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Resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía S 03/2018 de 11 de mayo de 2018
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Órgano: Agencia de la Competencia y de la Regulación Económica de Andalucía
Fecha: 11/05/2018
Num. Resolución: S_03/2018
Cuestión
Parque Cementerio FuengirolaContestacion
Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía
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RESOLUCIÓN S/03/2018, PARQUE CEMENTERIO FUENGIROLA
Consejo:
Dª. Isabel Muñoz Durán, Presidenta.
D. José Manuel Ordóñez de Haro, Vocal Primero.
D. Luis Palma Martos, Vocal Segundo.
En Sevilla, a 11 de mayo de 2018
El Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía con la composición
expresada, y siendo ponente Dª. Isabel Muñoz Durán, ha dictado la siguiente
Resolución en el expediente sancionador ES-02/2017 PARQUE CEMENTERIO
FUENGIROLA, incoado por el Departamento de Investigación (en adelante, DI) de la
Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía (en adelante, ADCA) al
Ayuntamiento de Fuengirola y a PARCESAM por presunta infracción del artículo 2 de
la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC).
ANTECEDENTES DE HECHO
1.- El 18 de octubre de 2016 tuvo entrada en el Registro de la ADCA, una denuncia
presentada por D. AAA, en su condición de representante de Servisa (Servicios
Especiales, S.A.), contra el Ayuntamiento de Fuengirola y la entidad PARCESAM
(Parque Cementerio de Fuengirola S.A.M.) (folios 1 a 156).
Según manifiestaba el denunciante, PARCESAM, empresa encargada de gestionar el
único cementerio existente en el municipio, ?se niega a aceptar que empresas que no
tengan su domicilio en el término municipal de Fuengirola puedan contratarle servicios
fundamentalmente de cementerio?, de forma que ?impide a las funerarias no radicadas
en Fuengirola que puedan completar cualquier servicio funerario que implique utilizar
las instalaciones del único cementerio de la localidad?. Alegaba igualmente que el
Ayuntamiento de Fuengirola ?participa en la conducta infractora denunciada en la
medida en que es la entidad que controla la sociedad anónima municipal? y que ?[e]ste
control no sólo se manifiesta en la titularidad exclusiva de la compañía, sino que se ha
venido observando cómo Servisa ha recibido las denegaciones de contratación
directamente desde el Ayuntamiento de Fuengirola y no desde Parcesam?. Servisa
presume que este criterio no se aplica exclusivamente a ella, considerando que
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PARCESAM ?tampoco atienda las solicitudes de otras empresas de servicios
funerarios que no estén establecidas en este municipio?.
Para el denunciante, la consecuencia derivada de estos hechos era la siguiente:
?Que Parcesam no permita a Servisa y otras empresas encargar servicios de
cementerio en Fuengirola implica que, cada vez que éstas quieren prestar un
servicio de estas características en el Cementerio, para completar las exequias
Servisa se ve obligada a contar con la colaboración impuesta y no gratuita de
una empresa funeraria local, cuyo domicilio sí esté en Fuengirola, ya que, de
otro modo, Parcesam deniega el uso de sus instalaciones?.
Relataba asimismo el denunciante que ?la posición de Parcesam y el Ayuntamiento de
Fuengirola carece de todo sustento legal? y que puesta en contacto con ambos para
?eliminar el obstáculo que nos impide desarrollar nuestra actividad plena?, la gerencia
de PARCESAM justificaría su negativa en la vigencia de la Ordenanza municipal
aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Fuengirola el 8 de octubre de 1996.
Servisa sintetizaba los artículos 21, 22, 24 y 25 de dicha Ordenanza en los siguientes
términos:
?la actividad funeraria sólo podrá ser realizada en Fuengirola por las empresas
locales, siendo requisito imprescindible que las funerarias estén registradas en
el término municipal de Fuengirola?.
2.- La denunciante trasladó estos hechos a la Secretaría del Consejo para la Unidad
de Mercado, que en su Informe de 28 de enero de 2016 puso de manifiesto, entre
otros, los siguientes extremos:
? ?La cesión de instalaciones o la limitación de la actividad de traslado de
cadáveres y restos únicamente a las empresas funerarias que estén
autorizadas por un determinado Ayuntamiento podría considerarse una
actuación contraria a la LGUM [Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de
la unidad de mercado], sin perjuicio de que además pudieran estarse
vulnerando otras leyes.?
? ?Cualquier empresa legalmente establecida en cualquier ayuntamiento del
territorio español debería poder obtener una sala velatorio en tanatorios
municipales obviamente, siempre que haya disponibilidad y previo, en su caso,
el pago de las tasas correspondientes.?
? ?Las autorizaciones de empresas de servicios funerarios obtenidas en otros
ayuntamientos habilitan a estas empresas para actuar no sólo en un
determinado Ayuntamiento sino en todo el territorio nacional, por lo que
deberían admitirse las peticiones de sala de éstas, sin exigirles que estén
habilitadas por el propio ayuntamiento.?
? ?Cualquier disposición de la Ordenanza reguladora de actividades funerarias y
otros servicios mortuorios de Fuengirola en la que el municipio sustente las
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actuaciones denunciadas, como puede ser en su artículo 22 quedaría
tácitamente derogada por ser frontalmente contraria al principio de eficacia de
las autoridades competentes en todo el territorio nacional.?
Pese al contenido de dicho Informe, Servisa reiteró que la conducta de PARCESAM y
del Ayuntamiento de Fuengirola no había cambiado, manteniendo ?la injustificada
negativa de Parcesam a atender solicitudes fundamentalmente de servicios de
inhumación de Servisa y del resto de empresas de servicios funerarios no localizadas
en Fuengirola?.
Finalmente, el denunciante consideraba que el Ayuntamiento de Fuengirola y
PARCESAM han infringido el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de
la Competencia (en adelante, LDC), por la negativa injustificada a la prestación de los
servicios solicitados, e insta a la ADCA a la incoación de procedimiento sancionador y
a la adopción de medidas cautelares por las que se ordene la cesación de las
presuntas conductas infractoras.
3.- Con fecha 16 de noviembre de 2016, fue comunicada la denuncia y la
documentación relacionada con la misma a la Dirección de Competencia de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC),
trasladándole igualmente la propuesta de asignación conforme a lo previsto en el
artículo 5 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias
del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.
Con fecha 23 de noviembre de 2016, la Dirección de Competencia de la CNMC
consideró a la ADCA como autoridad autonómica competente para conocer del
asunto, solicitando que se declarara a la Dirección de Competencia como parte
interesada en el procedimiento a que diera lugar.
4.- Con fecha 11 de enero de 2017, el Director del DI acordó la incoación de
procedimiento sancionador al Ayuntamiento de Fuengirola y a PARCESAM por
presunta infracción del artículo 2 de la LDC, quedando registrado con el número de
expediente ES-02/2017 (folios 157 a 161). Asimismo, acordó:
? Designar como Instructor al Inspector Jefe de la Competencia, D. BBB, y como
Secretario de Instrucción a D. CCC.
? Reconocer a Servisa y a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia, la condición de interesados en el
procedimiento.
? Ordenar la realización de las actuaciones necesarias para la elaboración de la
propuesta o informe previo a la resolución de las medidas cautelares
solicitadas.
La notificación del Acuerdo de incoación fue remitida a las partes interesadas el día 12
de enero de 2017, siendo recibida por la Dirección de Competencia de la CNMC el 12
de enero de 2017, por el Ayuntamiento de Fuengirola el 18 de enero de 2017, por
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PARCESAM el 20 de enero de 2017, y por Servisa el 16 de febrero de 2017 (folios 162
a 180 y 191 a 197).
5.- Con fecha 24 de enero de 2017, tuvo entrada en el Registro de la ADCA un nuevo
escrito de Servisa (folios 181 a 187) en el que comunicaba otro caso de presunta
denegación de servicios de PARCESAM:
?En fecha 8 de diciembre de 2016, Parcesam ha prohibido nuevamente
la prestación de servicios de cremación a nuestra representada en el
Cementerio de Fuengirola (que quiso prestar un servicio por el fallecimiento de
[?]), lo que refuerza la necesidad de que las medidas cautelares solicitadas
sean otorgadas para que no se le sigan causando perjuicios a Servisa durante
la tramitación del presente procedimiento.?
Asimismo, informaba Servisa que PARCESAM y el Ayuntamiento de Fuengirola
hacían caso omiso de la nota informativa emitida por la ADCA el día 2 de noviembre
de 2016, cuyo contenido cita:
?las entidades locales deberán adoptar todas aquellas medidas que sean
necesarias para facilitar el acceso a las instalaciones de los tanatorios,
especialmente en aquellos tanatorios de titularidad pública (aunque estén
gestionados por empresas privadas) a todas las empresas de servicios
funerarios o usuarios en condiciones objetivas, transparentes y no
discriminatorias, con el fin de aumentar la competencia efectiva en el mercado
de los servicios funerarios y en el del propio servicio de tanatorio en beneficio
último del interés general.?
Estas nuevas circunstancias ratificaban, según la entidad denunciante, la procedencia
de adoptar medidas cautelares de cesación.
6.- De conformidad con lo previsto en el Acuerdo de incoación, por el que se ordenaba
la realización de las actuaciones necesarias para la elaboración de la propuesta o
informe previo a la resolución de las medidas cautelares solicitadas, con fecha 2 de
febrero de 2017, el Instructor del expediente sancionador remitió sendos
requerimientos a PARCESAM y al Ayuntamiento de Fuengirola (folios 188 a 190) para
que formulasen alegaciones en torno a la procedencia o no de la adopción de las
medidas cautelares interesadas por la denunciante, pronunciándose especialmente
acerca de si durante la tramitación del citado procedimiento sancionador PARCESAM,
siguiendo las instrucciones del Ayuntamiento, prestaría a Servisa los mismos servicios
que a cualquier otra entidad funeraria sita en ese municipio.
El día 22 de febrero de 2017 tuvo entrada en el Registro de la ADCA escrito del
Ayuntamiento de Fuengirola (folios 198 a 237), suscrito por la Concejal Delegada de
Sociedades Municipales (Parque Cementerio de Fuengirola S.A.M.), en el que
formulaban tres alegaciones. La primera se refiere a las funciones de PARCESAM en
los siguientes términos:
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?Tenemos que partir de que la Mercantil denunciada no es una empresa
funeraria, y por tanto no presta los mismos servicios que éstas.
Los servicios de inhumación y las cremaciones que correspondan a fallecidos
en el término municipal se realizan por las empresas que hayan obtenido la
oportuna autorización municipal, que como más abajo se dirá, no exige ningún
requisito de imposible cumplimiento más que lo establecido en la ordenanza
municipal.
Por otro lado, los servicios de tanatorio (Salas de velatorio, capilla, cámaras
frigoríficas, consigna de cadáveres y sala de preparación tanatológica), así
como los de cremación de fallecidos fuera del término de Fuengirola, pueden
ser contratados sin más obstáculos por cualquier funeraria, esté la misma
autorizada o no por el Ayuntamiento de nuestra localidad para la prestación de
los servicios funerarios en la misma. Además no se ponen trabas de ningún
tipo alguno en los traslados que con origen o destino en Fuengirola sean
realizados por funerarias no habilitadas como tales en el término de Fuengirola.
Se aporta a los efectos oportunos documentación justificativa de la realización
y contratación de servicios de los mencionados anteriormente.
Distinto sería si la empresa municipal tuviera un monopolio o ejerciera en
competencia con otras empresas del ramo la actividad de funeraria, pues de
ello podría lucrarse en detrimento de las demás, pero nada más lejos de la
realidad, pues PARCESAM presta un Servicio Público necesario y distinto a los
funerarios que son brindados por los profesionales de dicha actividad.?
La segunda alegación partía de que ?[l]a normativa municipal establece unos requisitos
objetivos que en ningún caso no son de imposible cumplimiento? y, tomando como
referencia el artículo 2.2.a) de la LDC, esgrimía lo siguiente:
?La ordenanza no impone precio u condiciones no equitativas, así cualquier
funeraria puede establecerse en Fuengirola cumpliendo los requisitos
relacionados en la Ordenanza, que por otro lado son los mismos que imponen
los Ayuntamientos de Málaga y Marbella (entre otros muchos de la Comunidad
Autónoma de Andalucía), donde la denunciante viene operando con
autorización municipal.
Debe hacerse constar que los requisitos impuestos por la Ordenanza no limitan de
ninguna manera las autorizaciones a otorgar, así están autorizadas las siguientes
empresas:
Servicios funerarios Ramón Cano e Hijos s.l. desde el 21/01/1997
Funeraria Francisco Camero s.l. desde el 21/01/1997
Funeraria Robles Navarro s.c.a. desde el 17/04/2015?
Esta alegación reproduce una parte de la fundamentación jurídica de la Sentencia del
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Tribunal Supremo (Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 30
de octubre de 2006:
?[?] la respuesta ajustada a la realidad social contemporánea la da el fundamento
tercero del voto particular de la STS de 17 de junio de 1997 más arriba reseñado.
Es notorio que, actualmente, cierto porcentaje de ciudadanos fallece fuera de su
domicilio habitual en razón de haber estado hospitalizado en los centros sanitarios
ubicados en las capitales de provincia o en otros grandes núcleos de población o
haber sido trasladado a los mismos tras la recaída de enfermedades o la
producción de accidentes. No resulta, por tanto, extraño que la familia del difunto
concierte el servicio de pompas fúnebres con la empresa ubicada en el municipio
de su domicilio habitual. Será, por tanto, en el citado lugar donde serán
debidamente atendidos por las empresas autorizadas por el municipio en cuestión
para ofrecer los distintos servicios que puedan prestar. Tal realidad, ya puesta de
manifiesto en el citado voto particular, elude la necesidad de contar no solo con
sede social sino también con oficina en el lugar donde se produjo el óbito. Por otro
lado, tal es el marco potenciado tras la modificación del art. 22 del Real Decreto
Ley 7/1996, de 7 de junio, por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre.?
Al hilo de dicha Sentencia, el Ayuntamiento mantenía:
?Pues bien, a la vista de la Ordenanza Municipal y en relación con lo dispuesto por
la Sentencia Aludida, debemos poner de manifiesto que la Ordenanza de
Fuengirola permite [e]l traslado desde otros municipios al cementerio municipal
por empresas no autorizadas en Fuengirola, siendo sólo necesaria la autorización
municipal cuando el óbito se produzca en el término municipal fuengiroleño, ello
es así a los efectos de poder dar un servicio adecuado. En este sentido la STS de
2 de julio de 2003, que referida a Bilbao, contemplaba la exigencia de oficinas en
dicha ciudad, siendo requisito que reputa razonable y determinante y cuya
anulación vulnera el principio de autonomía local, y así el Tribunal tiene buen
cuidado de dejar claramente establecido que la supresión de la reserva no supone
que los Ayuntamientos hayan de dejar de velar por[ ]que los servicios a prestar en
su demarcación se lleven a cabo con las debidas garantías para los usuarios, y
que ello implica que el legislador ha querido que dichas competencias permitan el
establecimiento de condiciones o limitaciones razonables, excluyendo aquellas
otras que, bajo pretextos irrelevantes, dificulten el acceso de las empresas al
mercado y hagan de hecho imposible la liberalización acordada por el legislador.
