Resolución de Autoritat Catalana de la Competencia 100/2018 de 04 de agosto de 2020

Cuestión

Resolució de l'expedient núm.100/2018 - AEROBÚS

Resumen

El Tribunal Català de Defensa de la Competència de l'Autoritat Catalana de la Competència (en endavant, el TCDC de l?ACCO) ha acordat declarar la comissió d'una infracció de l'article 1.1 de la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de defensa de la competència, per part de les empreses Transportes Urbanos y Servicios Generales, SAL (TUSGSAL), Transports Ciutat Comtal, SA (TCC), Serveis Generals de Mobilitat i Transport, SL (SGMT) i Automóviles La Alcoyana, SA (ALCOYANA), amb la participació de CINESI, SL.

Contestacion

1

RESOLUCIÓN expediente 100/2018, AEROBÚS.

Presidente

Marcel Coderch Collell

Vocal

Josep Maria Arauzo Carod

Rogeli Montoliu i Casals

Secretario

Francesc Bernal i Dealbert

Barcelona, 21 de julio de 2020.

El Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la

Competencia (en adelante, el TCDC de la ACCO), con la composición expresada al margen

y el vocal Sr. Josep Maria Arauzo Carod actuando como ponente, ha adoptado esta

Resolución del procedimiento sancionador nº 100/2018, Aerobús, incoado por la presunta

realización de conductas infractoras de la Ley 15/2007, de 3 d julio, de Defensa de la

Competencia (en adelante, LDC).

ANTECEDENTES DE HECHO

1. La Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, ACCO) tuvo conocimiento durante

el mes de agosto de 2018 de posibles irregularidades en el marco del procedimiento de

contratación promovido por la Área Metropolitana de Barcelona (en adelante, AMB) para la

concesión del servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros en autobús entre

Barcelona y el aeropuerto del Prat de Llobregat ?Aerobús? (expediente de contratación nº

1700/2016). La información recibida y obtenida por la ACCO hacía referencia a una presunta

infracción del artículo 1.1 del LDC consistente en el acuerdo entre varias empresas

licitadoras para la presentación de una oferta contractual de acompañamiento por parte de la

empresa Automóviles La Alcoyana, S. A. (en adelante, ALCOYANA) con el objeto de

beneficiar la adjudicación del contrato a la UTE formada por las empresas Transportes

Urbanos y Servicios Generales, SAL (en adelante, TUSGSAL); Transportes Ciudad Condal,

S. A. (en adelante, TCC), y Servicios Generales de Movilidad y Transporte, SL (en adelante,

SGMT).

La Dirección General de la ACCO (en adelante, la DG de la ACCO), previa determinación del

órgano competente para conocer el asunto de referencia de conformidad con la Ley 1/2002,

de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades

Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, inició un periodo de diligencias

previas con el objeto de determinar la existencia de indicios de infracción de la LDC. El

Director General de la ACCO dictó el 30 de octubre de 2018 las órdenes de investigación por

las cuales se autorizaba la inspección de las dependencias de las empresas TUSGSAL,

TCC y SGMT (documentos nº 1, 3 y 4). Los días 8 y 14 de noviembre de 2018 se dictaron

unas órdenes de investigación adicionales referidas a las empresas CINESI, SL (en

adelante, CINESI) ?documento nº 5? y TUSGSAL (documento nº 6). Las inspecciones

domiciliarias fueron autorizadas judicialmente según consta en los documentos del

expediente nº 8 (CINESI), 9-10 (TUSGSAL), 11 (TCC) y 12-13 (SGMT).

2

En relación con la comunicación a las empresas investigadas de las órdenes y

autorizaciones judiciales de entrada y las actuaciones inspectoras realizadas constan

incorporados al expediente los documentos siguientes: TUSGSAL (documentos nº 14-19),

CINESI (documentos nº 20-23), SGMT (documentos nº 24-28) y TCC (documentos nº 2930).

La documentación obtenida en la inspección en formato digital consta incorporada al

expediente con la numeración siguiente: TUSGSAL (documentos nº 631-902), CINESI

(documentos nº 315-393), SGMT (documentos nº 903-940) y TCC (documentos nº 418-630).

El 5 de febrero de 2019 se acuerda la incorporación de la documentación de la inspección

domiciliaria de CINESI (documentos nº 394-396 y 414), SGMT (documentos nº 397-399 y

417), TUSGSAL (documentos nº 403, 405-407) y el 18 de febrero de 2019 de TCC

(documentos nº 947-949 y 953) ?previa solicitud de ampliación del plazo? (documentos nº

958-962 y 983). Asimismo, constan incorporadas las actas de conformidad con parte de la

información obtenida en la inspección de TUSGSAL (documentos nº 408-413) y CINESI

(documentos nº 415-416).

2. En fecha 26 de noviembre de 2018 el Director General de la ACCO acordó la incoación

del procedimiento sancionador nº 100/2018, Aerobús, por la existencia de indicios de

infracción de la LDC atribuibles a TUSGSAL, CINESI, SGMT, TCC y ALCOYANA

(documentos nº 31-32). Las partes interesadas recibieron efectivamente la notificación de la

incoación del procedimiento según consta en los documentos incorporados al expediente

siguientes: ALCOYANA (documentos nº 33-34 y 82), CINESI (documentos nº 35-36 y 78),

SGMT (documentos nº 37-38 y 79), TCC (documentos nº 39-40 y 80), TUSGSAL

(documentos nº 41-42 y 81) y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en

adelante, CNMC) según consta en los documentos nº 65 y 66. Asimismo se acordó

comunicar la incoación del procedimiento a la AMB (documentos nº 43-64 y 77) y al resto de

licitadores participantes en el procedimiento de contratación nº 1700/2018 (documentos nº

71 a 76 y 94-96).

El 19 de julio de 2019 se acordó la ampliación de la incoación como sujeto presuntamente

responsable del Sr. Carles Fábregas Agustí (documentos nº 1100-1101), acuerdo que fue

comunicado fehacientemente al interesado (documentos nº 1102-1103 y 1148) y al resto de

las empresas incoadas: ALCOYANA (documentos nº 1112-1113 y 1119), CINESI

(documentos nº 1106-1107 y 1116), SGMT (documentos nº 1108-1109 y 1118), TCC

(documentos nº 1104-1105 y 1122) y TUSGSAL (documentos nº 1110-1111 y 1117). El 14

de agosto de 2019 la CNMC recibió la comunicación de la ampliación de la incoación del

expediente (documentos nº 1120-1121 y 1177).

