve PRIMERO.

CUARTO.- Declarar acreditada la existencia de una infracción del artículo 2 de la LDC,

consistente en la imposición de precios abusivos por los servicios facturados por

JMPP en los dos conciertos suscritos con el SAS.

QUINTO.- Declarar responsable de dicha infracción a la entidad ?JOSE MANUEL

PASCUAL PASCUAL, S.A.?.

SEXTO.- Imponer a ?JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A.? la sanción de

2.665.132 euros (dos millones seiscientos sesenta y cinco mil ciento treinta y dos

euros), por la comisión de la infracción declarada en el Resuelve CUARTO.

SÉPTIMO.- Instar a la entidad a que se abstenga de cometer prácticas como las

sancionadas u otras análogas que puedan restringir la competencia.

Página 172 de 172

OCTAVO.- Instar a la Secretaría General a que vele por la adecuada y correcta

ejecución de esta Resolución y al Departamento de Investigación de la Agencia de

Defensa de la Competencia de Andalucía a vigilar su cumplimiento.

Comuníquese esta Resolución al Departamento de Investigación y notifíquese a los

interesados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que

puede interponerse el correspondiente recurso contencioso-administrativo ante el

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde el

día siguiente al de su notificación.