Debe tenerse en cuenta que el objeto de tener una autorización municipal para el
desarrollo de una actividad, de acuerdo con los citados preceptos, debe estar en
consonancia de un control de legalidad que debe ejercerse en el ámbito territorial
donde esta Administración puede ejercer sus competencias. De ahí, que las
exigencias descritas en la Ordenanza van en consonancia con el mencionado
control e inspección de los negocios que se ejercen en el Municipio, todo ello
aparte del derecho que le asiste de velar por que se cumplan dentro del término
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municipal las condiciones de seguridad, eficacia e higiene en los términos
establecidos por la legislación estatal o comunitaria en relación con el servicio
funerario de la Ley de Bases del Régimen Local.?
La última alegación del Ayuntamiento tomaba como base el artículo 4 de la LDC, que
exime de las prohibiciones establecidas en la misma las conductas que resulten de la
aplicación de una ley. La fundamentación legal para la exención en el presente caso la
refiere a las competencias establecidas en el artículo 25.K) de la Ley 7/1985, de 2 de
abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y normativa complementaria: Real
Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de
fomento y liberalización de la actividad económica, y Decreto 95/2001, de 3 de abril,
por el que se aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria.
El Ayuntamiento concluía sus alegaciones solicitando el archivo del expediente
incoado.
7.- Con fecha 6 de marzo de 2017, tuvo entrada en el Registro de la ADCA escrito de
D. DDD y Dª EEE, en representación de Servisa (folios 238 a 243) en el que reiteraban
la solicitud de medidas provisionales, comunicando un nuevo hecho:
Los trabajadores de Parcesam prohibieron la realización del servicio a mi
representada al manifestar que ?Servisa no puede hacer entierros en esta
localidad?, por lo que se tuvo que contratar para completar el servicio a una
funeraria situada en Fuengirola.>
8.- El día 14 de marzo de 2017 el Instructor del expediente sancionador requirió a
Servisa (folio 244), a fin de que aportara la siguiente información:
fallecidas en los últimos cuatro años respecto de las cuales ?Parque
Cementerio de Fuengirola, Sociedad Anónima Municipal? haya prestado los
servicios de sala-velatorio, inhumación o cremación a instancia de Servisa, y
otra con los casos en que se hubiera denegado alguno de dichos servicios,
distinguiendo en ambos supuestos entre quienes fallecieron en Fuengirola y en
otras localidades.>
El mismo día tuvo lugar la vista del expediente por Servisa (folios 245 a 257), previa
solicitud formulada al efecto, proporcionándole copia de los documentos solicitados.
9.- El día 3 de abril de 2017 se recibió en el Registro de la ADCA un escrito de Servisa
(folios 258 a 278) como contestación al requerimiento realizado. En dicho escrito
manifestaba:
?Parcesam ha reconocido expresamente que no se permite a mi representada en
ningún caso realizar servicios de inhumación y cremación cuando el fallecimiento se
produce en Fuengirola. Además, ha reconocido que únicamente se permite prestar
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servicios de crematorio y tanatorio cuando los fallecimientos se producen fuera de
Fuengirola.?
En cuanto a la documentación requerida, expresaba lo siguiente:
?8. Conforme a lo solicitado por la Agencia de Defensa de la Competencia, se
acompaña como Anexo 1 una relación de los servicios solicitados por Servisa
en el Cementerio de Fuengirola los últimos cuatro años. En el citado listado el
Departamento de Investigación podrá identificar qué servicios han podido ser
prestados y en cuáles de ellos ha sido necesaria la contratación de una
empresa funeraria local que completara el servicio.
9. Revisada toda la documentación, podrá observarse que la conducta llevada
a cabo por Parcesam es todavía más grave que la referida inicialmente en la
denuncia ya que además de la negativa continuada a prestar servicios de
inhumación, se observa que existe un número elevado de casos en los que los
servicios solicitados fueron de cremación y no pudieron llevarse a cabo por mi
representada, a pesar de que el difunto falleciera fuera de la localidad de
Fuengirola, lo que contradice lo manifestado por Parcesam en su escrito de 17
de febrero de 2017 y se suma a las demás conductas infractoras previamente
puestas de manifiesto.?
Asimismo, comunicaba otro caso de presunta denegación en la prestación del servicio
de inhumación a Servisa:
?10. El pasado 9 de marzo de 2017 se produjo el fallecimiento de un cliente de
Servisa en el Hospital Comarcal Costa del Sol de Marbella. El cadáver fue
trasladado al Cementerio de Fuengirola para ser inhumado, por lo que nuestra
representada presentó una solicitud en el Cementerio de Fuengirola.
11. Una vez más, Parcesam prohibió a mi representada llevar a cabo sus
trabajos, por lo que tuvo que contratar a una funeraria local (Funeraria Robles)
para completar el servicio. Esta situación provocó nuevamente un grave
perjuicio a la actividad de Servisa. En este caso, además el personal de
Parcesam se dirigió a los familiares del fallecido para informar de que Servisa
no podría completar el servicio lo que provocó la presentación de una queja a
mi representada y el consiguiente descrédito de su reputación en el mercado
como consecuencia directa de las conductas anticompetitivas de la
denunciada.?
Finalizaba el escrito reiterando la procedencia de adoptar medidas cautelares de
cesación.
10.- Con fecha 24 de abril de 2017, el Instructor del expediente sancionador dirigió un
requerimiento al Ayuntamiento de Fuengirola (folios 279 a 285) para que, a partir de
una relación de personas fallecidas fuera de dicho término municipal (con referencia
de sus iniciales, fecha y lugar de fallecimiento), indicase si el servicio de cremación
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?fue solicitado por empresas funerarias autorizadas por el mismo o por otras empresas
que no contaban con tal autorización?.
El día 15 de mayo de 2017 tuvo entrada en el Registro de la ADCA la respuesta del
Ayuntamiento de Fuengirola al requerimiento efectuado (folios 281 a 306). El
Ayuntamiento manifestaba con respecto a la relación de personas fallecidas:
?A dicho listado que, tras su cotejo con la información obrante en PARCESAM
se ha comprobado corresponde a servicios de fallecidos cuyo levantamiento y
tramitación ha iniciado la empresa denunciante Servicios Especiales s.a.
(SERVISA), se le han añadido los siguientes datos:
? Por columnas, se agrega el servicio que realmente se ha prestado por
PARCESAM, la fecha de realización del mismo, el nombre de la
empresa funeraria solicitante y si ésta se encontraba autorizada por el
Ayuntamiento de Fuengirola.
? Por filas se incorporan al listado, para el mismo período, los servicios de
fallecidos a quienes no se ha realizado la cremación por parte de
PARCESAM, pero que sí han utilizado las instalaciones de tanatorio,
siendo posteriormente trasladados a otros municipios para ser
incinerados (lo que viene a ser mayoritario) o inhumados. (Para su
distinción del listado original se han sombreado las filas
correspondientes).
Del estudio del listado que aportamos, se extraen las siguientes conclusiones:
Las funerarias no autorizadas por el Ayuntamiento de Fuengirola, utilizan los
servicios de cremación y tanatorio que presta PARCESAM, solicitándolos
directamente de la sociedad municipal, siempre que los fallecidos lo hayan sido
fuera del término de Fuengirola. Es curioso observar que, salvo la empresa
funeraria SERVISA, ninguna otra empresa del sector encarga las cremaciones
que puede gestionar directamente ante PARCESAM a alguna empresa
radicada en nuestro término municipal. SERVISA, en la mayoría de las
ocasiones y a pesar de no ser obligatorio, opta por delegar en una empresa
local, en algunas ocasiones lo solicita directamente, y en otras, después de
utilizar el tanatorio, realiza la cremación en otro municipio.?
11.- Con fecha 14 de junio de 2017, de conformidad con lo previsto en el artículo 41.1
del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, Reglamento de Defensa de la
Competencia (en adelante, RDC), en relación con el artículo 54 de la LDC, el DI de la
ADCA trasladó al Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía un Informe
(folios 302 a 320) en el que se concluía ?que en el presente caso se cumplen los
requisitos exigidos para adoptar la orden de cesación solicitada por Servisa, prevista
en el artículo 40.1.a) del RDC?.
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12.- Tras formular las partes interesadas sus correspondientes alegaciones, el
Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía emitió su Resolución
MC/01/2017, de 5 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva es la siguiente:
?ÚNICO.- Adoptar la medida cautelar por la que se ordena al Parque
Cementerio de Fuengirola, Sociedad Anónima Municipal, y al Ayuntamiento de
Fuengirola, la cesación, solicitada por Servisa, de las presuntas conductas
infractoras, con la finalidad de garantizar la eficacia de la Resolución que en su
día se dicte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54 de la LDC.
Se comunica asimismo que, en aplicación de lo previsto en el artículo 41.6 del
RDC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, en caso de incumplimiento de las medidas cautelares acordadas, este
Consejo podrá imponer multas coercitivas que se regirán por lo dispuesto en el
artículo 21 del RDC.?
13.- Con fecha 7 de noviembre de 2017, se formuló Pliego de Concreción de Hechos
(en adelante, PCH) (folios 327 a 378) que fue notificado a las entidades interesadas;
en concreto, a la Dirección de Competencia de la CNMC el 7 de noviembre de 2017, a
PARCESAM el 10 de noviembre de 2017, al Ayuntamiento de Fuengirola el 8 de
noviembre de 2017, y a Servisa el 20 de noviembre de 2017. (Folios 379 a 383).
14.- Con fecha de Registro de Salida del Ayuntamiento de Fuengirola de 21 de
noviembre de 2017 y de Registro de Entrada en la ADCA al día siguiente, antes de la
finalización del plazo para presentar alegaciones y proponer pruebas al Pliego de
Concreción de Hechos, se recibió un escrito de Dª FFF, Concejal Delegada de
Sociedades Municipales (Parque Cementerio de Fuengirola, S.A.M.) del citado
Ayuntamiento (folios 384 y 385), en el que solicitaba la terminación convencional del
procedimiento, relacionando una serie de compromisos:
?Que de la normativa expuesta en el pliego remitido, en contraposición con la
normativa local aprobada por este Ayuntamiento, se desprende la colisión de
las mismas en los artículos 21, 22, 24 y 25.
Que mediante el presente escrito y en virtud de la representación que ostento,
participo a esta Agencia, de conformidad al art. 52 de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia, de los compromisos que resuelvan los
efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del
expediente, y, que en virtud del interés público son los siguientes:
1. La no aplicación de los artículos de la Ordenanza Municipal que han
dado lugar al presente expediente, y que ya venía haciéndose por parte
de la entidad Parcesam desde la adopción de la medida cautelar
acordada en el curso del procedimiento.
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2. De adaptar la Ordenanza Municipal a la legislación sobre Defensa de la
Competencia, mediante el oportuno procedimiento, dentro de la primera
modificación que se proponga al Órgano Competente.?
15.- Con fecha 18 de diciembre de 2017, el DI acordó el inicio de actuaciones
tendentes a la terminación convencional del procedimiento y de suspensión del mismo,
ordenando notificarlo a las partes interesadas junto con una copia del escrito del
Ayuntamiento y dar traslado del mismo al Consejo de Defensa de la Competencia de
Andalucía. A este órgano se le remite a través de la Dirección-Gerencia de la ADCA el
mismo día y al resto de entidades interesadas, en concreto a la Dirección de
Competencia de la CNMC el día 18 de diciembre de 2017, a PARCESAM el 20 de
diciembre de 2017, al Ayuntamiento de Fuengirola el 21 de diciembre de 2017, y a
Servisa el 19 de diciembre de 2017 (Folios 386 a 401).
16.- Con fecha 18 de diciembre de 2017, se recibió en el Registro de la ADCA un
escrito de D. DDD y Dª EEE, en representación de Servisa, fechado por la oficina de
Correos el día 7 de diciembre de 2017, en el que formulaban sus alegaciones al PCH
(folios 402 a 435).
17.- Con fecha 10 de enero de 2018, tuvo entrada en el Registro de la ADCA otro
escrito de D. DDD y Dª EEE, en representación de Servisa, fechado por la oficina de
Correos el día 3 de enero de 2018 (folios 436 a 438), en el que se expresa lo
siguiente:
?[?] esta parte manifiesta que no se opone al inicio del presente procedimiento
tendente a la terminación convencional del procedimiento siempre que los
compromisos que adquieran Parcesam y el Ayuntamiento de Fuengirola
permitan a Servisa prestar sus servicios sin ningún tipo de restricción y sin
ningún tipo de impedimento en el cementerio de Fuengirola, denominado
Parque Cementerio San Cayetano.?
18.- Con fecha 15 de enero de 2018, tuvo entrada en el Registro de la ADCA un
escrito de Dª FFF, Concejal Delegada de Sociedades Municipales (Parque Cementerio
de Fuengirola, S.A.M.) del citado Ayuntamiento (folio 439) en el que formulaba la
siguiente propuesta definitiva de compromisos para la terminación convencional del
procedimiento:
?1. La no aplicación de los artículos de la Ordenanza Municipal que han dado
lugar al presente expediente (21, 22, 24, 25, 27 y 28), y que ya venía
haciéndose por parte de la entidad Parcesam desde la adopción de la medida
cautelar acordada en el curso del procedimiento.
2. De adaptar la Ordenanza Municipal a la legislación sobre la Defensa de la
Competencia, mediante el oportuno procedimiento, dentro de la primera
modificación que se proponga al Órgano Competente.
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3. Comunicar a la ADCA la propuesta de modificación y posterior aprobación
de la misma, tendente a derogar los artículos 21, 22, 24, 25, 27 y 28 de la
Ordenanza Municipal reguladora de las actividades funerarias y otros servicios
mortuorios.?
Finalmente, en dicho escrito se expresa que tales compromisos son ?vinculantes
desde ese mismo momento?.
19.- El mismo día 15 de enero de 2018 tuvo entrada en el Registro de la ADCA otro
escrito de Dª FFF, en representación de PARCESAM (folio 440), en el que formulaba
la siguiente propuesta definitiva de compromisos para la terminación convencional del
procedimiento:
?1.- Prestar la totalidad de los servicios encomendados por el Ayuntamiento a
cualquier empresa funeraria que los demande, y que se encuentre legalmente
establecida.
2.- No ejecutar ninguna conducta formal o materialmente equivalente a las
reguladas en los artículos 21, 22, 24, 25, 27 y 28 de la Ordenanza Municipal.
3.- Publicar los compromisos adquiridos en la Página Web de PARCESAM
para su general conocimiento.?
Igualmente manifestaba que los compromisos eran ?vinculantes desde ese mismo
momento?.
20.- Con fecha 31 de enero de 2018, el DI dio traslado de las propuestas definitivas de
compromisos presentadas por el Ayuntamiento de Fuengirola y por PARCESAM al
Consejo de Defensa de la Competencia y al resto de partes interesadas (folios 441 a
444), concediendo a estas últimas un plazo de diez días para formular alegaciones. La
notificación se realizó a las partes interesadas, en concreto, a la Dirección de
Competencia de la CNMC el día 31 de enero de 2018, y a Servisa el 6 de febrero de
2018.
21.- Finalizado el plazo de alegaciones, únicamente Servisa las formuló mediante un
escrito con fecha de entrada en el Registro de la ADCA de 16 de febrero de 2018
(folios 4465-448), presentado en la oficina de Correos el día 12 de febrero de 2018, en
el que D. DDD y Dª EEE, en representación de dicha entidad, manifiestan lo siguiente:
normal de los servicios funerarios en la localidad de Fuengirola.
7. Dentro del plazo conferido por la comunicación de la ADCA de 31 de enero
de 2018 y el artículo 39.4 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el
que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (?RDC?), Servisa
manifiesta ?como ya hiciera en su escrito presentado el 3 de enero de 2018-
que no se opone a la terminación convencional del presente procedimiento.