3. El 28 de noviembre de 2018 se efectuó un requerimiento de información a la AMB

solicitando el expediente de contratación correspondiente a la licitación del Aerobús

(documentos nº 68-70). El 29 de noviembre de 2018 tuvo entrada un escrito procedente de

la AMB de envío de un informe preliminar sobre la licitación de referencia (documentos nº

83-84). En fecha 12 de diciembre de 2018 se recibió en la ACCO la respuesta al

requerimiento según consta en los documentos incorporados con los números de 97 a 292.

El 7 d marzo de 2019 se incorporó por diligencia la documentación aportada por la AMB en

el expediente (documentos nº 963-969).

En fecha 31 de julio de 2019 se comunicaron a las empresas TUSGSAL (documentos nº

1123-1125 y 1139), TCC (documentos nº 1129-1131 y 1152) y ALCOYANA (documentos

1126-1128 y 1151) las providencias acordadas de requerimiento de información, las cuales

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fueron respondidas el 23 de agosto (TUSGSAL, documentos nº 1153-1154) y el 26 de

agosto (ALCOYANA, documentos nº 1160-1162) y TCC (documento nº 1163).

El 14 de diciembre de 2018 se registró de entrada en la ACCO el escrito de las empresas

Alcalabús, SL, Castromil, SAU, y Monforte, SAU, de solicitud de personación al

procedimiento sancionador y de acceso a la documentación incorporada al expediente

(documentos nº 293-295). El día 11 de enero de 2019 se acordó la denegación de la

solicitud por acuerdo comunicado el 14 de enero (documentos nº 307-309 y 314).

El 27 de diciembre de 2018 se recibió un escrito de la AMB de manifestaciones, las cuales

fueron contestadas mediante oficios de fecha 11 de enero de 2019 (documentos nº 306 y

310-313).

En fecha 23 de agosto de 2019 se registró de entrada a la ACCO un escrito de TUSGSAL,

CINESI y de Carles Fábregas donde se solicita la reducción de la sanción al efecto del

artículo 66 del LDC o, subsidiariamente, que se tenga en cuenta al efecto de las

circunstancias atenuantes del artículo 64.3 del LDC (documentos nº 1155- 1159).

4. El 6 de septiembre de 2019 se dictó el Pliego de concreción de hechos (en adelante, PCH)

documentos nº 1179 y 1180?, que fue notificado a las partes interesadas en las fechas

siguientes: el 6 de septiembre de 2019 a Carles Fábregas (documentos nº 1181-1183), TCC

(documentos nº 1185-1187), CINESI (documentos nº 1189-1191), TUSGSAL (documentos

nº 1193-1195) y SGMT (documentos nº 1197-1199), y el 9 de septiembre a ALCOYANA

(documentos nº 1201-1202 y 1211-1212) y a la CNMC (documentos nº 1209-1210 y 1221).

De conformidad con el artículo 50.3 de la LDC, las partes interesadas formularon

alegaciones al PCH según se expone a continuación: TUSGSAL (documentos nº 1341 y

1342), CINESI (documentos nº 1277-1278 y 1337-1338), SGMT (documentos nº 1279-1280),

Carles Fábregas (documentos nº 1339-1340), TCC (documentos nº 1328-1335) y

ALCOYANA (documentos nº 1315-1317). El 19 de septiembre de 2019 se resolvió sobre las

solicitudes de ampliación del plazo para formular alegaciones al PCH de TCC y ALCOYANA

(documentos nº 1227 a 1236 y 1267 a 1270).

En fecha 6 de septiembre de 2019 se dirigieron varios requerimientos de información

relativos al volumen de negocios de las empresas incoadas y la retribución de Carles

Fábregas del 2018, según se relaciona a continuación: TCC (documento nº 1184),

TUSGSAL (documento nº 1192), SGMT (documento nº 1196), ALCOYANA (documento nº

1200) y CINESI (documento nº 1188), los cuales fueron notificados en las partes interesadas

junto con el PCH. Las respuestas a los requerimientos de información fueron recibidas en las

fechas siguientes: 18 de septiembre de Carles Fábregas (documentos nº 1224 a 1226), 23

de septiembre de TUSGSAL (documentos nº 1237-1240), SGMT (documentos nº 12451249),

CINESI (documentos nº 1241-1244) y ALCOYANA (documentos nº 1250-1263) y el 30 de

septiembre de TCC (documentos nº 1282- 1297). El 1 de octubre de 2019 se dirigió a las

partes un nuevo requerimiento de información a TUSGSAL (documentos nº 1300-1302 y

1312), CINESI (documentos nº 1303-1305 y 1313), TCC (documentos nº 1309-1311 y 1348)

y ALCOYANA (documentos nº 1303-1308 y 1314). Las respuestas se han incorporado al

expediente como documentos nº 1344-1347 (TUSGSAL), 1343 (CINESI), 1353-1358

(ALCOYANA) y 1369-1377 (TCC).

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El 5 de febrero de 2019, la DG de la ACCO dirigió a TUSGSAL una providencia por la cual

se acordaba la deducción de un documento recabado en la inspección realizada en su sede

para su incorporación a las Diligencias previas nº 102/2019, Aerobús 2 (documentos nº 404-

407). En fecha 15 de febrero se registró de entrada en la ACCO el escrito de alegaciones de

TUSGSAL (documento nº 946) previa ampliación del plazo solicitada para hacerlo

(documentos nº 941-945). El 21 de febrero se acordó mediante providencia la deducción del

documento y su incorporación en el expediente mencionado (documentos nº 950-952).

Posteriormente, el 3 de octubre de 2019, se dirigieron providencias de deducción de

determinados documentos para incorporarlos también a las Diligencias previas nº 102/2019,

Aerobús 2 de las empresas TUSGSAL (documentos nº 1321-1323 y 1327), TCC

(documentos nº 1324-1326 y 1350) y SGMT (documentos nº 1318- 1320 y 1336). En fecha

10 de octubre se recibieron en la ACCO las alegaciones de TUSGSAL (documento nº 1349),

el 14 de octubre de SGMT (documentos nº 1359 y 1360) y el 22 de octubre de TCC

(documento nº 1362). El 7 de noviembre de 2019 se adoptó una providencia de respuesta a

las alegaciones presentadas (documento nº 1384) la cual fue comunicada a las partes

interesadas junto con la providencia de cierre de la fase de instrucción y la propuesta de

resolución.

5. Durante la fase de instrucción del procedimiento sancionador las partes interesadas han

solicitado la confidencialidad de la documentación aportada por TUSGSAL, TCC, SGMT y

CINESI y se ha acordado declarar de oficio la confidencialidad de determinada información

según consta en el apartado 1.5.3 del PCH y II.III.II de la propuesta de resolución.

6. En fecha 7 de noviembre de 2019 se dictó, de conformidad con el artículo 50.4 de la LDC,

la providencia de cierre de la fase de instrucción del procedimiento (documento nº 1385) y el

8 de noviembre de 2019, la DG de la ACCO emitió la propuesta de resolución (documento nº

1386). La propuesta de resolución de 8 de noviembre de 2019 se comunicó a las partes

interesadas según se indica a continuación: TUSGSAL (documentos nº 1387-1388 y 1401),

TCC (documentos nº 1391-1392 y 1403), SGMT (documentos nº 1389-1390 y 1402),

ALCOYANA (documento nº 1395-1396 y 1427), CINESI (documentos nº 1397-1398 y 1404)

y Carles Fábregas (documentos nº 1399-1400 y 1405).

En fecha 11 de noviembre de 2019 se dictó una nueva propuesta de resolución con el fin de

corregir un error detectado en la resolución de 7 de noviembre de 2019 (documentos nº 1409

y 1422), con el contenido siguiente:

?Primero. Que declare la existencia de una infracción del artículo 1.1 de la LDC, consistente

en el acuerdo para la presentación de una oferta de cobertura en la licitación del Aerobús,

por las siguientes empresas y persona física:

- TUSGSAL por su participación en la conducta desde diciembre de 2017 hasta la fecha de

emisión del PCH.

- TCC por su participación en la conducta desde diciembre de 2017 hasta la fecha de

emisión del PCH.

- SGMT por su participación en la conducta desde diciembre de 2017 hasta la fecha de

emisión del PCH.

- ALCOYANA por su participación en la conducta desde diciembre de 2017 hasta la fecha de

emisión del PCH.

- CINESI por su participación como facilitador del acuerdo anticompetitivo, desde diciembre

de 2017 hasta la fecha de emisión del PCH.

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Segundo. Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 62.4 apartado a) de la LDC

considere la citada infracción como muy grave, en tanto que los hechos acreditados

evidencian la existencia de un cártel, acuerdo anticompetitivo entre empresas competidoras.

Esta conducta que se imputa sería constitutiva de una infracción del artículo 1.1 de la LDC.

Tercero. Que de conformidad con los apartados anteriores, imponga a los responsables de

la conducta infractora las siguientes sanciones de acuerdo con lo establecido en la sección

V.I.II de esta Propuesta de resolución:

- A TUSGSAL: 3.308.823 ?

- ATCC: [CONFIDENCIAL]

- A SGMT: [CONFIDENCIAL]

- A ALCOYANA: 478.395 ?- A CINESI: 19.884 ?

De acuerdo con lo establecido en la sección V.I.II de esta Propuesta de resolución:

- Al Sr. Carles Fábregas: 23.000 ?

Cuarto. Que, de conformidad con lo expuesto en la sección V.II.II de esta Propuesta de

resolución, imponga la prohibición de contratar con el alcance y duración propuestos a las

empresas TUSGSAL, TCC, SGMT y ALCOYANA.

Quinto. Que intime las partes responsables a abstenerse, en un futuro, de incurrir en

conductas similares a las contempladas en el presente expediente.

Sexto. Que se dirija a la AMB a fin de que:

Sexto.1. Ponga en su conocimiento la resolución del expediente que se dicte, a los efectos

que puedan resultar oportunos.

Sexto.2. Les comunique que, dado que la conducta restrictiva de la libre competencia

analizada ha sido apta para ocasionar significativos daños económicos, la posibilidad de

solicitar la reparación del daño ocasionado a las empresas responsables con el fin de

salvaguardar el interés general.

Sexto.3. Recuerde al citado organismo que el artículo 132.3 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de

26 de febrero de 2014, prevé que los órganos de contratación que tengan conocimiento de

conductas que produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la

competencia en el proceso de contratación deben ponerlo en conocimiento de la autoridad

de competencia (en Cataluña, la ACCO).

Séptimo. Que se dirija a los restantes licitadores de la licitación del Aerobús a fin de que:

Séptimo.1. Ponga en su conocimiento la resolución del expediente que se dicte, a los efectos

que puedan resultar oportunos.

Séptimo.2. Les comunique, dado que la conducta restrictiva de la libre competencia

analizada ha sido apta para ocasionar significativos daños económicos, la posibilidad de

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solicitar la reparación del daño ocasionado a las empresas responsables con el fin de

salvaguardar el interés general.

Octavo. Que adopte cualquier otro pronunciamiento legalmente previsto.

La propuesta de resolución de fecha 11 de noviembre de 2019 fue notificada

fehacientemente a las partes interesadas según consta en los documentos incorporados al

expediente siguientes: TUSGSAL (documentos nº 1414-1415 y 1432), TCC (documentos nº

1420-1421 y 1428), SGMT (documentos nº 1417-1418 y 1429), ALCOYANA (documentos nº

1423-1424 y 1434), CINESI (documentos nº 1410-1411 y 1430) y a Carles Fábregas

(documentos nº 1412-1413 y 1431). El 14 de noviembre se notificó a la CNMC la providencia

de cierre de la fase de instrucción, así como la propuesta de resolución de 11 de noviembre

de 2019 (documentos nº 1425-1426 y 1433).

De conformidad con lo que dispone el artículo 50.4 de la LDC, las partes interesadas

formularon alegaciones a la propuesta de resolución según se expone a continuación: Carles

Fábregas (documentos nº 1441-1442), CINESI (documentos nº 1443-1444), TUSGSAL

(documentos nº 1445-1449), ALCOYANA (documentos nº 1450-1452), TCC (documentos nº

1454-1455) ?previa denegación de la solicitud de ampliación del plazo para presentar

alegaciones según consta en los documentos nº 1436-1440? y SGMT (documento nº 1453).

El 9 de diciembre de 2019 el Director General de la ACCO emitió el informe previsto en el

artículo 50.5 de la LDC que contiene la propuesta de resolución del procedimiento

(documento nº 1456). El 10 de diciembre de 2019 el Secretario del TCDC de la ACCO

recibió el informe, así como una copia de la documentación que conforma el expediente nº

100/2018, Aerobús (documento nº 1457).