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8. Esta parte está conforme con dicha terminación siempre y cuando se
garantice, en los términos que la ADCA considere oportunos, que las
denunciadas Parcesam y el Ayuntamiento de Fuengirola no cometan conductas
anticompetitivas como las que fueron objeto de denuncia y de medidas
cautelares, o cualesquiera otras equivalentes. Por tanto, las denunciadas
deberán permitir a mi representada la prestación normal de servicios funerarios
en el término municipal de Fuengirola y atender todas las solicitudes de
cementerio (inhumación, cremación, tanatorio o cualesquiera otras) que
provengan de Servisa.
9. A estos efectos, esta parte considera que los compromisos ofrecidos por las
denunciadas en sus escritos de 10 de enero de 2018 son, en todo caso y como
mínimo, de ineludible cumplimiento para que ello sea posible.>
22.- Con fecha 26 de febrero de 2018, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
52 de la LDC y en el artículo 39.5 del RDC, el DI elevó a este Consejo, junto con el
expediente de referencia, una Propuesta de Terminación Convencional en la que
considera que los compromisos presentados resuelven los problemas de competencia
que pudieran derivarse de las conductas objeto del expediente (folios 449-469).
23.- Son partes interesadas en este expediente:
- PARCESAM (Parque Cementerio de Fuengirola, S.A.M.).
- El Ayuntamiento de Fuengirola.
- SERVISA (Servicios Especiales, S.A.).
- La Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia.
HECHOS PROBADOS
Analizado el expediente administrativo sometido por el DI a la consideración y
resolución de este Consejo, cabe señalar que constan en la Propuesta de Terminación
Convencional y en la información que obra en este expediente, los siguientes hechos
relevantes para su resolución:
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1.- LAS PARTES
1.1.- Los denunciados
1.1.1.- PARCESAM (Parque Cementerio de Fuengirola, S.A.M.)
Es la Sociedad Anónima Municipal del Ayuntamiento de Fuengirola, encargada de
gestionar el único cementerio de la localidad, denominado ?Parque Cementerio San
Cayetano?. Su constitución tuvo lugar en diciembre de 1989.
La sede de la entidad se encuentra situada en Carretera a Urbanización Cerros del
Águila, s/n, 29640 Fuengirola (Málaga).
El objeto de la entidad, según establece el artículo 2 de sus Estatutos (folios 66 a 68),
es el siguiente:
?a.- La prestación del Servicio Público de Cementerio, realizando las tareas
propias de inhumaciones, exhumaciones, etc., en las unidades de
enterramiento previstas al efecto.
b.- La realización de las obras y construcciones necesarias en el nuevo
Parque-Cementerio de Fuengirola, cuya ejecución material se llevará a cabo
por el concesionario del concurso público convocado al efecto.
c.- La colaboración con el Ayuntamiento de Fuengirola en el control de toda
clase de obras que se realicen en el Cementerio.
d.- La gestión, conservación, mantenimiento y limpieza de los edificios, calles,
paseos, jardinería, arboleda, instalaciones eléctricas, agua, saneamiento y
demás elementos de las instalaciones de los Cementerios.
e.- La concesión de derechos funerarios sobre unidades de enterramiento en
las condiciones y modos regulados en el Reglamento y en la Ordenanza
correspondiente.
f.- La prestación de servicios auxiliares: Lapidaria, floristería, restaurante,
cafetería y otros servicios complementarios.
g.- La gestión empresarial, para la consecución de los fines expresados, en sus
diferentes vertientes: Económica, jurídica, comercial, administrativa, etc.
h.- La conducción o transporte de cadáveres al Cementerio del término
municipal de Fuengirola, y los traslados desde él a otras poblaciones, en
colaboración o por concierto con empresas de éstas, si fuera preciso.
i.- La venta de féretros y demás artículos relacionados con los servicios que se
prestan.
j.- La prestación, venta o alquiler de material o sustancias precisas para
embalsamamientos.
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k.- El alquiler o venta de túmulos, altares y otros elementos para cámaras
mortuorias.
l.- Los traslados de restos mortales dentro de un mismo cementerio y de uno a
otro cementerio del término municipal, o desde o/a otras poblaciones, en la
forma indicada en el apartado h).
m.- La coordinación de ayudas financieras que permitan la adquisición de
concesiones a personas económicamente débiles, de acuerdo con lo
establecido en el Reglamento de Servicio.
n.- El cobro de las tarifas aprobadas, que correspondan a los particulares, por
la prestación de los servicios y concesiones otorgados.
ñ.- Y todas aquellas de lícito comercio.?
Los órganos sociales de gobierno y administración, con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 10 de los Estatutos, son ?la Junta General de Accionistas, el Consejo de
Administración y la Gerencia?.
La Junta General está constituida, según el artículo 11 de los Estatutos, ?por la
Corporación en pleno del Ilte. Ayuntamiento de Fuengirola, cuando sea expresamente
convocada con tal carácter?.
La composición del Consejo de Administración se establece en el artículo 17 de los
Estatutos:
?El Consejo de Administración estará integrado por la Presidencia y 8 Vocales,
tres de los cuales serán miembros de la Corporación y los cinco restantes,
personas especialmente capacitadas. Todos los miembros del Consejo serán
designados por la Junta General. Todo ello de acuerdo con las disposiciones
vigentes en materia de Régimen Local.
[?]
La Presidencia del Consejo de Administración recaerá, forzosamente, en el
Ilmo. Sr. Alcalde, o miembro de la Corporación en que pueda delegar.
[?]?
1.1.2.- El Ayuntamiento de Fuengirola
Es el único titular de PARCESAM. Aprobó la Ordenanza reguladora de actividades
funerarias y otros servicios mortuorios el día 8 de octubre de 1996 (Boletín Oficial de la
Provincia de Málaga núm. 215, de 8 de octubre de 1996), posteriormente modificada
por Acuerdo de 27 de noviembre de 1996.
El Área de Sociedades Municipales del Ayuntamiento comprende:
[Link]
http://transparencia.fuengirola.es/
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? Aparcamientos
? Fuengirola Radio y Televisión
? Parque Cementerio San Cayetano de Fuengirola
? Puerto Deportivo de Fuengirola, S.A.M.
La persona responsable de esta área es Dª FFF, Concejal de Personal y de
Sociedades Municipales1.
1.2.- La denunciante: SERVISA (Servicios Especiales, S.A.)
Es una Sociedad Mercantil con domicilio social en Madrid, calle Santa Cruz de
Marcenado, 33 (folio 46). Su objeto social es la explotación del negocio de pompas
fúnebres, mediante la realización de todas las actividades inherentes al mismo (folio
59).
La representación de la entidad la asume D. AAA (folio 31).
La entidad tiene varios establecimientos en la provincia de Málaga dedicados a los
servicios funerarios, contando todos ellos con su correspondiente licencia municipal de
apertura (folios 61 a 64):
Municipio del establecimiento Fecha de la licencia de apertura
? Estepona 16 de marzo de 1992
? Antequera 28 de mayo de 1999
? Málaga 29 de enero de 2004
? Marbella 13 de octubre de 2004
1.3.- La Dirección de Competencia de la CNMC
La CNMC, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, Ley 3/2013), es
un organismo público dotado de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública
y privada y actúa, en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines,
con autonomía orgánica y funcional y plena independencia del Gobierno, de las
Administraciones Públicas y de los agentes del mercado. De conformidad con la
Disposición adicional segunda de la Ley 3/2013, la constitución de este organismo
implicó la extinción de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, CNC),
1 Información obtenida de http://transparencia.fuengirola.es
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cuyas funciones en materia de promoción y defensa de la competencia han sido
atribuidas íntegramente a la CNMC. Las referencias que la legislación vigente contiene
a la Comisión Nacional de la Competencia se entenderán realizadas a la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia.
El artículo 25 de la Ley 3/2013 señala que la CNMC contará con cuatro direcciones de
instrucción a las que les corresponderá el ejercicio de las funciones señaladas en este
artículo, además de aquellas que les pudiera delegar el Consejo, a excepción de las
funciones de desarrollo normativo y de resolución y dictamen que dicho órgano tiene
atribuidas de conformidad con el artículo 20 de la Ley 3/2013. En particular, conforme
a lo dispuesto en el artículo 25.1 apartado a), es la Dirección de Competencia a la que
le corresponde la instrucción de los expedientes relativos a las funciones previstas en
el artículo 5 de la Ley 3/2013. Según la Disposición adicional segunda de la Ley
3/2013, las referencias que la Ley 15/2007, de 3 de julio, contiene a la Dirección de
Investigación de la CNC se entenderán realizadas a la Dirección de Competencia de la
CNMC.
La Dirección de Competencia de la CNMC es parte interesada en el presente
expediente, en atención a su solicitud, y de conformidad con el artículo 5. Tres de la
Ley 1/2002 que, al objeto de procurar la aplicación uniforme de la LDC, establece que
el Servicio de Defensa de la Competencia (en la actualidad debe entenderse Dirección
de Competencia) podrá comparecer, en calidad de interesado, en los procedimientos
administrativos tramitados por los órganos de defensa de la competencia de las
Comunidades Autónomas.
2. MARCO NORMATIVO RELEVANTE
En este apartado se realizará un resumen de la normativa de ámbito estatal,
autonómico y local que resulta de especial relevancia para el presente expediente.
El marco normativo que resulta aplicable al sector de los servicios funerarios se
caracteriza por su dispersión y heterogeneidad, consecuencia tanto de la multiplicidad
de los aspectos regulados en la prestación de estos servicios (sanidad mortuoria,
transporte, protección de consumidores y usuarios, urbanismo y ordenación del
territorio, entre otros), como del régimen de atribuciones concurrentes y distribución de
competencias entre Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y
Entidades Locales. Estas características contribuyen decisivamente a que la normativa
vigente en materia de servicios funerarios y de cementerio sea compleja, poco
transparente y con una amplia casuística de requisitos de acceso a la actividad, que
varían considerablemente de unas Comunidades Autónomas a otras, e incluso entre
distintos municipios de la misma Comunidad Autónoma.
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2.1. Normativa estatal
La primera referencia normativa estatal en este contexto la constituye el Reglamento
de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto 2263/1974, de 20 de julio (en
adelante, RPSM), actualmente en vigor en Ceuta y Melilla, así como en aquellas
Comunidades Autónomas que no hayan legislado sobre la materia. Para las
Comunidades Autónomas que cuenten con normativa autonómica propia sobre el
particular, el RPSM solo será de aplicación con carácter supletorio en aquellos
aspectos no regulados por la norma autonómica. Además, en lo relativo a los traslados
internacionales, lo dispuesto en este Decreto, se aplica a todas las Comunidades
Autónomas.
En lo referente a la competencia sobre los servicios funerarios, la Ley 7/1985, de 2 de
abril, Reguladora de Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL), conforme a la
redacción establecida por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y
sostenibilidad de la Administración Local que la modifica, en su artículo 25.2 dispone:
?2. El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de
la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:
(?)
k) Cementerios y actividades funerarias.
(?)?2
No obstante, debe significarse que el artículo 26.1 apartado a) de la LRBRL obliga a
todos los municipios a la prestación de los servicios de cementerio, pero no establece
esa obligación para los servicios funerarios.
La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su artículo 24 dispone que las
actividades públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener
consecuencias negativas para la salud, serán sometidas por los órganos competentes
a limitaciones preventivas de carácter administrativo, de acuerdo con la normativa
básica del Estado. Además, continúa en su artículo 25 estableciendo la necesidad de
establecer reglamentariamente la exigencia de autorizaciones sanitarias, así como la
obligación de someter a registro por razones sanitarias a las empresas o productos,
así como las condiciones que deberán cumplir las autorizaciones y registros
obligatorios que se establezcan. En lo que respecta a las competencias de las
corporaciones locales, esta Ley en la letra e) del apartado 3 del artículo 42 dicta:
?3. No obstante, los Ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de las demás
Administraciones Públicas, tendrán las siguientes responsabilidades mínimas en
2 En la redacción previa a las modificaciones introducidas por la Ley 27/2013, este artículo 25.2 dictaba:
?2. El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las
Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:
(?)
j) Cementerios y servicios funerarios.
(?)?
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relación al obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios:
(?)
e) Control sanitario de los cementerios y policía sanitaria mortuoria.?
La entrada en vigor de las disposiciones (artículos 22 a 24) contenidas en el Capítulo
III del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter
fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica (en adelante RDL
7/1996) supuso la supresión de la reserva del ejercicio de servicios mortuorios a favor
de las Entidades Locales que hasta entonces recogía el art. 86.3 LRBRL, y liberalizó la
prestación de los servicios funerarios. Este Real Decreto implicó la apertura del
mercado de los servicios funerarios a las empresas privadas y la actividad queda
sometida solo a una autorización municipal de carácter reglado (con unos requisitos
mínimos y objetivos) que habilita a prestar dichos servicios en el término municipal
correspondiente. La liberalización de la actividad también conllevó la libertad para fijar
los precios por cada empresa.
La Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso de la productividad,
mediante la modificación de la redacción del artículo 22 del RDL 7/1996, habilita para
la prestación de servicios funerarios en todo el territorio nacional, atribuyendo de
nuevo a la autorización carácter reglado pero, en esta ocasión, según los criterios
mínimos fijados por el Estado y las Comunidades Autónomas en el desarrollo de sus
competencias. También añade que las normas que regulen los requisitos de las
autorizaciones municipales no podrán establecer exigencias que desvirtuasen la
liberalización del sector. Igualmente, la Ley 24/2005 establece medidas de
liberalización para la actividad de transporte funerario, posibilitando que una empresa
funeraria autorizada para operar en un municipio pueda realizar el traslado de
cadáveres en todo el territorio español, siempre que cumpla con los requisitos exigidos
en las normas de policía sanitaria mortuoria que fueran aplicables.
Los servicios funerarios están sometidos también al nuevo marco regulador de las
actividades de servicios vigente en España, conforme a lo dispuesto en la Ley
17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio,3 y en la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes
para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio. Dentro de este nuevo marco regulador, cualquier medida que suponga una
limitación al acceso o al ejercicio de una actividad económica debe estar justificada por
una razón imperiosa de interés general, proporcional al fin perseguido y no ser
discriminatoria.
La Disposición adicional séptima de la Ley 25/2009, sobre servicios funerarios,
establece que en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, ?el
Gobierno llevará a cabo un estudio y propondrá, en su caso, los cambios normativos
3 Ley que traspone al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.
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necesarios para garantizar la libertad de elección de los prestadores de servicios
funerarios, incluidos los supuestos en que se haya contratado un seguro de decesos,
así como para impulsar la eliminación de otras posibles trabas que puedan derivarse
de la normativa vigente?. En esta línea, con el objetivo de eliminar las numerosas
restricciones a la competencia existentes en la normativa aplicable al sector, y en
cumplimiento del mandato legal establecido en la mencionada disposición adicional
séptima de la Ley 25/2009, el Consejo de Ministros aprobó el 17 de junio de 2011 un
Proyecto de Ley de Servicios Funerarios. Sin embargo, como consecuencia de la
disolución de la IX Legislatura, se produjo la caducidad de dicho Proyecto de Ley,
declarada por la Mesa de la Diputación Permanente del Congreso el día 28 de
septiembre de 2011 y, a día de hoy, aún no se ha retomado su tramitación.