7. El 20 de enero de 2020 se recibió en la ACCO un escrito de las empresas Alcalabús SL,

Castromil SAU y Monforte SAU donde solicitan que se impulse la tramitación y resolución del

expediente sancionador y que se comunique la resolución que se adopte a la AMB como

organismo convocante de la licitación del Aerobús (documentos nº 1459-1462), reiterando

las solicitudes anteriores de Alcalabús SL (documentos nº 1203-1205) y Monforte SAU

(documentos nº 1206-1208). Finalmente, las tres empresas mencionadas solicitaron

mediante escrito registrado de entrada en la ACCO el día 21 de febrero de 2020 que se

requiriese al Consejo Metropolitano de la AMB para que se abstuviera de adoptar el acuerdo

de adjudicación del contrato del Aerobús a las empresas presuntamente infractoras, cuya

aprobación se preveía para el día 25 de febrero y reiteraba la solicitud presentada el 20 de

enero (documentos nº 1523 y 1525).

El TCDC de la ACCO adoptó el 29 de enero de 2020 dos providencias de declaración de

confidencialidad de parte de la información que contienen los escritos de alegaciones a la

propuesta de resolución de las empresas TCC (documento nº 1463) y de Carles Fábregas,

CINESI y TUSGSAL (documento nº 1466). Las providencias adoptadas se notificaron

fehacientemente en las partes interesadas según la documentación indicada a continuación:

TCC (documentos nº 1464-1465 y 1489), Carles Fábregas (documentos nº 1467-1468 y

1490), TUSGSAL (documentos nº 1469-1470 y 1492) y CINESI (documentos nº 1471-1472 y

1491).

En la misma fecha de 29 de enero se adoptó una providencia de requerimiento de

información sobre el volumen de negocios total de las empresas incoadas y de los ingresos

de Carles Fábregas correspondiente al 2019. Así mismo, en el mismo acto se acordó la

suspensión del cómputo del plazo de resolución del procedimiento de conformidad con el

artículo 37.1.a) de la LDC. Las partes interesadas recibieron las correspondientes

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notificaciones de los acuerdos adoptados según se indica a continuación: CINESI

(documentos nº 1475-1476 y 1493), TUSGSAL (documentos nº 1477-1478 y 1494), SGMT

(documentos nº 1479-1480 y 1498), Carles Fábregas (documentos nº 1481-1482 y 1495),

TCC (documentos nº 1483-1484 y 1496), ALCOYANA (documentos nº 1485-1486 y 1497) y

la CNMC (documentos nº 1487-1488 y 1503). Las contestaciones a los requerimientos de

información se han incorporado al expediente con la identificación siguiente: ALCOYANA

(documentos nº 1504-1505), SGMT (documentos nº 1506-1507), Carles Fábregas

(documentos nº 1508-1509), CINESI (documentos nº 1510-1512), TUSGSAL (documento nº

1513-1515).

El 5 de febrero de 2020 se recibe en la ACCO un escrito de TUSGSAL relativo al

compromiso de implementación de un programa efectivo de cumplimiento normativo en

materia de derecho de la competencia, al cual se adjunta documentación anexa

(documentos nº 1500-1502).

El 26 de febrero de 2020 el TCDC de la ACCO acordó el levantamiento de la suspensión del

cómputo del plazo máximo de resolución del procedimiento sancionador (documento nº

1526-1527). En la misma fecha se acordó el otorgamiento de las solicitudes de

confidencialidad de Carles Fábregas, CINESI, TUSGSAL y SGMT (documento nº 1528) y

TCC (documento nº 1537). Las providencias adoptadas se notificaron a las partes

interesadas según se indica a continuación: Carles Fábregas (documentos nº 1529-1530

1544), TUSGSAL (documentos nº 1531-1532 y 1545), CINESI (documentos nº 1533-1534 y

1546), SGMT (documentos nº 1535-1536 y 1549), TCC (documentos nº 1538-1539 y 1547),

ALCOYANA (documentos nº 1540-1541 y 1548) y a la CNMC (documentos nº 1542-1543).

El 3 de marzo de 2020 se recibió en el registro de la ACCO un escrito de TCC donde efectúa

determinadas manifestaciones en relación con la retirada de la oferta presentada por la UTE

TUSGSAL-SGMT-TCC a la licitación del Aerobús (documentos nº 1550-1551). El 12 de

marzo se registra de entrada un escrito de TCC de aportación de la versión no confidencial

de la respuesta al requerimiento de información de 26 de febrero de 2020 (documentos nº

1552 y 1553).

En fecha 14 de abril, 20 de mayo y 7 de julio de 2020 se registran de entrada los escritos de

manifestaciones y documentos anexos presentados por TUSGSAL incorporados con los

números 1554-1556, 1557-1559 y 1579-1580, respectivamente.

En fecha 8 de junio de 2020 se dirigió a las partes interesadas la comunicación del

levantamiento de la suspensión del plazo máximo de resolución del procedimiento

establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado

de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, con

indicación del nuevo plazo máximo de resolución del procedimiento, según consta en los

documentos nº 1560-1577.

2. PARTES INTERESADAS EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR.

Son partes interesadas en el procedimiento sancionador nº 100/2018, Aerobús, las

empresas y la persona física siguientes:

Transportes Urbanos y Servicios Generales S.A.L (TUSGSAL) es una sociedad anónima

laboral. TUSGSAL se constituyó en fecha 20 de mayo de 1985, provista con NIF A5801133 y

domicilio social en camino de Can Ruti s/n Badalona. Según sus estatutos, TUSGSAL es

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una empresa que tiene por objeto ?Transporte colectivo de pasajeros, por carretera y por

ciudad. Fundamentalmente se ejercitará la explotación de servicio regular a través de

concesión administrativa, aunque podrá dedicarse, con las formalidades que fueran de

menester (...)".

La mayoría del capital social pertenece a los trabajadores que realizan su actividad de forma

personal, directa, en jornada completa y con contrato indefinido. En el momento de la

formulación del PCH contaba con 785 socios con una participación cada uno de ellos no

superior al 2% del capital social.

TUSGSAL forma parte de lo que se denomina ?grupo DIREXIS?. DIREXIS es una marca

comercial en la cual se engloban diferentes empresas asociadas al servicio de transporte de

viajeros.

Transportes Ciudad Condal SA (TCC) es una sociedad constituida en 1991, provista con

NIF A-59736686 y domicilio social en Rambla Catalunya, nº 123, (08008) Barcelona que

actúa en el ámbito del transporte de viajeros por carretera.

Las empresas matrices de TCC son: MARFINA SL, sociedad con NIF B-59372755, sociedad

cabecera del grupo MOVENTIA, empresa de la familia Martí, que es titular del 66,67% de

TCC y TRANSPORTES DE BARCELONA SA (en adelante, TB) con NIF A63645253, titular

del restante 33% de TCC. La totalidad de las acciones de TRANSPORTES DE

BARCELONA S A es de AMB.

Servicios Generales de Movilidad y Transporte SL (SGMT) es una sociedad constituida

en fecha 9 de junio de 2009, provista con NIF B-65122517 y domicilio social en la plaza Joan

Miró, nº 3, (08912 de Badalona). SGMT se creó para la explotación del servicio del Aerobús.

La sociedad tiene por objeto el transporte público colectivo de viajeros por carretera y,

especialmente, la gestión, explotación y prestación del servicio público de transporte

colectivo urbano de viajeros por carretera entre Barcelona y el aeropuerto del Prat de

Llobregat (Aerobús).

Las empresas matrices de SGMT son TUSGSAL, que ostenta el 51% del capital social y

TCC que ostenta el 49% del capital social. Es de indicar que, en un inicio SGMT estaba

100% controlada por TUSGSAL. Más tarde, TCC adquirió el 49% de SGMT.

Cinesi, SL (CINESI) es una sociedad constituida en fecha 26 de junio de 1996 provista con

NIF B-61156816 y domicilio social en Avda. Pompeu Fabra, nº 12, Bajos (08024) Barcelona.

Con respecto a su actividad, CINESI está clasificada dentro del CNAE con el código 7112

?Servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento

técnico?. El socio fundador de CINESI fue el Sr. Carles Fábregas, quien ostentó el cargo de

administrador y en enero de 2014 se incorporó a TUSGSAL como Director General. El

capital social de CINESI es titularidad al 100% de TUSGSAL.

Tal como se ha expuesto anteriormente sobre las empresas TUSGSAL, TCC, SGMT y

CINESI, se observa que están interconectadas en su participación empresarial. En concreto,

la estructura de propiedad se puede resumir en el esquema siguiente donde se muestra

como las empresas TCC y TUSGSAL ostentan, respectivamente, el 49% y el 51% del capital

social de SGMT, mientras que TUSGSAL también controla el 100% del capital social de

CINESI:

9

Automóviles La Alcoyana S. A. (ALCOYANA) es una sociedad constituida en fecha 1 de

marzo de 1919, provista de NIF A-03008158 y domicilio social en Avda. Denia, nº 155,

(03015) Alicante. ALCOYANA tiene por objeto la prestación de toda clase de servicios de

transporte de viajeros y mercancías en cualquier modalidad y por cualquier medio. Está

clasificada dentro del CNAE con el código 4939 ?Otros tipos de transportes terrestres de

pasajeros n.c.o.p?.

El accionariado de ALCOYANA pertenece al 100% a SUBÚS GRUPO DE TRANSPORTE

SLU (en adelante, SUBÚS), que a la vez es el administrador único de ALCOYANA. SUBÚS

es una sociedad participada al 100% por CORPORACIÓN EMPRESARIAL VECTALIA SA

(en adelante, VECTALIA), que a la vez es el administrador único de SUBÚS. VECTALIA es

una sociedad cuyo accionariado pertenece a dos sociedades patrimoniales:

CORPORACIÓN EMPRESARIAL CONVECTIA SL (82,351%) y FRISOMPA VIANA SL

(13,283%) y a una persona física (4,36%).

El Sr. Carles Fábregas, con NIF X y domicilio profesional en camino de Can Ruti s/n,

Badalona, ostenta el cargo de Director General de TUSGSAL desde enero de 2014. El Sr.

Carles Fábregas fue el socio fundador de CINESI donde trabajó hasta diciembre de 2013 y

en enero de 2014 se incorporó a TUSGSAL, como Director General. Asimismo, el Sr. Carles

Fábregas es consejero delegado mancomunado de SGMT desde el 29 de junio de 2015, en

quien se delegan todas las facultades atribuidas al Consejo de Administración, excepto las

indelegables por ley o estatutos.

Finalmente, es parte interesada en el procedimiento sancionador la Comisión Nacional de los

Mercados y la Competencia (CNMC).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Objeto de la resolución.

El objeto de la presente resolución es determinar la comisión de una infracción del artículo

1.1 de la LDC por parte de las empresas TUSGSAL, TCC, SGMT, CINESI y ALCOYANA,

con la participación de Carles Fábregas en calidad de Director General de TUSGSAL y

miembro del Consejo de Dirección de SGMT, por la adopción de un acuerdo colusorio de

presentación de una oferta de cobertura, en el marco de la licitación para la concesión del

servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros en autobús entre Barcelona y el

Aeropuerto del Prat de Llobregat (AEROBÚS), promovida por el Área Metropolitana de

Barcelona el año 2017 (expediente 1700/2016). El acuerdo de presentación de la oferta de

cobertura o de acompañamiento a la licitación para la concesión del servicio del Aerobús

habría tenido como finalidad beneficiar la oferta contractual de la UTE formada por las

empresas TUSGSAL, TCC y SGMT.

10

La ACCO tuvo noticia el mes de agosto de 2018 de la existencia de posibles irregularidades

en el marco del expediente de contratación para la concesión del servicio público del

Aerobús promovido por la AMB el año 2017. En consecuencia, previa realización de un

periodo de diligencias previas, se acordó el 26 de noviembre de 2018, de conformidad con la

información obtenida y las actuaciones inspectoras realizadas, la incoación de un

procedimiento sancionador por la existencia de indicios de la realización de presuntas

conductas infractoras del artículo 1.1 del LDC, por la coordinación en la presentación de

ofertas contractuales en el marco de la mencionada licitación pública entre, por una parte,

las empresas licitadoras en forma de UTE Transportes Urbanos y Servicios Generales SAL,

Transportes Ciudad Condal SA y Servicios Generales de Movilidad y Transporte, SL y, por

la otra, Automóviles La Alcoyana SA.