Cabe destacar también la enorme trascendencia de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre,
de garantía de la unidad de mercado (en adelante, LGUM), para el libre ejercicio de las
actividades económicas en general, y en particular para las que se desarrollan en el
sector de los servicios funerarios. Esta Ley contiene las disposiciones necesarias para
garantizar la integridad del orden económico y facilitar el aprovechamiento de
economías de escala y alcance del mercado mediante el libre acceso, ejercicio y la
expansión de las actividades económicas en todo el territorio nacional, asegurando su
adecuada supervisión. Su entrada en vigor implica la derogación de cuantas normas
de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley. Las conclusiones
recogidas en los informes emitidos hasta el momento por las autoridades
competentes, conforme a los procedimientos de protección de operadores económicos
en el ámbito de la libertad de establecimiento y de circulación, previstos en el Capítulo
VII de la LGUM, ponen de manifiesto la falta de adaptación a la LGUM de gran parte
de la normativa vigente en materia de servicios funerarios, lo que se traduce en la
existencia de numerosas trabas, tanto para el acceso como para el ejercicio de la
prestación de estos servicios, afectando seriamente a la unidad de mercado. Estas
autoridades plantean en sus informes la acuciante necesidad de acometer importantes
reformas legales en el sector, lo que pasa por reemprender la tramitación del Proyecto
de Ley de Servicios Funerarios.
2.2. Normativa autonómica
El artículo 41 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece que las
Comunidades Autónomas ejercerán las competencias asumidas en sus Estatutos y las
que el Estado les transfiera o en su caso, les delegue. En virtud del Real Decreto
1118/81, de 24 de abril, se transfiere a la Junta de Andalucía las competencias del
Estado en materia de sanidad. Así, respecto al marco legal en el ámbito de la
Comunidad Autónoma de Andalucía, la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de
Andalucía, encomendó a la administración sanitaria de la Junta de Andalucía que
estableciera los criterios generales, normas y directrices para el control sanitario en las
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actividades mortuorias. Asimismo, atribuye a los municipios las competencias relativas
al control sanitario de los cementerios y policía sanitaria mortuoria.
En desarrollo de la Ley 2/1998, el Reglamento Andaluz de Policía Sanitaria Mortuoria
aprobado por Decreto 95/2001, de 3 de abril, cuya redacción ha sido objeto de
modificación para adaptar sus disposiciones a la realidad de Andalucía por el Decreto
238/2007, de 4 de septiembre y, más recientemente, por el Decreto 62/2012, de 13 de
marzo, establece en su artículo 30:
?Sin perjuicio de las competencias que corresponden a la Comunidad Autónoma, el
municipio es la Administración competente en materia de autorización y control de
instalaciones y servicios funerarios, de acuerdo con la legislación sanitaria y de
régimen local, y será responsable de garantizar su existencia y prestación a toda la
colectividad ubicada en su término municipal.?
Además, el Reglamento contiene, entre otros, los requisitos relativos a los vehículos
para el traslado de cadáveres, féretros y material funerario, así como sobre cuestiones
de organización administrativa, ubicación, personal necesario, instrumentos, medios
materiales, higiene y desinfección. En particular, en lo que respecta a la ubicación de
los tanatorios y crematorios, el artículo 32 dicta:
?1. La ubicación de tanatorios y crematorios será coherente con la ordenación
urbanística.
2. Los proyectos de nuevos hornos crematorios se someterán al procedimiento de
autorización de emisiones a la atmósfera, regulado por el Decreto 239/2011, de 12 de
julio, por el que se regula la calidad del medio ambiente atmosférico y se crea el
Registro de Sistemas de Evaluación de la Calidad del Aire en Andalucía.?
A continuación, sobre los requisitos generales exigibles a tanatorios y crematorios, el
artículo 33 dispone:
?Los tanatorios y crematorios deben reunir los siguientes requisitos generales:
a) Ubicación: Los tanatorios se ubicarán en edificios de uso exclusivo. Los crematorios
se ubicarán en edificios aislados y de uso exclusivo, pudiendo ubicarse también en
cementerios y tanatorios. En este caso, los tanatorios, además de sus requisitos
particulares, deberán cumplir los requisitos relativos a la ubicación de crematorios.
b) Accesos: El público y los cadáveres tendrán accesos independientes.
c) Dependencias: Las de tránsito y permanencia del público tendrán accesos y
circulaciones independientes de las de tránsito, permanencia y, en su caso,
tratamiento y exposición de cadáveres. Contarán con aseos independientes para el
público y el personal.
d) Personal y equipamiento: Deberán disponer del personal, material y equipamiento
necesario y suficiente para atender los servicios ofertados, garantizando el necesario
nivel de higiene para que no se produzcan riesgos para la salud.?
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Asimismo, el artículo 34 establece los siguientes requisitos particulares de los
tanatorios:
?1. Los tanatorios deben disponer de una zona para la exposición de cadáveres, que
constará, como mínimo, de dos dependencias incomunicadas entre sí, una para la
exposición del cadáver y otra para el público. La separación entre ambas dispondrá de
una cristalera impracticable, lo suficientemente amplia para permitir la visión directa
del cadáver por el público.
La sala destinada a la exposición del cadáver dispondrá de ventilación independiente y
refrigeración entre cero y cuatro grados y de un termómetro indicador visible desde el
exterior.
2. En caso de que dispongan de sala de prácticas de sanidad mortuoria, ésta deberá
tener:
a) Paredes lisas y de revestimiento lavable y suelo impermeable.
b) Una cámara frigorífica, como mínimo, para la conservación de cadáveres.
c) Instalación de ventilación y refrigeración.
d) Lavabo con agua caliente, así como un aseo y ducha para el personal, integrado en
la propia sala o anexo a la misma.?
En relación a los cementerios, hay que tener en cuenta los siguientes artículos del
citado Decreto:
?Artículo 37 Competencias
La aprobación de los proyectos de construcción, ampliación y reforma de cementerios
públicos o privados se realizará mediante la tramitación del correspondiente
procedimiento administrativo, instruido por los municipios u órganos mancomunados y
resuelto por las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Salud.
Artículo 38 Condiciones generales
1. La construcción de los cementerios públicos y privados requerirá la obtención de las
autorizaciones y el cumplimiento de los requisitos establecidos en este Reglamento.
2. Cada municipio deberá disponer, al menos, de un cementerio municipal o
supramunicipal con características adecuadas a su población. Su capacidad será
calculada teniendo en cuenta el número de defunciones ocurridas en los
correspondientes términos municipales durante el último decenio, especificadas por
años, y deberá ser suficiente para que no sea necesario el levantamiento de
sepulturas en el plazo de, al menos, 25 años.
Artículo 39 Requisitos de emplazamiento de los cementerios
1. El emplazamiento de cementerios deberá cumplir los siguientes requisitos:
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a) Los terrenos serán permeables.
b) Alrededor del suelo destinado al cementerio se establecerá una zona de protección
de 50 metros de anchura, libre de toda construcción, que podrá ser ajardinada.
2 La zona de protección podrá reducirse o eliminarse de forma justificada, previo
informe de evaluación de impacto en salud de la Consejería competente en materia de
salud.
Cualquier modificación en la zona de protección, tanto si afecta a la clasificación, a la
categoría o al uso del suelo, estará sometida igualmente a informe de evaluación de
impacto en salud.
3. La delimitación de la zona de protección no conllevará por sí sola la situación de
fuera de ordenación de edificaciones existentes legalmente construidas, salvo que así
lo prevea expresamente el correspondiente instrumento de planeamiento.
4. La ampliación de cementerios que supongan incremento de superficie, así como
aquellas que aún no suponiendo incremento de superficie sí conlleven aumento del
número total de sepulturas previstas en el proyecto inicial requerirán igualmente
informe de evaluación de impacto en salud.
5. El informe de evaluación de impacto en salud previsto en el presente artículo, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 58.2 de la Ley 16/2011, de 23 de diciembre,
de Salud Pública de Andalucía, tendrá carácter preceptivo y vinculante, y se evacuará
en el plazo de tres meses, entendiéndose favorable si no se emite en el plazo
señalado.?4
2.3. Normativa municipal
En virtud de lo dispuesto en la normativa estatal y autonómica citada previamente,
algunos Ayuntamientos andaluces han aprobado ordenanzas municipales específicas
en materia de servicios funerarios y de cementerio. En dichas ordenanzas, se
establecen requisitos adicionales de acceso a la actividad funeraria y diversas
obligaciones que deben cumplir las empresas. En caso de que algún Ayuntamiento
andaluz no haya aprobado las ordenanzas municipales al respecto, se estará a lo que
disponga el Reglamento Andaluz de Policía Sanitaria Mortuoria en lo referente a los
requisitos exigidos para acceder a la actividad y el ejercicio de la prestación de
servicios funerarios. En particular, y conforme a lo expuesto previamente, se precisa
4 Artículo 39 redactado por el apartado 1.º de la disposición final sexta del D [ANDALUCÍA] 36/2014, 11
febrero, por el que se regula el ejercicio de las competencias de la Administración de la Junta de
Andalucía en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo («B.O.J.A.» 20 febrero).Vigencia: 21
febrero 2014.
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autorización previa del Ayuntamiento para el ejercicio de la actividad, y para su
obtención es necesario cumplir una serie de exigencias contenidas en los artículos 30
a 36 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de Andalucía, relativas a la
ubicación, a los accesos, a las características de las dependencias, al número de
salas, equipamiento personal, material y técnico, además de disponer del terreno
urbano necesario de conformidad con el plan de ordenación urbanístico para poder
construir estas instalaciones.
En el caso del Ayuntamiento de Fuengirola, este aprobó la Ordenanza reguladora de
actividades funerarias y otros servicios mortuorios el día 8 de octubre de 1996 (Boletín
Oficial de la Provincia de Málaga núm. 215, de 8 de octubre de 1996), posteriormente
modificada por Acuerdo de 27 de noviembre de 1996.
Los artículos 21, 22, 24 y 25 de esta Ordenanza establecen:
?Artículo 21. Toda empresa de servicios funerarios deberá contar en todo momento,
como mínimo, y dentro del término municipal de Fuengirola:
- Vehículos adecuados para el traslado de cadáveres y enseres en la siguiente
proporción. Dos coches fúnebres y un furgón de traslados y para transporte de arcas y
otros elementos.
- Féretros en número suficiente para la prestación del servicio, en la siguiente
proporción: treinta féretros comunes, cinco de párvulos, veinte de traslados y diez de
cremación. La mitad de dichos féretros disponibles serán del tipo adecuado para el
servicio básico definido en esta ordenanza.
- Locales adecuados, todos debidamente individualizados y separados, aunque
pudieran estar en el mismo edificio, destinados a:
? Aparcamiento, lavado y desinfección de vehículos, con capacidad para todos
los vehículos del servicio, sin que sea posible el estacionamiento en los mismos de
cualquiera otra clase de vehículos.
? Almacén de féretros y demás efectos, sin que éstos puedan estar
depositados en otras dependencias de la empresa, salvo exposición.
? Oficina de servicios, dotada de zona de recepción y contratación, oficina
administrativa, exposición de féretros y demás enseres, aseos públicos y aseos y
duchas para el personal.
- Otros materiales que deberán estar en todo momento en perfecto estado de limpieza
y desinfección, tales como prendas, calzado y accesorios protectores para el personal
en el manejo de cadáveres y restos, bien de un solo uso, o bien de materiales
adecuados para su correcto lavado y desinfección.
Toda empresa de servicios funerarios deberá tener abierta al público su oficina de
servicios 24 horas al día todos los días del año.?
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?Artículo 22. No podrán prestar en el municipio servicio alguno, de los comprendidos
en este capítulo, empresas que carezcan de la correspondiente autorización
habilitante otorgada por el Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola.?
?Artículo 24. Quienes pretendan ejercer cualquiera de las actividades reguladas por
esta ordenanza deberán solicitar inscripción en el Registro Municipal de Empresas de
Servicios Funerarios y Mortuorios y, en su caso, licencia de obras, presentando
memoria con todos los datos necesarios para acreditar el cumplimiento de la
normativa aplicable, planos de situación y de detalle de los locales maquinaria e
instalaciones a realizar.?
?Artículo 25. Obtenida la inscripción en el Registro Municipal y concedida, en su caso,
licencia de obras, y ejecutadas las instalaciones deberán obtener licencia de apertura
y funcionamiento, presentando memoria justificativa de la organización de los
servicios, organización del personal para atenderlos, y medios materiales a
disposición, conforme a la ordenanza.?
3. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO
Con carácter previo a la definición del mercado relevante en el presente expediente,
este Consejo estima conveniente destacar las características singulares que, de
acuerdo con la doctrina científica5 y los estudios sobre el sector realizados por las
autoridades de competencia autonómicas6, presentan la oferta y la demanda en el
mercado de servicios funerarios. Esta exposición ayudará a comprender mejor su
funcionamiento y facilitar la delimitación del mercado de referencia.
5 Entre aquellos que se centran en el mercado español de servicios funerarios cabe destacar:
Observatorio de Política de la Competencia, Instituto de Empresa, Análisis del entorno competitivo del
sector funerario español y de los esfuerzos de liberalización, Madrid (2005); Francisco Marcos, El coste
de la muerte. Competencia y consumo en el mercado de servicios funerarios, Aranzadi, Pamplona (2006);
Daniel Albalate, Germà Bel (Director), Xavier Fageda, El cost del darrer viatge: concentració, competencia
i interacció entre sector públic i privat en els serveis funeraris, (2010).
6 Estudio sobre la competencia en el sector de los servicios funerarios en Cataluña, de la Dirección
General de Defensa de la Competencia del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalitat de
Catalunya, de 16 de marzo de 2007; el promovido por el Tribunal Gallego de Defensa de la Competencia,
El sector de servicios funerarios en Galicia desde el punto de vista de la competencia, de diciembre 2008;
el del Servicio Vasco de Defensa de la Competencia, El sector funerario en la Comunidad Autónoma de
Euskadi, octubre 2010; y el de la Autoritat Catalana de la Competència, El uso del tanatorio y sus efectos
sobre la competencia en los servicios funerarios, de julio de 2016.
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3.1. La demanda de servicios funerarios
La demanda de servicios funerarios posee las siguientes particularidades que la hacen
singular:
i. Es una demanda forzosa y de primera necesidad, donde el consumo es
preceptivo.
ii. Se trata de una demanda ocasional a la que el consumidor, por regla general, solo
deberá hacer frente muy pocas veces a lo largo de su vida.
iii. En general, la decisión de compra se toma de forma imprevista y con carácter
urgente. Recuérdese que la legislación obliga a dar un destino final a los
cadáveres dentro de un plazo de tiempo determinado, por lo que la capacidad de
búsqueda y comparación entre proveedores alternativos es muy baja. Todo ello
influye en la escasa elasticidad de la demanda respecto al precio.
iv. Existen problemas de información asimétrica. Generalmente, hay un absoluto
desconocimiento de los precios de los servicios funerarios antes de que se
produzca la necesidad de recurrir a esos servicios, de las características y
condiciones de los productos y servicios funerarios, así como de la necesidad o
complementariedad de los mismos, ya sea por falta de experiencia, por la
ausencia de interés por el cliente en conocer este mercado, debido a la
concepción tabú de la muerte, o por las circunstancias psíquicas y emocionales
del mismo.
v. Además, hay que tener en cuenta que las circunstancias anímicas que rodean al
consumidor no son las más idóneas para tomar decisiones de compra y, por lo
tanto, éstas no se adoptan bajo criterios de estricta racionalidad. Este particular
contexto emotivo, unido al desconocimiento sobre los servicios funerarios y sobre
sus precios, determina que con frecuencia se produzca una demanda inducida de
más prestaciones funerarias de las necesarias o las deseadas.
vi. Otro condicionante de la demanda de los servicios funerarios es su carácter local.
La práctica real es acudir a un proveedor local, y en extraña ocasión se acude a
empresas que no se encuentren geográficamente próximas al lugar del entierro o
incineración, precisamente por ser este el lugar donde normalmente se van a
prestar la mayoría de servicios funerarios, especialmente los de tanatorio.
vii. En condiciones normales, la demanda de servicios funerarios es constante y
previsible porque depende de las defunciones de los habitantes del municipio y
estas son similares, año tras año. Como se desprende de los datos e informes
disponibles en el Instituto Nacional de Estadística y en el Instituto de Estadística y
Cartografía de Andalucía sobre el número de defunciones, es un mercado de
demanda estable, con escasas variaciones interanuales. No obstante, dada la
estructura de la pirámide poblacional española, el progresivo envejecimiento de la
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población permite pronosticar que se produzca un mayor número de defunciones
al año y, por tanto, que la demanda de servicios funerarios crezca en el futuro.
viii. La demanda de los servicios funerarios se encuentra intermediada por las
empresas aseguradoras. En el mercado español, la prestación de los servicios
funerarios está estrechamente relacionada con el mercado conexo de los seguros
de deceso. Según se indica en el Estudio sobre los servicios funerarios en
España, de 28 de junio de 2010, del Ministerio de Economía y Hacienda y del
Ministerio de Sanidad y Política Social, aproximadamente el 60% de la población
española dispone de una póliza contratada con una compañía de seguros,
existiendo 61 entidades aseguradoras autorizadas en este ramo, tres de las
cuales absorben el 73 % del volumen de primas (Santa Lucía, Ocaso y Mapfre).
ix. Una consecuencia de la característica anterior es que los principales clientes de
las empresas funerarias son las compañías aseguradoras, que operan en el
mercado de los servicios funerarios de dos formas: contratando servicios
funerarios para sus asegurados o bien participando en empresas funerarias. De
hecho, las principales compañías del sector de seguro de deceso del Estado
español intervienen en el mercado de prestación de servicios funerarios, bien
directamente o a través de filiales, en un creciente proceso de integración vertical
de las compañías aseguradoras en el sector funerario. Debe señalarse, en este
sentido, que el artículo 4 del Texto refundido de la Ley de ordenación y
supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto legislativo
6/2004, de 29 de octubre, prohíbe a las entidades aseguradoras el ejercicio de
cualquier otra actividad comercial diferente de la propia de la actividad
aseguradora. Si bien, ese mismo artículo añade que ?no se entenderá incluida en
tal prohibición la colaboración con entidades no aseguradoras para la distribución
de los servicios producidos por éstas?. La necesidad de incorporación del derecho
comunitario de seguros y la adaptación normativa al desarrollo del sector
asegurador motivaron que se sustituyera el texto refundido mencionado por la Ley
20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades
aseguradoras y reaseguradoras, integradora de toda la normativa que afecta al
sector, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 1 de enero de 2016. La prohibición
mencionada anteriormente aparece recogida ahora en el artículo 5.1 b) del nuevo
texto legal.
x. Por último, la regulación actual sobre servicios funerarios en el marco de un
contrato de seguro de decesos, no facilita la libre elección de proveedor funerario
por parte de las personas que han de contratar dichos servicios, de modo que al
no existir una regulación específica, en la práctica suelen ser generalmente las
compañías aseguradoras las que eligen a la empresa funeraria que presta el
servicio, pudiéndose limitar la competencia efectiva en el mercado.
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3.2. La oferta de servicios funerarios
Cabe destacar los siguientes rasgos distintivos de la oferta de servicios funerarios:
i. Opera en un mercado en que la demanda está garantizada.
ii. Requiere de autorización para determinadas actividades funerarias.
iii. En consonancia con lo señalado para la demanda, la oferta de servicios funerarios
tiende a ser de carácter local, no solo por la naturaleza de las prestaciones o las
exigencias de la demanda, sino también por la imposibilidad de que el proveedor
de muchos de estos servicios se encuentre en un lugar lejano (por ejemplo,
transporte, lápidas, entre otros). No obstante, en la actualidad, la incorporación de
grandes empresas funerarias multinacionales y la difusión de acuerdos de
asociación y de agrupación de empresas, permite que el ámbito territorial en el que
operen sea mucho más amplio.
iv. Existe una tendencia tanto a la integración de las distintas prestaciones funerarias,
como a la integración vertical de los mercados. Las empresas funerarias tienden a
proveer las distintas prestaciones de forma integral, bien por sí mismas, bien
coordinando las de varios proveedores a modo de único oferente.
Esta particularidad en la forma de prestación de servicios funerarios favorece los
procesos de integración vertical, incorporando bajo una misma empresa
proveedores de distintos servicios, al resultar en este ámbito muy beneficiosas las
economías de escala. Se observan generalmente en este sector hasta tres tipos
de integración vertical dependiendo de la interacción existente entre agentes que
operan en mercados conexos y/o vinculados: aseguradoras-funerarias,
cementerio-funerarias, hospitales y/o geriátricos-funerarias.
v. Asimismo, el sector de servicios funerarios se caracteriza por una oferta
atomizada, configurada mayoritariamente por pequeñas y medianas empresas. En
el ámbito español, la oferta procede fundamentalmente de pequeñas y medianas
empresas, de carácter familiar que en la mayoría de los casos únicamente operan
en un entorno geográfico limitado, municipal o provincial. No obstante, cabe
destacar el significativo cambio estructural que está experimentado este sector,
motivado por la tendencia a la concentración horizontal, hacia empresas cada vez
de mayores dimensiones y de mayor radio de actuación.
vi. La oferta de servicios varía a lo largo del tiempo a fin de adaptarse a las nuevas
tendencias en materia funeraria, y se aprecia un proceso de modernización en el
sector, mediante elevadas inversiones en equipamientos e infraestructuras, lo que
ha favorecido la disponibilidad de tanatorios en los municipios de mayor tamaño; la
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mayoría de ellos, de titularidad privada, mientras que la mayor parte de los
tanatorios de titularidad municipal son gestionados a través de concesiones.
vii. Pese a la liberalización de los servicios funerarios, la oferta está influenciada por
una elevada presencia del sector público municipal en la actividad, dado que los
Ayuntamientos intervienen en el mercado funerario, principalmente, a través de la
construcción y explotación de tanatorios. Así, la iniciativa pública en la prestación
de estos servicios puede producirse directamente o, como viene siendo más
habitual, de forma indirecta, a través de concesiones administrativas o sociedades
mercantiles de titularidad íntegramente municipal y sociedades mixtas.
viii. Uno de los problemas más significativos del sector de los servicios funerarios es la
falta de transparencia de precios. Sobre este particular, el TDC indicó en su día
que: ?El consumidor desconoce los precios de los servicios antes de su ocurrencia
porque en la mayoría de los casos las empresas funerarias no facilitan información
ni antes de producirse el deceso ni una vez ocurrido éste a través de una llamada
telefónica? (vid. entre otros, Informe del TDC sobre la concentración C-85/04,
INTUR/Euro Stewart; o el Informe del Servicio de Defensa de la Competencia N-
05031 INTUR/ Funerarias Altoaragón, de 11 abril 2005).
En el estudio sobre el sector efectuado por el Servicio Vasco de Defensa de la
Competencia, ya citado, en relación a los precios, se recoge textualmente lo
siguiente:
?(?) Se ha observado que las tarifas no están expuestas al público. Asimismo,
es habitual que las compañías utilicen una lista de precios o catálogo de uso
exclusivamente interno.
A solicitud del cliente se procede a la emisión de un presupuesto global según los
criterios expresados, si bien, en ocasiones, es la propia funeraria, en función del
contenido y alcance del seguro de deceso contratado, quien define el contenido y
alcance del sepelio y servicios relacionados y, en consecuencia, el precio del
mismo.
El coste total del servicio se ha visto influenciado por las nuevas tendencias
desarrolladas en este mercado (?.).
Se observa, en cualquier caso, falta de transparencia con relación a los precios de
los productos y servicios (?)?.
3.3. Definición del mercado relevante
De acuerdo con lo establecido en el apartado 9 de la Comunicación de la Comisión
Europea relativa a la definición del mercado de referencia a los efectos de la normativa
comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03): ?El mercado de referencia en el
[Link]
http://www.google.es/url?sa=t&rct=j&q=el%20sector%20funerario%20en%20la%20comunidad%20autonoma%20de%20euskadi&source=web&cd=1&ved=0CCIQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.ogasun.ejgv.euskadi.net%2Fr51-19204%2Fes%2Fcontenidos%2Finformacion%2Fsvdc%2Fes_svdc%2Fadjuntos%2FEl%2520sector%2520funerario_4.pdf&ei=VQj6TpzjN8LKhAeg0IzjDw&usg=AFQjCNFlRbbkpHFPI1zoWhJl-aPSE_mI9A
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marco del cual se examina una cuestión de competencia se determina combinando el
mercado de producto y el mercado geográfico?.
Conforme a la Comunicación de la Comisión, el mercado de producto de referencia
comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren
intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio, o el uso que
se prevea hacer de ellos.
El mercado de servicios funerarios carece de definición legal como tal, si bien puede
seguirse la noción doctrinal comúnmente aceptada y empleada, tanto por la autoridad
nacional de competencia (vid. Informe del TDC sobre la concentración C-85/04,
INTUR/Euro Stewart; Resolución de la CNC, de 3 de marzo de 2009, Funerarias de
Baleares, Expte. 650/08), como por las autoridades regionales (vid., los estudios sobre
el sector de la Dirección General de Defensa de la Competencia de la Generalitat de
Catalunya de 2007; del Tribunal Galego de Defensa de la Competencia de 2008; y del
Servicio Vasco de Defensa de la Competencia 2010, ya citados en el apartado anterior
de esta Resolución), así como la establecida por el Tribunal de Cuentas en su informe
de Fiscalización de la Gestión de servicios funerarios y de cementerios, de 20 de julio
de 2006, según la cual dicho mercado en un sentido amplio, comprende todas
aquellas actividades que se realizan desde que se produce la defunción de una
persona hasta el momento de su inhumación o incineración.
Por lo tanto, los servicios funerarios se configuran como un mercado autónomo a
efectos de defensa de la competencia, en el que se incluirían actividades de muy
diversa naturaleza, entre ellas, cabría citar: información sobre los trámites
administrativos preceptivos de la defunción; prácticas higiénicas en el cadáver y restos
humanos; suministro de féretros y demás material funerario; enferetramiento y
traslados del cadáver o restos humanos; servicios de tanatorio (velatorio, tanatopraxia,
tanatoestética y demás prácticas sanitarias; depósito de cadáveres, entre otros); y una
serie de servicios complementarios, como los de organización de exequias; alquiler de
vehículos de acompañamiento; publicación de esquelas; ayuda psicológica, entre
otros.
Así, los servicios de tanatorio-velatorio se entenderían comprendidos dentro del
mercado de servicios funerarios, pero estarían excluidos del mismo los servicios de
incineración y los de cementerio, que constituirían servicios conexos pero integrados
en mercados separados, siendo ofertados normalmente desde el sector público.
De hecho, la consideración conjunta de estos tres mercados de servicios, esto es, el
de servicios funerarios, el de servicios de cementerio y el de servicios de crematorio,
constituiría un mercado más amplio, como es el mercado de servicios mortuorios.
Conviene señalar, asimismo, que el mercado de servicios mortuorios, a su vez,
interacciona con otros dos mercados a los que se encuentra inexorablemente
vinculado, como son el de seguros de decesos (dado que aproximadamente en el 60%
de los casos, los servicios funerarios son cubiertos por seguros de decesos) y el de
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servicios sanitarios y geriátricos (puesto que los hospitales y centros geriátricos
aglutinan a la mayor parte de los decesos que se producen en España, sobre todo,
como consecuencia de las actuales tendencias socio-demográficas).
En el presente expediente de acuerdo con el criterio del DI se pueden distinguir tres
mercados de producto: servicios de tanatorio-velatorio, servicios de crematorio y de
servicios de cementerio.
En lo que atañe al mercado geográfico de referencia, conforme a lo establecido en el
apartado 8 de la Comunicación de la Comisión Europea, este ?comprende la zona en
la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos
y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de
competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras
zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de
competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas?.
Tal y como hemos tenido la oportunidad de manifestarnos en otras ocasiones, para
una definición geográfica de mercado, habitualmente se sopesan numerosos factores
cualitativos aplicables a los mercados de producto identificados, entre los que cabe
citar, entre otros: la naturaleza y las características de los productos y servicios, el
ámbito de actuación de los operadores, las diferencias o barreras legales,
administrativas o técnicas, el ámbito de las autorizaciones o concesiones
administrativas, y las preferencias de los consumidores.
El mercado de servicios funerarios se ha definido tradicionalmente por el TDC en su
dimensión geográfica como de ámbito local. A este particular, cabe reseñar la
Resolución de la Sala de Competencia de la CNMC de 12 de septiembre de 2017, en
el expediente SAMAD/12/10, Tanatorios Coslada, que confirma el carácter local del
mercado de prestación de los servicios de tanatorio:
?En conclusión, debido a las características de la demanda, así como a la estructura
de la oferta, constituida por pequeñas y medianas empresas, se considera que el
mercado de servicios funerarios tiene un ámbito eminentemente local, lo que hace del
tanatorio más cercano un elemento muy importante en la oferta que presentan las
empresas de servicios funerarios en cada municipio.
Sobre el mercado de servicios de tanatorio y su ámbito geográfico se ha pronunciado
tanto el Consejo de la CNC en las resoluciones de varios expedientes (Expte.
404/1997, Servicios Funerarios de Madrid, de 23 de diciembre de 1997; Expte.
495/2000, Velatorios de Madrid, de 20 de junio de 2001; Expte. 498/2000, Funerarias
de Madrid, de 5 de julio de 2001; Expte. 502/2000, Funerarias Madrid 3, de 9 de
octubre de 2001; Expte. 616/2006, Tanatorios Castellón, de 11 de octubre de 2007;
Expte. 622/2006, Interflora/Tanatorio de Sevilla, de 18 de diciembre de 2007; y Expte.
650/2008, Funerarias de Baleares, de 3 de marzo de 2009), como la Audiencia
Nacional en varias sentencias (SAN de 13 de abril del 2000, de 8 y 16 de noviembre
de 2001 y de 5 de marzo de 2009), y la reciente Sentencia de 9 de diciembre de 2016
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(Recurso de Casación núm. 731/2014). En ellas se afirma su carácter local y de
servicio casi imprescindible.?
Teniendo en cuenta todos los aspectos analizados, coincidiendo con el criterio del DI
se puede concluir que, en el presente caso, el mercado geográfico del servicio de
tanatorio-velatorio se corresponde con el municipio de Fuengirola.
Por lo que respecta al mercado de los servicios de cementerio, el extinto Tribunal de
Defensa de la Competencia7 (en adelante, TDC), al igual que la CNC8, ha considerado
que se trata de ?un mercado de ámbito local, excepto en los casos de los cementerios
mancomunados?. Dado que el único cementerio de Fuengirola es de la titularidad del
Ayuntamiento de esa localidad, en este caso el mercado geográfico a considerar es el
propio municipio de Fuengirola.
Las consideraciones anteriormente expuestas son extensibles a los servicios de
cremación, que también se caracterizan por constituir un mercado de ámbito local. De
ahí que el mercado geográfico que debe tenerse en consideración es el
correspondiente al municipio de Fuengirola.