En este punto conviene hacer referencia a los precedentes de la licitación pública del

Aerobús objeto de análisis y a las empresas adjudicatarias de los respectivos concursos. La

primera licitación convocada por la Entidad Metropolitana del Transporte (en adelante, EMT)

en torno a los Juegos Olímpicos de Barcelona de 1992 fue adjudicada a la oferta presentada

por la UTE formada por las empresas Martí Renom i Transportes Urbanos de Zaragoza, que

dio lugar a la creación de la empresa TCC el año 1991. El periodo de ejecución total del

contrato incluidas las prórrogas a cargo de TCC abarcó desde 1991 hasta el 2009. La EMT

convocó una segunda licitación de la concesión del servicio del Aerobús a finales del 2008,

la cual fue adjudicada a TUSGSAL, quien cedió el contrato de concesión a la empresa

SGMT (junio 2009), en un principio, controlada al 100% por TUSGSAL y, posteriormente, en

agosto de 2009, la empresa TCC adquirió el 49% de la empresa. El periodo de ejecución del

contrato se inició en enero de 2010 con excepción de la prestación del servicio de Aerobús

de la Terminal 1 del Aeropuerto, iniciado el junio de 2009 y que tenía que finalizar, incluidas

sus prórrogas, el 31 de diciembre de 2017.

La AMB procedió a la convocatoria pública de la tercera licitación de la concesión del servicio

del Aerobús el mes de noviembre de 2017 (documentos nº 108, 112 y 114 del expediente)

en la cual se enmarcan los hechos que constituyen la conducta analizada objeto de la

presente resolución. El 18 de diciembre de 2018 el Consejo Metropolitano de la AMB acordó

la suspensión del procedimiento de licitación con carácter previo a la adjudicación definitiva

del contrato a la UTE formada por las empresas TUSGSAL, TCC y SGMT, vista la

comunicación de la ACCO de 27 de noviembre de 2018 de la incoación del procedimiento

sancionador nº 100/2018 contra las empresas mencionadas. Asimismo, el 18 de diciembre

de 2018 se acordó la prórroga de la ejecución del contrato a favor de SGMT (adjudicatario

de la segunda licitación de la concesión del servicio del Aerobús) hasta la resolución del

procedimiento (documento nº 306). En fecha 30 de junio de 2020 el Consejo Metropolitano

de la AMB acordó la adjudicación definitiva del contrato a la UTE ALCALABÚSCASTROMILMONFORTE

por la retirada de la oferta presentada por la UTE TUSGSALTCC-SGMT. En

definitiva, se puede constatar que la prestación del servicio de Aerobús desde su

implantación ha correspondido a las empresas TCC (1991- 2009) y SGMT (20092010) ?

empresa participada por TUSGSAL (51%) y TCC (49%)- hasta el 2020.

SEGUNDO. Hechos acreditados.

En relación con la conducta infractora objeto de análisis han resultado acreditados como

resultado de la instrucción del procedimiento sancionador y de la documentación probatoria

incorporada al expediente, recabada de las actuaciones inspectoras y aportada en respuesta

a los requerimientos de información, los hechos que sintéticamente hacen referencia a I) la

11

participación de TUSGSAL, TCC, SGMT y ALCOYANA en la licitación del Aerobús; II) la

sensibilidad de la fórmula matemática utilizada para la adjudicación de la licitación y la

preocupación de TUSGSAL, TCC, SGMT y CINESI; III) la existencia de una oferta de

cobertura presentada por ALCOYANA; IV) la dirección y preparación de la oferta de

cobertura por parte de TUSGSAL, TCC, SGMT y CINESI; V) la coordinación de TUSGSAL,

TCC, SGMT y CINESI con asesores externos con el fin de preparar partes relevantes de la

oferta presentada por ALCOYANA; VI) la existencia de similitudes en las ofertas presentadas

por TUSGSAL, TCC y SGMT, por un lado, y ALCOYANA, por el otro; VII) las preocupaciones

manifestadas por representantes de TUSGSAL, TCC y SGMT por el hecho de que la oferta

presentada por ALCOYANA pudiera despertar sospechas, y VIII) la participación de Carles

Fábregas en la conducta.

1. La participación de la UTE formada por TUSGSAL, TCC, SGMT, por un lado y de

ALCOYANA, por el otro, en la licitación del Aerobús (Hecho acreditado primero).

De conformidad con la documentación aportada por la AMB, en fecha 14 de noviembre de

2017, el Consejo Metropolitano Extraordinario de la AMB, previo informe favorable de la

Comisión Informativa Extraordinaria de 9 de noviembre de 2017, acordó aprobar la licitación

del Aerobús (documento nº 106). La convocatoria de la licitación del Aerobús se hizo pública

al DOUE en fecha 18 de noviembre de 2017 (documento nº 108), en el BOE el 25 de

noviembre de 2017 (documento nº 112) y en el BOPB el 28 de noviembre de 2017

(documento nº 114), así como en el perfil de contratante el 16 de noviembre de 2017,

estableciendo como fecha límite para la presentación de las ofertas el 8 de enero de 2018,

plazo que fue prorrogado posteriormente hasta el 5 de junio de 2018.

El procedimiento de contratación seleccionado para la licitación del Aerobús fue el abierto;

con un canon mínimo o participación a satisfacer a la AMB, mejorable en la oferta económica

de 2,30 ? por trayecto vendido, por una duración de 6 años, con posibilidad de prórroga por

un periodo máximo de 2 años. El valor estimado de la licitación del Aerobús, determinado

como el importe total de canon previsto a lo largo de la duración del contrato, ascendía a

89.582.406 ?.

En fecha 5 de junio de 2018 se presentaron las proposiciones de I) UTE TUSGSALTCCSGMT

, II) UTE VIGUESA DE TRANSPORTES, SL-CORPORACIÓN ESPAÑOLA DE

TRANSPORTE, SL, III) UTE ALCALABUS-CASTROMIL-MONFORTE, IV) ALCOYANA.

En fecha 11 de junio de 2018 se constituyó la Mesa de Contratación y se procedió a la

apertura del sobre nº 1 (documentación administrativa) y se admitieron las cuatro

proposiciones presentadas (documento nº 133). El 25 de julio de 2018 se emitió el informe

de valoración de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, sobre 2,

(documento nº 134) que suponían un 49% de la puntuación total. Las puntuaciones

obtenidas fueron 45,5 (UTE TUSGSAL-TCC-SGMT); 40,9 (UTE VIGUESA DE

TRANSPORTES SL-CORPORACIÓN ESPAÑOLA DE TRANSPORTE SL; 33,7 (UTE

ALCALABÚS-CASTROMIL-MONFORTE), y 25,1 (ALCOYANA). El día 1 de agosto de 2018

se constituyó la Mesa de Contratación que dio lectura a las puntuaciones obtenidas de la

documentación incluida en el sobre 2 y procedió a la apertura del sobre nº 3, que contenía el

canon unitario ofrecido por las proposiciones (documento nº 137), según los importes

siguientes (IVA excluido): UTE ALCALABUS-CASTROMIL-MONFORTE: 3,01 ?, UTE

TUSGSAL-TCC-SGMT: 2,91 ?, UTE VIGUESA DE TRANSPORTES SL-CORPORACIÓN

ESPAÑOLA DE TRANSPORTE SL: 2,84 ? y ALCOYANA: 2,36 ?.

12

En fecha 7 de septiembre de 2018 se emitió el informe de valoración de los criterios

dependientes de fórmulas matemáticas que suponían el 51% de la puntuación total (sobre 3)

?documento nº 1390-. La UTE TUSGSAL-TCC-SGMT obtuvo 44,91 puntos; la UTE

ALCALABÚS-CASTROMIL-MONFORTE, 51 puntos; la UTE VIGUESA DE TRANSPORTES

SL-CORPORACIÓN ESPAÑOLA DEL TRANSPORTE SL, 40,65 puntos, y ALCOYANA, 4,63

puntos.

El 28 de septiembre de 2018 se constituyó la Mesa de Contratación que otorgó la puntuación

total final a las ofertas presentadas siguiente: UTE TUSGSAL- TCC-SGMT, 90,41 puntos;

UTE VIGUESA DE TRANSPORTES SL-CORPORACIÓN ESPAÑOLA DE TRANSPORTE

SL, 84,70 puntos; UTE ALCALABUS-CASTROMIL-MONFORTE, 81,55 puntos, y

ALCOYANA, 29,73 puntos. En consecuencia, se propuso al órgano de contratación la

adjudicación de la licitación a favor de la UTE TUSGSAL-TCC-SGMT (documento nº 142).

En fecha 30 de octubre de 2018, el Consejo Metropolitano de la AMB acordó clasificar las

proposiciones de las empresas admitidas y requerir a la UTE TUSGSAL-TCC-SGMT, como

empresa mejor clasificada, que presentara determinada documentación como requisito

previo a la adjudicación final del contrato.

2. La sensibilidad de la fórmula matemática utilizada para la adjudicación de la

licitación y la preocupación de TUSGSAL, TCC, SGMT y CINESI sobre la misma (Hecho

acreditado segundo).

Con respecto a la sensibilidad de la fórmula matemática utilizada para la adjudicación de la

licitación, las empresas TUSGSAL/SGMT (Alejandro García), TCC/SGMT (Josep Carles

Herrero), SGMT (César Torres y Rafael Miera) y CINESI (Cinta Viladot, Marie François

Guillaume y Francesc Xandri) eran conscientes de esta sensibilidad y de la afectación que

tenía en el sentido que la puntuación del canon ofrecido se tenía que calcular de una manera

u otra según si este era mayor o menor a la media aritmética de los cánones ofrecidos en las

diferentes propuestas, lo que suponía una modificación sustancial de la puntuación obtenida.

La valoración de los criterios de adjudicación de la licitación del Aerobús se recoge en la

cláusula 11 del Pliego de Cláusulas Jurídicas Económicas y Administrativas que rige la

licitación del Aerobús (en adelante, PCJEA) (documento nº 107) y son: i) 49 puntos

dependientes de un juicio de valor II) 51 puntos cuantificables de forma automática, por lo

tanto, del canon económico de cada proposición puede obtener como máximo 51 puntos. El

artículo 11.2 del PCJEA establece las fórmulas matemáticas con el fin de calcular la

puntuación a obtener con respecto al canon ofrecido en cada oferta (ilustración 4 del PCH):

13

De esta cláusula se extrae que la puntuación del canon se tiene que calcular de una manera

u otra según si el canon ofrecido (X1i) es mayor o menor a la media aritmética de los

cánones ofrecidos en las diferentes propuestas (X1m). La fórmula muestra una gran

sensibilidad ya que cualquier cambio en el canon medio (X1m) supone una variación

sustancial de la puntuación a obtener. En primer lugar, la aplicación de la fórmula comporta

que si el canon ofrecido (X1i) es mayor que la media de los cánones ofrecidos (X1m), el

licitador tiene asegurada una puntuación mínima de 37 puntos y es esperable que los

licitadores con opciones de resultar adjudicatarios formulen una propuesta económica que

pretenda superar la media. En segundo lugar, si nos atenemos al denominador de la fórmula

el valor X1m se resta al valor máximo ofrecido (X1M). Por lo tanto, cuando mes baja sea la

media, el denominador crece, de manera que el valor que se restará a 1 será en todo caso

menor y se obtendrá una mayor puntuación. En este caso, se eleva la puntuación de las

diferentes proposiciones y la diferencia de puntuación entre ellas es menor.

En los correos y documentos incorporados al expediente de noviembre de 2017

(ilustraciones nº 8 y 9 del PCH) previos a la presentación de ofertas contractuales, se

muestra una preocupación por la repercusión de la fórmula utilizada en el cálculo de la

puntuación de la oferta económica en función de las variaciones del canon medio (X1m).

Según manifestaciones de TUSGSAL, CINESI y Carles Fábregas, los miembros del Consejo

de Dirección de SGMT consideraban que la fórmula de puntuación del canon ponderaba de

forma excesiva las propuestas económicas (cánones más elevados) en detrimento del valor

y relevancia de la oferta técnica. Este hecho generaba preocupación, ya que preveía que el

concurso podía suponer la prevalencia del criterio económico en detrimento de la valoración

de la oferta técnica.

14

3. La existencia de una oferta de cobertura presentada por ALCOYANA (Hecho

acreditado tercero).

De la documentación recabada incorporada al expediente (ilustraciones nº 10 a 13 del PCH)

se desprende la existencia de varios correos electrónicos entre las empresas imputadas

previos a la presentación de la oferta por ALCOYANA (junio de 2018) donde se hace

referencia a ?la otra oferta?, ?oferta de cobertura?, ?oferta 2? o ?la colaboradora? refiriéndose a

la oferta presentada a la licitación del Aerobús por ALCOYANA, empresa a la que

denominan Vectalia o Subús (grupo y subgrupo de empresas en que se integra).