4.- SOBRE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS
En el presente expediente, el Ayuntamiento de Fuengirola, a través de PARCESAM,
es el único prestador de los servicios de tanatorio, de cementerio y de cremación en el
municipio, sin que exista ninguna otra alternativa de oferta privada de los mismos
(folios 321 a 326)9.
4.1.- Denegación de los servicios de tanatorio-velatorio, cementerio y cremación
Conforme a los datos obrantes en el expediente, PARCESAM habría denegado con
carácter general, al menos desde 2013, la prestación de los servicios de tanatoriovelatorio
, cementerio (inhumación) y cremación en las instalaciones del cementerio de
Fuengirola, cuando tales servicios eran solicitados por empresas funerarias que no
tenían autorización del Ayuntamiento de esa localidad para el desarrollo de su
actividad en dicho municipio.
Entre las empresas a las que se ha denegado los mencionados servicios se encuentra
Servisa, que carece de autorización del Ayuntamiento de Fuengirola, pero que cuenta
con las autorizaciones de los Ayuntamientos de Estepona, Antequera, Málaga y
Marbella para el ejercicio de las actividades de servicios funerarios.
7 Informe del TDC correspondiente al expediente de concentración económica C85/04 INTUR/EURO
STEWART.
8 Resolución del Consejo de la CNC de 17 de septiembre de 2008, ya citada.
9 Información obtenida de la Agenda Funeraria de Málaga.
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La denegación de tales servicios ha sido puesta de manifiesto con fecha 8 de mayo de
2015 por el Gerente de Servisa, en un escrito remitido al Concejal de Sociedades
Municipales del Ayuntamiento de Fuengirola, en el que realiza manifestaciones al
respecto (folio 70).
El contenido del anterior escrito fue reiterado mediante otro de fecha 9 de junio de
2015, dirigido igualmente al Concejal de Sociedades Municipales del Ayuntamiento de
Fuengirola (folio 72). Asimismo, el día 10 de julio de 2015, Servisa volvió a remitir otro
escrito al Concejal de Sociedades Municipales del Ayuntamiento de Fuengirola, en el
que ponía de manifiesto, entre otras cuestiones, que el tanatorio municipal seguía sin
atender las solicitudes que les presentaba cualquier empresa funeraria no radicada en
el término municipal de Fuengirola (folio 74).
Como contestación a los escritos de Servisa, el Gerente de PARCESAM, envía un
correo electrónico (folio 76) el día 17 de julio de 2015 a Servisa, en el que se expone:
?En relación con los escritos de fecha 8 de mayo y 9 de junio, presentados por
su Empresa en el Ayuntamiento de Fuengirola, solicitando cita con la titular de
la concejalía de sociedades municipales, he de informarles que, visto el asunto
en la Asesoría Jurídica, la vigencia de la Ordenanza reguladora de actividades
funerarias y otros servicios mortuorios del Ayuntamiento de Fuengirola, es
plena toda vez que no ha habido cambios normativos, ni a nivel nacional ni
autonómico, que alteren dicha situación.?
Ante la posición mantenida por PARCESAM y el Ayuntamiento de Fuengirola, de
considerar que la referida Ordenanza justificaba la denegación de los servicios a
Servisa, con fecha 20 de julio de 2015, la representación de Servisa remitió un nuevo
escrito (folio 86) al Concejal de Sociedades Municipales del Ayuntamiento de
Fuengirola, en el que manifiesta que diciembre, de garantía de la unidad de mercado, solicitando que pongan fin a la
práctica ?discriminatoria que la empresa municipal Parque Cementerio Fuengirola
viene observando respecto de las funerarias no establecidas en el término municipal
de Fuengirola.?
Con fecha 12 de febrero de 2016, Servisa remitió otro escrito (folio 127) al
Ayuntamiento de Fuengirola, junto con el que se remitía ?el informe final emitido por la
Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado, de fecha 28 de enero de 2016, a
propósito de dicha negativa.?
Con fecha del mismo día 12 de febrero de 2016 (folio 129), se dirige por parte de
Servisa otra carta dirigida a PARCESAM con el siguiente contenido:
?En relación con su reiterada negativa a atender las solicitudes de servicios realizadas
por SERVISA, con la excusa de impedirlo supuestamente la Ordenanza reguladora de
actividades funerarias y otros servicios mortuorios del Ayuntamiento de Fuengirola,
vengo a poner en su conocimiento el informe que ha emitido la Secretaría del Consejo
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para la Unidad de Mercado, de fecha 28 de enero de 2016, relativo a la existencia de
obstáculos a la libertad de establecimiento en el ámbito de la prestación de servicios
funerarios en Fuengirola. Se adjunta copia de dicho informe.
Con base en dicho informe:
1º.- Entendemos que la referida Ordenanza está tácitamente derogada por
contravenir lo dispuesto en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la
unidad de mercado.
2º.- No existe impedimento legal alguno para que SERVISA pueda encargar
directamente a PARCESAM inhumaciones, cremaciones y salas de velatorio.
Por todo ello, formalmente les comunicamos nuestra intención de solicitar de
PARCESAM los servicios de inhumación, cremación y alquiler de salas
velatorio que en el futuro precisen nuestros clientes.
Les agradeceremos den las instrucciones que sean precisas a todo su personal
para que conozcan lo anterior y, en adelante, no se impida a SERVISA la
contratación de dichos servicios.?
La respuesta del Ayuntamiento de Fuengirola a los escritos del Gerente de Servisa la
lleva a cabo la Concejal Delegada de Sociedades Municipales, el día 10 de mayo de
2016 (folio 144), considerando en la misma que ?entendemos que la vigencia de la
Ordenanza reguladora de actividades funerarias y otros servicios mortuorios del
Ayuntamiento de Fuengirola, es plena toda vez que no ha habido cambios normativos,
ni a nivel nacional ni autonómico, que alteren dicha situación, por tanto nos ratificamos
en las contestaciones anteriores?.
La denegación de servicios de PARCESAM a Servisa se ha hecho patente en diversos
supuestos, que constan en el expediente (folios 89, 91, 142).
Finalmente, la denegación generalizada de servicios por PARCESAM a las empresas
funerarias no autorizadas por el Ayuntamiento de Fuengirola ha sido reconocida por la
Concejal Delegada de Sociedades Municipales (PARCESAM) de dicho Ayuntamiento
en un escrito presentado en la ADCA el día 22 de febrero de 2017 (folio 198):
?Tenemos que partir de que la Mercantil denunciada no es una empresa
funeraria, y por tanto no presta los mismos servicios que éstas.
Los servicios de inhumación y las cremaciones que correspondan a fallecidos
en el término municipal se realizan por las empresas que hayan obtenido la
oportuna autorización municipal, que como más abajo se dirá, no exige ningún
requisito de imposible cumplimiento más que lo establecido en la ordenanza
municipal.
Por otro lado, los servicios de tanatorio (Salas de velatorio, capilla, cámaras
frigoríficas, consigna de cadáveres y sala de preparación tanatológica), así
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como los de cremación de fallecidos fuera del término de Fuengirola, pueden
ser contratados sin más obstáculos por cualquier funeraria, esté la misma
autorizada o no por el Ayuntamiento de nuestra localidad para la prestación de
los servicios funerarios en la misma. Además no se ponen trabas de ningún
tipo alguno en los traslados que con origen o destino en Fuengirola sean
realizados por funerarias no habilitadas como tales en el término de Fuengirola.
Se aporta a los efectos oportunos documentación justificativa de la realización
y contratación de servicios de los mencionados anteriormente.
Distinto sería si la empresa municipal tuviera un monopolio o ejerciera en
competencia con otras empresas del ramo la actividad de funeraria, pues de
ello podría lucrarse en detrimento de las demás, pero nada más lejos de la
realidad, pues PARCESAM presta un Servicio Público necesario y distinto a los
funerarios que son brindados por los profesionales de dicha actividad.?
Ello queda igualmente de manifiesto de la información obrante en el expediente (folios
241- 242, 270-278, y 286 a 301).
4.2.- Condición de operadora económica de PARCESAM en los mercados de
servicios de tanatorio-velatorio, cementerio y cremación
PARCESAM es una Sociedad Mercantil que presta los servicios de tanatorio-velatorio,
cementerio y cremación en el municipio de Fuengirola, bien a las empresas funerarias,
bien a los particulares, a cambio de una contraprestación económica. Desde esta
perspectiva, tiene la condición de operadora económica en los mercados de tales
servicios mortuorios en el municipio de Fuengirola.
A estos efectos, es indiferente que la única entidad accionista de PARCESAM sea el
Ayuntamiento de Fuengirola, pues para el Derecho de la competencia es irrelevante la
forma en la que una Administración Pública actúa si lo hace como operador económico
en el mercado.
La realización de los indicados servicios supone una actividad materialmente
económica. Esta conclusión no resulta alterada por la afirmación efectuada por la
Concejal Delegada de Sociedades Municipales del Ayuntamiento de Fuengirola:
?Tenemos que partir de que la Mercantil denunciada no es una empresa
funeraria, y por tanto no presta los mismos servicios que éstas.
[?]
Distinto sería si la empresa municipal tuviera un monopolio o ejerciera en
competencia con otras empresas del ramo la actividad de funeraria, pues de
ello podría lucrarse en detrimento de las demás, pero nada más lejos de la
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realidad, pues PARCESAM presta un Servicio Público necesario y distinto a los
funerarios que son brindados por los profesionales de dicha actividad.?
El hecho de que PARCESAM no comparta unos mismos mercados con empresas
funerarias no es óbice para que su actuación pueda ser calificada de empresarial. Es
sabido que el mercado de los servicios funerarios tiene como mercados conexos los
de los servicios de tanatorio-velatorio, los de cementerio (entre los que se incluye el de
inhumación) y los de cremación o incineración. Estos tres últimos tienen una gran
repercusión sobre el primero, hasta el punto de que son considerados insumos
imprescindibles sin los cuales no pueden ser prestados los servicios funerarios.
La restricción a la competencia no tiene por qué producirse en el mismo mercado en el
que la entidad incoada opera. Este es el supuesto de todos los abusos de posición de
dominio de exclusión vertical.
Tampoco impide la consideración de PARCESAM como operador económico el hecho
de que preste ?un Servicio Público necesario?, como ya expresó el Tribunal de
Defensa de la Competencia10:
?El hecho que la FMD [Fundación Municipal de Deportes del Ayuntamiento de
Valladolid] persiga la satisfacción de un interés público no impide esta
calificación jurídica. Este Tribunal, coincidiendo con las autoridades y los
tribunales comunitarios, ha señalado reiteradamente que la ausencia de ánimo
de lucro en el ejercicio de una actividad no obsta a su calificación como
económica. Tampoco lo es la circunstancia de que la FMD (en tanto que
Administración Local) goce de amparo legal para la realización de estas
actividades o, incluso como afirma el Servicio, que esté obligada a realizar esta
oferta deportiva por tratarse de un municipio de más de 20.000 habitantes.?
Así pues, una vez constatado que PARCESAM desarrolla una actividad empresarial,
su particular estatuto jurídico, que lo hace depender de una Administración Pública, no
lo sustraería del ámbito del Derecho de la competencia, ni le conferiría ningún
privilegio subjetivo que le permita obviar la prohibición establecida por el artículo 2 de
la LDC.
4.3.- Posición de dominio
Para determinar que una empresa está incurriendo en abuso de posición de dominio, y
en consecuencia, infringiendo el artículo 2 de la LDC, es preciso definir como requisito
previo los mercados de referencia, tanto de producto como geográfico, en el que actúa
dicha empresa. Esto es imprescindible, ya que la posición de dominio ha de producirse
en unos mercados relevantes delimitados.
10 Resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 7 de noviembre de 2006 (Exp. R
673/05, Deportes Valladolid).
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Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, los mercados de referencia en los
que tienen lugar las conductas imputadas en el presente expediente sancionador son
los de prestación de servicios de tanatorio-velatorio, cementerio y cremación en el
municipio de Fuengirola.
Una vez delimitados los mercados relevantes y para la aplicación del artículo 2 de la
LDC, es necesario que se den dos condiciones: la posición de dominio de la empresa
y el abuso de la misma en dicha posición. La CNC afirmó que para que una empresa
incurra en abuso es preciso que tenga una posición de dominio en los mercados de
referencia. Si no hay posición de dominio no cabe la posibilidad de abuso. Para que
una empresa se encuentre en tal posición debe tener un poder económico o
independencia de comportamiento suficientes como para tener capacidad de
actuación sin temer las consecuencias o reacciones ni de sus competidores ni de sus
clientes, y entonces ser capaz de modificar en su propio provecho el precio o cualquier
otra condición comercial, de servicio o característica del producto.
Para analizar si una empresa goza o no de posición de dominio habría que valorar su
poder de mercado e independencia de comportamiento en función de varios factores
entre los que destaca la cuota de mercado, las barreras de entrada y el poder de
negociación de la demanda.
En cuanto a la cuota de mercado, no existen reglas precisas para determinar a partir
de qué cuota se consideraría una posición dominante en un mercado relevante
determinado. No obstante, a grandes rasgos sí puede afirmarse que en general una
cuota de mercado alta y estable en el tiempo sería más indicativa de dominio que de lo
contrario. En el presente expediente, el DI concluye que la cuota de mercado de
PARCESAM es del 100% en el mercado geográfico definido, que es eminentemente
local.
Como ya se ha tenido ocasión de poner de manifiesto con anterioridad, en el momento
en el que se produce el fallecimiento, la familia del difunto no se plantea la posibilidad
de desplazarse, tanto ella como sus allegados, a una localidad distinta de aquella en la
que va a tener lugar su inhumación o cremación, pues lo que intentan es que el
doloroso trance que han de soportar transcurra en el menor tiempo posible. De ahí que
se considere que, al igual que no hay sustituibilidad de la demanda de los servicios de
inhumación y cremación en el cementerio de Fuengirola, tampoco existe de la
demanda de velatorio-tanatorio respecto de las localidades más próximas.
Además, la cuota de mercado es estable en el tiempo, como consecuencia de barreras
de entrada técnicas, económicas y legales lo que permitiría considerar que
PARCESAM no tiene competidores reales ni potenciales en los mercados relevantes
analizados.
En cuanto al poder de negociación de la demanda, aun considerando que Servisa es
una empresa con una implantación nacional, cabe concluir que no existe en el
presente supuesto. A este respecto, es significativo que ni siquiera el pronunciamiento
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de la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado, al conocer de las barreras
planteadas por el Ayuntamiento de Fuengirola a empresas funerarias no autorizadas
por el mismo para el ejercicio de su actividad en el término municipal, fuera suficiente
para alterar la conducta de PARCESAM.
Por todo ello, el DI concluyó que PARCESAM gozaría de posición de dominio estable
en los mercados de referencia que se han definido, ya que actúa en régimen de
monopolio en unos mercados con numerosas barreras de entrada donde las funerarias
que componen su clientela y, particularmente, Servisa, no tienen poder de
negociación.
4.4.- Abuso de posición de dominio
Es preciso recordar que no está prohibido que una empresa tenga una posición de
dominio en un determinado mercado, sino que lo que está prohibido es que realice un
ejercicio abusivo de la misma. En este supuesto, la conducta desarrollada por
PARCESAM cabría incardinarla en una negativa injustificada a satisfacer las
demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
La Comisión Europea parte del supuesto de que, por lo general, una empresa,
dominante, o no, en un determinado mercado de referencia, debe tener derecho a
elegir con quién comercia y a disponer libremente de su propiedad.
No obstante, la doctrina y la jurisprudencia, tanto española como comunitaria, han ido
identificando los distintos supuestos en los que la negativa de suministro de una
empresa con posición de dominio puede ser abusiva.
Los supuestos de negativa de suministro se pueden distinguir en función de si se trata
de negativa de suministro a empresas clientes o a empresas no clientes. A su vez,
dentro de cada una de estas categorías cabe hacer una segunda distinción, y es que
esas empresas compitan o no compitan con la dominante.
En el presente expediente, se trata de una situación en la que las empresas afectadas,
entre las que se encuentra Servisa, son clientes de los servicios de tanatorio-velatorio,
de cementerio y de cremación proporcionados por PARCESAM, en la medida en que
se producen entre ambas partes las relaciones comerciales que unen a los solicitantes
de unos servicios con la entidad proveedora de los mismos.
Sin embargo, PARCESAM no compite con las empresas solicitantes de sus servicios
en el mercado de servicios funerarios, como ha puesto de manifiesto la Concejal
Delegada de Sociedades Municipales del Ayuntamiento de Fuengirola:
?Tenemos que partir de que la Mercantil denunciada no es una empresa
funeraria, y por tanto no presta los mismos servicios que éstas.
[?]
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Distinto sería si la empresa municipal tuviera un monopolio o ejerciera en
competencia con otras empresas del ramo la actividad de funeraria, pues de
ello podría lucrarse en detrimento de las demás, pero nada más lejos de la
realidad, pues PARCESAM presta un Servicio Público necesario y distinto a los
funerarios que son brindados por los profesionales de dicha actividad.?
La denegación de las solicitudes de prestación de los servicios de tanatorio-velatorio,
de cementerio (inhumación) y de cremación resultaría acreditada, de un lado, con los
documentos aportados por Servisa, y, de otro, con el reconocimiento expreso en tal
sentido realizado por la Concejal Delegada de Sociedades Municipales del
Ayuntamiento de Fuengirola.
Por otra parte, la negativa a la prestación de dichos servicios no podría quedar
justificada por la aplicación de la Ordenanza reguladora de actividades funerarias y
otros servicios mortuorios, aprobada por el Ayuntamiento de Fuengirola el día 8 de
octubre de 1996 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 8 de
noviembre de ese mismo año. Es indudable que dicho Ayuntamiento, en el uso de las
potestades que la legislación de régimen local le confiere, puede regular el ejercicio de
las actividades funerarias en Fuengirola. Ahora bien, tales potestades deben
emplearse en el marco del régimen jurídico vigente: Ley 7/1985, de 2 de abril,
reguladora de las Bases del Régimen Local; Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio,
sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad
económica; Decreto 95/2001, de 3 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de
Policía Sanitaria Mortuoria; Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a
las actividades de servicios y su ejercicio; Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de
medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios; Ley
20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.
En este sentido, el libre ejercicio de las actividades de servicios, que promovió la Ley
17/2009, de 23 de noviembre, ha alcanzado sin duda al ejercicio de las actividades
funerarias, y se ha fortalecido aún más con la vigencia de la Ley 12/2012, de 26 de
diciembre, y sobre todo con la LGUM. Ninguna norma de rango reglamentario, como la
Ordenanza municipal, puede oponerse a lo previsto en la LGUM.
La Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado tuvo ocasión de pronunciarse
sobre los requisitos exigidos por la citada Ordenanza del Ayuntamiento de Fuengirola
con las siguientes conclusiones:
? ?La negativa del cementerio municipal, del crematorio y del tanatorio de
Fuengirola, a atender determinadas solicitudes de servicios de inhumación
y de salas de velatorio presentadas por funerarias radicadas fuera de
Fuengirola, parece infringir los principios de no discriminación (artículos 3 y
18 de la LGUM) y de eficacia de las actuaciones de las autoridades
competentes en todo el territorio nacional (artículos 6, 18, 19 y 20) de la
LGUM.
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? La exigencia de inscripción en un registro, asimilable a una autorización,
debería examinarse a la luz del principio de necesidad y proporcionalidad
recogido en los artículos 5 y 17 de la LGUM que regula el principio de
necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades
competentes, para estudiar su sustitución por una declaración responsable
o comunicación previa.
? Del mismo modo los requisitos exigidos para la prestación de servicios
funerarios deben analizarse a la luz del artículo 5 de la LGUM.
? La exigencia de la licencia de apertura y funcionamiento es contraria al
artículo 3 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de
liberalización del comercio y de determinados servicios.?
En todo caso, no es solo la legislación liberalizadora en el ámbito de los servicios ni la
LGUM las que desproveen de justificación a la denegación de los servicios de
tanatorio-velatorio, de cementerio y de cremación llevada a cabo por PARCESAM. Así,
el artículo 4 de la LDC establece:
?1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia
de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán
a las conductas que resulten de la aplicación de una ley.
2. Las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción
de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o
sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin
dicho amparo legal.?
Pues bien, la conducta desarrollada por PARCESAM al denegar los citados servicios
no resulta de la aplicación de ninguna norma con rango legal y, en la medida en que
dicho comportamiento está prohibido por el artículo 2 de la LDC, podría ser
considerada como abuso de posición de dominio.
4.5.- Efectos de la negativa injustificada a la prestación de servicios
La denegación de los servicios de tanatorio-velatorio, de cementerio (inhumación) y de
cremación por parte de PARCESAM a las empresas funerarias no autorizadas por el
Ayuntamiento de Fuengirola ha ocasionado dos efectos, uno directo y otro indirecto.
El efecto directo provocado habría consistido en obligar a dichas empresas funerarias
a contar con otras autorizadas por el Ayuntamiento para poder obtener los servicios
referidos, distorsionando de este modo el mercado conexo de los servicios funerarios.
Tal conducta ha posicionado mejor en el mercado a las empresas funerarias radicadas
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en Fuengirola, proporcionándoles una ventaja competitiva en relación con el resto de
las empresas funerarias. Dicho efecto puede comprobarse en la relación de funerarias
locales a que ha debido acudir Servisa para conseguir los servicios de PARCESAM
(folios 265 a 268).
El efecto indirecto causado habría sido el incremento que han experimentado los
servicios funerarios como consecuencia de la inserción de una empresa intermediaria.
La imposibilidad de poder prestar directamente los servicios funerarios ha originado
lógicamente un incremento de los costes, pues en lugar de tener que pagar a un único
proveedor de servicios, se ha debido retribuir a dos. La posterior repercusión de los
costes empresariales ha generado al mismo tiempo que los destinatarios últimos de
los servicios, las entidades aseguradoras y las familias sin seguro de decesos, hayan
visto aumentados los precios a satisfacer por la prestación de dichos servicios.
4.6.- Control de PARCESAM por el Ayuntamiento de Fuengirola
De conformidad con los artículos 10 y siguientes de los Estatutos de PARCESAM,
entre los órganos de gobierno de la entidad se encuentra la Junta General, ?constituida
por la Corporación en pleno del Ilte. Ayuntamiento de Fuengirola?, y el Consejo de
Administración, a quien corresponde las siguientes facultades:
?La Empresa será administrada y regida por el Consejo de Administración, el cual
asume además la representación social y tiene plenitud de facultades, sin más
limitaciones que las reservadas por la Ley, o estos Estatutos a la Junta General de
Accionistas.?
Por su parte, el Consejo de Administración está integrado por la Presidencia, ?que
recaerá forzosamente, en el Iltmo. Sr. Alcalde, o miembro de la Corporación en que
pueda delegar?, y ?8 Vocales, tres de los cuales serán miembros de la Corporación y
los cinco restantes, personas especialmente capacitadas?.
El control de PARCESAM por el Ayuntamiento de Fuengirola no resulta acreditado
únicamente por los Estatutos de la entidad, sino que viene refrendado asimismo por la
conducta desarrollada en la relación con Servisa. Es la Concejal Delegada de
Sociedades Municipales del Ayuntamiento de Fuengirola quien responde al
representante de Servisa, justificando la denegación de servicios de PARCESAM.
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Igualmente, es la responsable de las Sociedades Municipales del Ayuntamiento de
Fuengirola la interlocutora en las comunicaciones mantenidas entre PARCESAM y la
ADCA, siendo esta circunstancia fiel reflejo de que es dicha Corporación la que asume
el control de dicha Sociedad Municipal.
5.- PROPUESTA DEFINITIVA DE COMPROMISOS
Como ya se ha puesto de manifiesto en los Antecedentes de Hecho de la presente
Resolución, con fecha 15 de enero de 2018 tuvo entrada en el Registro de la ADCA un
escrito de Dª FFF, Concejal Delegada de Sociedades Municipales (Parque Cementerio
de Fuengirola, S.A.M.) del citado Ayuntamiento (folio 439) en el que formulaba la
siguiente propuesta definitiva de compromisos, manifestándose que tales
compromisos son vinculantes ?desde ese mismo momento?, para la terminación
convencional del procedimiento:
?1. La no aplicación de los artículos de la Ordenanza Municipal que han dado
lugar al presente expediente (21, 22, 24, 25, 27 y 28), y que ya venía
haciéndose por parte de la entidad Parcesam desde la adopción de la medida
cautelar acordada en el curso del procedimiento.
2. De adaptar la Ordenanza Municipal a la legislación sobre la Defensa de la
Competencia, mediante el oportuno procedimiento, dentro de la primera
modificación que se proponga al Órgano Competente.
3. Comunicar a la ADCA la propuesta de modificación y posterior aprobación
de la misma, tendente a derogar los artículos 21, 22, 24, 25, 27 y 28 de la
Ordenanza Municipal reguladora de las actividades funerarias y otros servicios
mortuorios.?
Igualmente, el mismo día 15 de enero de 2018 tuvo entrada en el Registro de la ADCA
otro escrito de Dª FFF, en representación de PARCESAM (folio 440), en el que
formulaba la siguiente propuesta definitiva de compromisos para la terminación
convencional del procedimiento, e igualmente manifestando que los compromisos eran
vinculantes desde ese mismo momento:
?1.- Prestar la totalidad de los servicios encomendados por el Ayuntamiento a
cualquier empresa funeraria que los demande, y que se encuentre legalmente
establecida.
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2.- No ejecutar ninguna conducta formal o materialmente equivalente a las
reguladas en los artículos 21, 22, 24, 25, 27 y 28 de la Ordenanza Municipal.
3.- Publicar los compromisos adquiridos en la Página Web de PARCESAM
para su general conocimiento.?
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto y base jurídica
El artículo 52.1 de la LDC establece que el Consejo de la CNC (actual CNMC), a
propuesta de la Dirección de Investigación (actual Dirección de Competencia), podrá
resolver la terminación convencional del procedimiento sancionador incoado cuando
los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre la
competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede
suficientemente garantizado el interés público. En este sentido, el artículo 8.1.a) de los
Estatutos de la ADCA, aprobados por Decreto 289/2007, de 11 de diciembre, atribuye
expresamente dicha función a este Consejo de Defensa de la Competencia de
Andalucía, a propuesta del DI.
Por otro lado, el artículo 39.6 del RDC dispone que esta Resolución establecerá como
contenido mínimo: a) la identificación de las partes que resulten obligadas por los
compromisos, b) el ámbito personal, territorial y temporal de los compromisos, c) el
objeto de los compromisos y su alcance, y d) el régimen de vigilancia del cumplimiento
de los compromisos.
En este caso, la presunta conducta contraria al artículo 2 de la LDC que motivó la
incoación del presente expediente sancionador consistiría en la negativa injustificada,
al menos desde 2013, a satisfacer la demanda de los servicios de tanatorio-velatorio,
cementerio y cremación en las instalaciones de las que es titular la entidad
PARCESAM en el municipio de Fuengirola, con carácter general a las empresas
funerarias no autorizadas por el Ayuntamiento de esa localidad para el desarrollo de
su actividad, y, en particular, a Servisa, excepto los servicios de tanatorio-velatorio y
cremación correspondientes a personas fallecidas fuera de dicho término municipal.
En concreto, esta conducta constituiría un abuso de la posición de dominio de
PARCESAM en los mercados de prestación de los servicios de tanatorio-velatorio, de
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cementerio y de cremación en el municipio de Fuengirola, ejercido sobre empresas
que no compiten con aquella en el mercado descendente de los servicios funerarios.
El DI propone resolver la terminación convencional de este expediente sancionador, al
considerar que los compromisos presentados resuelven los problemas de competencia
que pudieran derivarse de las conductas objeto del mismo.
Por tanto, el objeto de esta Resolución es determinar si procede la terminación
convencional del presente expediente, una vez que se concluya que los compromisos
presentados por el Ayuntamiento de Fuengirola y PARCESAM son adecuados para
resolver los efectos sobre la competencia, quedando garantizado suficientemente el
interés público.
SEGUNDO.- Valoración jurídica de las presuntas conductas anticompetitivas
El artículo 2 de la LDC, al regular el abuso de la posición de dominio, establece:
?1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición
de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
2. El abuso podrá consistir, en particular, en:
[?]
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de
prestación de servicios.
[?]?.
En el presente expediente la conducta de PARCESAM podría constituir un abuso de la
posición de dominio que PARCESAM mantiene en el municipio de Fuengirola en los
mercados relativos a los citados servicios.
La conducta de denegación de los referidos servicios podría considerarse acreditada
con las pruebas documentales aportadas por Servisa, con la actitud pasiva de
PARCESAM y con las manifestaciones realizadas por la Concejal Delegada de
Sociedades Municipales del Ayuntamiento de Fuengirola.
Las pruebas documentales pondrían de manifiesto la realización de reiteradas
solicitudes por el personal de Servisa para conseguir que PARCESAM le prestara
servicios, mediante correo electrónico o de forma presencial en las instalaciones del
cementerio. Ello ha quedado reflejado en los textos del correo y en la hoja de
reclamaciones presentada por aquella entidad.
A ello hay que sumar los múltiples escritos remitidos por el Gerente de Servisa tanto a
PARCESAM como al Ayuntamiento de Fuengirola, reclamando la prestación de
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servicios, que o bien no han sido contestados o bien han sido respondidos en un
sentido negativo.
Por otra parte, tan relevantes como medios de prueba son las acciones como las
omisiones, y PARCESAM ha mantenido una pasividad total ante las constantes
reclamaciones de Servisa para que le prestara los servicios requeridos, que no puede
ser interpretada de otro modo más que como una denegación de los mismos.
Una prueba especialmente cualificada para la acreditación de los hechos descritos es
el reconocimiento de la conducta de PARCESAM realizada por la responsable
municipal de dicha Sociedad, al intentar justificar ese comportamiento con base en la
aplicación de la Ordenanza municipal. Desde su perspectiva, la controversia no es
tanto fáctica como jurídica, a excepción de los servicios de tanatorio-velatorio y
cremación correspondientes a personas fallecidas fuera del término municipal de
Fuengirola, cuya prestación a entidades no autorizadas acredita mediante la
cumplimentación de un listado previamente remitido por la ADCA.
a) Las Administraciones Públicas como operadores económicos
El artículo 63.1 de la LDC establece la posibilidad de imponer sanciones ?a los agentes
económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que,
deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley?. Este
precepto concuerda con la previsión contenida en el apartado primero de la
Disposición adicional cuarta de la LDC:
?1. A efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier
persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del
estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación.?
Son numerosas las autoridades de defensa de la competencia que han afirmado la
plena aplicación a las entidades públicas, actuando directamente o a través de
entidades dependientes de las mismas, de las prohibiciones contenidas en la LDC11.
Por su parte, el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía también se ha
pronunciado sobre esta cuestión12:
administraciones públicas se encuentra ampliamente resuelto, en buena medida como
consecuencia de la redacción que se ha dado a la Disposición adicional cuarta de la
LDC que establece expresamente que a ?los efectos de lo previsto en esta Ley, se
entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad
económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de
financiación?.
11 Resoluciones del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 27 de julio de 2006 ((Expte.
594/05, Cines Campoo) y del Consejo de la CNC de 7 de mayo de 2008 (Expte. 632/07, Feriantes
Ayuntamiento de Peralta), entre otras.
12 Resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía de 21 de julio de 2011
(Resolución S/06/2011, Ayuntamiento de Marbella).
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Previamente, y aunque en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia, no se hacía referencia al elemento subjetivo de la infracción ni contenía
una definición del concepto de empresa, la línea interpretativa que se vino a consolidar
en su aplicación ha sido la del sometimiento de cualquier administración pública a las
normas de competencia cuando ésta actúa como operador económico; esto es,
cuando ofrece o adquiere bienes y servicios en los mercados, incidiendo con su
comportamiento en la estructura y funcionamiento de aquellos.
En sus resoluciones, tanto el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (en
adelante, TDC) como la CNC en aplicación de dicho texto legal, han mantenido de
forma reiterada este criterio. Así por ejemplo, en su Resolución de fecha 30 de octubre
de 1993, Expte. 325/92, Emorvisa, el TDC declaró expresamente que ?la defensa de la
competencia se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como un mandato que
entronca directamente con el art. 38 de la Constitución y que vincula a todos los
poderes públicos incluidas las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales?.
Posteriormente, en su Resolución de 30 de abril de 1996, Expte. R 148/96, Tragsa, el
TDC precisó que las administraciones públicas ?son sujetos operadores en el mercado
en función de demandantes cuando encargan suministros, obras y servicios?, enfoque
que fue igualmente asumido en su Resolución de 23 de junio de 1998, Expte. r 278/97,
Microordenadores, y confirmado por la Audiencia Nacional en su Sentencia de 19 de
diciembre de 2001.
De igual modo, dicho tribunal vino a señalar expresamente que ?el Derecho
Administrativo no es el único derecho que regula toda la actividad de la Administración
Pública? (Resolución de fecha 18 de diciembre de 2003, Expte. r 572/03, Servicios
Deportivos Logroño), así como que la Ley 16/1989 ?es una Ley general, sin
excepciones sectoriales, que obliga a todos los operadores públicos y privados y que
ha de respetarse por todos ellos en sus actuaciones en el mercado, sin que siquiera
exista una exoneración genérica de los actos de la Administración Pública respecto de
las prohibiciones que establece? dicha Ley (Resolución de 7 de noviembre de 2006,
Expte. r 673/05, Deportes Valladolid).
Como apuntamos más arriba, estos planteamientos doctrinales de los órganos de
defensa de la competencia han sido confirmados por la jurisprudencia. Además de la
Sentencia de la Audiencia Nacional antes mencionada, este tribunal se pronunció con
claridad al manifestar que el término agente económico tiene un contenido amplio que
incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos, cualquiera que sea su
forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado (SAN de
18 de febrero de 2009).
Por su parte, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de junio de 2007, ha
señalado que la mención que el artículo 10 de la derogada Ley 16/1989, de 17 de julio,
de Defensa de la Competencia (actual artículo 61 LDC), realiza a los agentes
económicos que pueden ser sancionados por vulnerar las prohibiciones en materia de
competencia ?no debe entenderse en el sentido de que sólo pueden ser sancionados
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de acuerdo con el mismo aquellos agentes sometidos al derecho privado y no al
derecho administrativo, sino como una referencia a cualquier sujeto que actúe en el
mercado, aún en los casos en los que las propias Administraciones Públicas o los
organismos y sociedades de este carácter lo hagan sometidos en mayor o menor
medida al derecho administrativo?.
Todo ello no viene sino a confirmar que la actuación de las administraciones públicas
en materia de contratación, además de a las normas administrativas que le sean de
aplicación e independientemente de las funciones que ejerzan y el carácter público o
privado de las mismas, deberá adecuarse y podrá enjuiciarse conforme a lo dispuesto
en la normativa de defensa de la competencia.>>
b) Abuso de posición de dominio
La determinación de si ha existido o no abuso de posición de dominio exige, como es
pacífico tras muchas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por
todas la de 24/05/2012, Asunto T-111/08), seguir tres pasos sucesivos: la
determinación de los mercados relevantes (tanto respecto del producto como de su
ámbito geográfico), disponer en esos mercados relevantes de posición de dominio y,
finalmente, determinar si las conductas denunciadas merecen el calificativo de
abusivas.
La prueba del abuso de posición de dominio derivaría del uso monopolístico de las
instalaciones del cementerio de Fuengirola por parte de PARCESAM, excluyendo de la
prestación de los citados servicios a las empresas funerarias no autorizadas por el
Ayuntamiento de esa localidad.
En términos similares se ha pronunciado el Consejo de Defensa de la Competencia de
Andalucía, entre otras, en la Resolución de 16 de diciembre de 2015 (S/12/2015,
Tanatorio Pedrera).
También otros órganos de defensa de la competencia han emitido pronunciamientos
sobre la realización de prácticas abusivas en los servicios de velatorio; así, el Tribunal
para la Defensa de la Competencia de Castilla y León, en la Resolución de 13 de
diciembre de 2013 (expediente TDC/SAN//7/2013), advierte sobre los efectos
antijurídicos que pueden derivarse de la gestión exclusiva de un tanatorio.
c) Sobre la aplicación del artículo 4 de la LDC
De conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la LDC, las normas de defensa de la
competencia se aplicarán a las situaciones de restricción de la competencia que sean
causadas por la actuación de los poderes públicos o de las empresas públicas cuando
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no cuenten con amparo legal. Por tanto, se excluye la aplicación de las prohibiciones
contenidas en la LDC a las Administraciones o empresas públicas que estén
amparadas por ley.
La interpretación de esta excepción ha de llevarse a cabo con un carácter restrictivo,
de modo que estarán exentas exclusivamente las conductas que estén amparadas por
normas con rango de ley, ya sean aprobadas por los órganos estatales o autonómicos.
La consecuencia inmediata de esta interpretación es que no quedan exentas las
conductas anticompetitivas protagonizadas por las Administraciones o empresas
públicas, basadas en normas reglamentarias, bien procedan de órganos estatales,
autonómicos o locales. En este sentido se ha pronunciado el TDC13:
?De todo cuanto anteriormente ha quedado expuesto se deduce que la interpretación
de los supuestos de amparo legal ha de ser estricta, e incluso restrictiva, pues
solamente han de considerarse incluidos en la figura aquellas conductas que
respondan a una voluntad explícita del legislador.?
Esta doctrina del TDC ha sido asumida igualmente por la CNC14 y acogida plenamente
por la Audiencia Nacional15, que ha ratificado ese criterio, al que finalmente el Tribunal
Supremo16 le ha conferido el carácter de jurisprudencia.
d) Imputación por control de la conducta
El artículo 61.2 de LDC establece:
?2. A los efectos de la aplicación de esta Ley, la actuación de una empresa es también
imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su
comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.?
Dado que la conducta de PARCESAM es controlada por el Ayuntamiento de
Fuengirola, la actuación desarrollada por dicha Sociedad podría ser también imputable
a la Entidad local. Este criterio se ha plasmado en diversos pronunciamientos de las
autoridades de defensa de la competencia, que tienen como base la Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2010 (Asunto Akzo
Nobel Chemicals Ltd y Akcros Chemicals Ltd contra Comisión Europea).
TERCERO.- Sobre la terminación convencional y la adecuación de los
compromisos
13 Resolución del Pleno del TDC de 4 de marzo de 1999 (Expte. r 335/98, Colegios Notariales), reiterada
por la de 20 de junio de 2003 (Expte. 544/02, Colegio Notarial de Madrid).
14 Resolución del Consejo de la CNC de 20 de enero de 2011 (S/0196/09, Colegio Notarial de Asturias).
15 Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de septiembre
de 2006 y 28 de septiembre de 2012.
16 Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 y
29 de julio de 2015.
[Link]
http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/cnmc/normativa/COMUNICACI%C3%93N%20ATC.pdf
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De conformidad con lo sostenido por la extinta CNC en su ?Comunicación sobre
terminación convencional de expedientes sancionadores?,17 la terminación
convencional es una forma atípica de finalización del expediente sancionador, en la
que este Consejo resuelve poner fin al procedimiento haciendo vinculantes unos
compromisos ofrecidos voluntariamente por el autor o autores de la supuesta conducta
anticompetitiva que ha dado lugar a la apertura de dicho procedimiento, sin necesidad
de que se produzca una declaración sobre la acreditación de la infracción, ni
consiguientemente, se imponga una sanción.
En relación con los compromisos presentados por el Ayuntamiento de Fuengirola y por
PARCESAM, con la finalidad de comprobar si los mismos cumplen con los requisitos
establecidos en el artículo 52 de la LDC, este Consejo estima procedente realizar la
siguiente valoración:
Los compromisos asumidos por el Ayuntamiento de Fuengirola y por PARCESAM
tienen carácter complementario, puesto que los adoptados por la Entidad local se
desenvuelven en el ámbito reglamentario de ordenación de los servicios funerarios en
el municipio, mientras que los de su Entidad instrumental giran en torno a la ejecución
de las previsiones contenidas en la Ordenanza Municipal. Así, la no aplicación de los
artículos citados de dicha Ordenanza supone el reconocimiento de que tales normas
reglamentarias se encuentran en la actualidad tácitamente derogadas, tanto por su
oposición a la LDC como a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad
de mercado (LGUM). En consecuencia, la adaptación de la Ordenanza Municipal a la
LDC, con la derogación expresa de dichas disposiciones, contribuye a reforzar la
seguridad jurídica, a fin de que los operadores económicos, públicos y privados,
puedan conocer, sin género de dudas, las reglas que han de regir el ejercicio de su
actividad en el mercado general de los servicios mortuorios y, más específicamente,
en los correspondientes a los servicios funerarios, de tanatorio, cementerio e
incineración. Como garantía de cumplimiento de tal compromiso, el Ayuntamiento
realizará una comunicación expresa a la ADCA.
La posición de PARCESAM, en cuanto a la puesta en práctica de sus compromisos,
es plenamente coherente con la modificación reglamentaria anunciada por el
Ayuntamiento de Fuengirola, pues, de un lado, supone aceptar plenamente la
prestación de los servicios solicitados por cualquier empresa funeraria legalmente
establecida, sin exigir para ello que esté autorizada específicamente por dicho
Ayuntamiento, y, de otro, implica un reconocimiento expreso de la no aplicación de las
citadas disposiciones de la Ordenanza Municipal. Asimismo, se suma a la voluntad del
Ayuntamiento de aclarar la normativa vigente en la materia, dándole una difusión
práctica en la web de PARCESAM.
17 Comunicación disponible en el siguiente enlace:
http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/cnmc/normativa/COMUNICACI%C3%93N%20ATC.pdf
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En definitiva, la adopción de los compromisos propuestos crearía un nuevo escenario
de mayor competencia efectiva, y su implementación se produciría de manera rápida y
eficiente, siendo viable igualmente la vigilancia de los mismos. De hecho, la ejecución
de tales compromisos supone que no hubiera solución de continuidad con respecto a
las medidas provisionales ya acordadas por el Consejo de Defensa de la Competencia
de Andalucía, a fin de permitir la prestación de servicios en los mercados referidos sin
la aplicación de prácticas restrictivas de la competencia.
Así, tal como manifiesta el DI en la Propuesta elevada a este Consejo, se conseguirían
los siguientes efectos:
? Las autorizaciones obtenidas en otros municipios habilitarían a cualquier
empresa funeraria a desarrollar su actividad en el término de Fuengirola, sin
necesidad de conseguir ninguna autorización adicional del Ayuntamiento.
? Las empresas funerarias legalmente establecidas podrían solicitar y obtener de
PARCESAM la prestación de los servicios de tanatorio, cementerio e
incineración, con independencia del lugar donde hubieran sido autorizadas.
? La Ordenanza Municipal reguladora de las actividades funerarias y otros
servicios mortuorios de Fuengirola quedaría adaptada a la LDC y a la LGUM.
Es evidente, además, que tales medidas favorecerían, como primer efecto, una mayor
competencia entre los operadores económicos intervinientes en los citados mercados,
dando lugar, igualmente, como efecto derivado, a que los usuarios de este tipo de
servicios tuvieran un conjunto más amplio de posibilidades de elección de empresas,
con la consiguiente influencia que el incremento de competidores provocaría
probablemente sobre los precios. Estas circunstancias permiten concluir que el interés
público quedaría así suficientemente garantizado.
Por todas las razones expuestas, y en atención a las consideraciones jurídicas
previas, este Consejo estima que la propuesta de terminación convencional elevada
por el DI se ajusta a lo dispuesto en los artículos 52 de la LDC y 39 del RDC, en el
sentido de que los compromisos definitivos presentados por el Ayuntamiento de
Fuengirola y por PARCESAM resultan objetivamente adecuados para resolver los
problemas de competencia que pudieran derivarse de la conducta objeto del presente
expediente, quedando suficientemente garantizado el interés público.
En mérito a cuanto antecede, vistos los preceptos legales y reglamentarios citados y
los demás de general aplicación, el Consejo de Defensa de la Competencia de
Andalucía
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HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar adecuados los compromisos presentados por el Ayuntamiento de
Fuengirola y por PARCESAM (Parque Cementerio de Fuengirola, S.A.M.) recogidos
en el Hecho Probado 5 de esta Resolución y, en vista de ello, acordar la terminación
convencional del expediente sancionador ES/02/2017 PARQUE CEMENTERIO
FUENGIROLA, al amparo de lo previsto en los artículos 52 de la LDC, 39.5 del RDC y
8.1.a) de los Estatutos de la ADCA.
SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Fuengirola y PARCESAM (Parque Cementerio de
Fuengirola, S.A.M.) quedarán obligados al cumplimiento íntegro de los compromisos
definitivos enumerados en la presente Resolución, conforme a lo dispuesto en el
artículo 52.2 de la LDC.
En particular, se fija que para los compromisos propuestos por el Ayuntamiento de
Fuengirola, el propuesto como número 1, habrá de ser de cumplimiento inmediato a
partir de la notificación de la presente Resolución, y los propuestos como números 2 y
3 habrán de ser cumplidos en el plazo de seis meses desde la notificación de la
presente Resolución.
Para todos los compromisos propuestos por PARCESAM, se dispone su cumplimiento
inmediato desde la notificación de la presente Resolución.
TERCERO.- El incumplimiento de los compromisos y de lo establecido en esta
Resolución tendrá la consideración de infracción muy grave, de conformidad con lo
previsto en los artículos 62.4 c) de la LDC y 39.7 del RDC, pudiendo determinar la
imposición de multas coercitivas y, en su caso, la apertura de un expediente
sancionador.
CUARTO.- Encomendar la vigilancia de esta Resolución de terminación convencional,
y por ende, de los compromisos propuestos, al Departamento de Investigación de la
Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía.
Comuníquese esta Resolución al Departamento de Investigación y notifíquese a los
interesados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponerse el correspondiente recurso contencioso ante el
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de dos meses a contar desde su
notificación.