Así consta incorporado el correo electrónico de Marie François Guillaume (CINESI) a Rafael

Miera (SGMT) de 30 de enero de 2018 (ilustración 10), refiriéndose a una reunión a efectuar

para ?la oferta de cobertura de Vectalia? cuando todavía no era público que ALCOYANA se

presentaría a la licitación (junio de 2018). El 2 de marzo de 2018, Alejandro García

(TUSGSAL/SGMT) envía determinada información a Jordi Singla (consultor externo) para la

preparación de ?la oferta 2?, reenviado el 12 de abril de 2018 a Marie François Guillaume

(CINESI) y a Josep Carles Herrero (TCC/SGMT). El documento adjuntado a este correo

?Información pendiente de recibir_Plica_10042018.docx? coincide con la denominación del

documento que se encontró en el ordenador de Alejandro García (TUSGSAL/SGMT) y que

lleva el logotipo ?ALCOYANA/VECTALIA?. Finalmente, la cadena de correos de 19 de

febrero de 2018 entre Alejandro García (TUSGSAL/SGMT) y Marie François Guillaume

(CINESI), donde el primero indica que la empresa AUSTRALIA (empresa prestadora de

servicios de asesoría para la preparación de la oferta de la UTE TUSGSAL-TCC-SGMT)

estaría trabajando en la página web de ?la colaboradora?, es decir, ALCOYANA.

TUSGSAL, CINESI y Carles Fábregas han reconocido la existencia de una oferta de

cobertura de ALCOYANA indicando que en los últimos meses de 2018, después de conocer

que la UTE formada por ALCALABUS, CASTROMIL y MONFORTE se presentaba a la

licitación del Aerobús, los miembros del Consejo de Administración de SGMT acordaron de

forma unánime en una reunión del 21 de diciembre de 2017 la necesidad de contactar con

alguna empresa para que se presentara a la licitación, con la finalidad de maximizar las

posibilidades de éxito de la oferta a presentar por la UTE formada por TUSGSAL, TCC y

SGMT según el sistema de puntuación del canon ofrecido que se había establecido. En

concreto, el rol de la empresa colaboradora tenía que consistir en la presentación de una

oferta con un canon bajo, próximo al canon mínimo (2,30 ? por trayecto vendido), con el fin

de rebajar el canon medio y así mejorar la posición relativa de la oferta de la UTE

TUSGSAL-TCC-SGMT.

El canon unitario ofrecido por las empresas licitadoras del Aerobús en sus proposiciones fue:

3,01 ? (UTE ALCALABÚS-CASTROMIL-MONFORTE), 2,91 ? (UTE TUSGSAL-TCC-SGMT),

2,84 ? (UTE VIGUESA DE TRANSPORTE SL-CORPORACIÓN ESPAÑOLA DE

TRANSPORTE SL) y 2,36 ? (ALCOYANA). Tal como se ha manifestado anteriormente, la

valoración del canon económico obtenida por la UTE TUSGSAL-TCC-SGMT fue de 44,91

puntos; la UTE ALCALABUS-CASTROMIL-MONFORME, de 51,00 puntos, y la UTE

VIGUESA DE TRANSPORTE SL-CORPORACIÓN ESPAÑOLA DE TRANSPORTE SL, de

40,65 puntos, mientras que la de ALCOYANA fue de 4,63 puntos.

15

4. La oferta presentada por ALCOYANA estuvo dirigida y preparada por TUSGSAL,

TCC, SGMT y CINESI (Hecho acreditado cuarto).

Con respecto a la preparación existe numerosa evidencia documental de correos

electrónicos y de documentación que muestra la preparación y dirección de la oferta de

cobertura de ALCOYANA por TUSGSAL, SGMT, TCC y CINESI.

- Correo de Carles Fábregas (TUSGSAL/SGMT) a Cinta Viladot (CINESI) de 2 de

febrero de 2018 (ilustración 14 del PCH) relativo a determinada información a entregar al Sr.

José Luís Romillo (ALCOYANA). Se hace referencia a la reunión presencial mantenida para

la entrega de documentación y a la solicitud de ?discreción telefónica? por parte del Sr. José

Luís Romillo, quien prefiere que el contacto se mantenga con una persona designada de

?Vectalia?.

- Correo de Cinta Viladot (CINESI) a Carles Fábregas (TUSGSAL/SGMT) de 7 de

febrero de 2018 (ilustración nº 15 del PCH) y respuesta (ilustración nº 16 del PCH). Cinta

Viladot solicita a Carles Fábregas que pida a ?SUBÚS? (ALCOYANA) determinada

información para la preparación de la oferta técnica de ALCOYANA para la licitación del

Aerobús, se indica con que proveedores tendría que contactar ALCOYANA (en concreto, del

presupuesto del coche a SCANIA) y determinadas gestiones sobre el aval de ALCOYANA

propuestas por Rafael Miera (SGMT). En respuesta, Carles Fábregas indica que Cinta

Viladot pida la información a la persona de contacto de ?SUBÚS?. En el ordenador de Cinta

Viladot (CINESI) se encontró un presupuesto de 19 de marzo de 2018 dirigido a la atención

de VECTALIA con información sobre chasis de autobuses de la marca SCANIA (ilustración

nº 18 del PCH) que son los que ALCOYANA incluyó en su oferta en la licitación del Aerobús.

- Correo de 12 de febrero de 2018 (ilustración nº 17 del PCH). Cinta Viladot (CINESI)

reenvía a Marie François Guillaume (CINESI), Alejandro García (TUSGSAL/SGMT) un

correo recibido de Alberto López (ALCOYANA) de aportación de determinada

documentación.

- Correo de 31 de mayo de 2019 de Carles Fábregas (TUSGSAL/SGMT) a Alejandro

García (TUSGSAL/SGMT) y a Rafael Miera (SGMT) donde indica el canon mínimo (2,35 ?)

que se tenía que incluir en la oferta de ALCOYANA para no despertar sospechas: ?Sobre la

oferta que hace Singla (consultor externo contratado para la preparación de la oferta de

ALCOYANA) por descontado él no sabe nada, pero me tiene un poco acojonado. Creo que

deberían ofertar un canon mínimo de 2.35, hacerlo por un importe inferior canta la Traviata.

Tenemos que vigilar mucho con esta oferta, puede levantar suspicacias si tiene alguna

coincidencia con la nuestra.? (Ilustración nº 19). La respuesta de Rafael Miera (SGMT) y

Alejandro García (TUSGSAL/SGMT) (ilustración nº 20 del PCH) hace referencia al hecho de

que la determinación del canon de la oferta de ALCOYANA se comentará con Josep Carles

Herrero (TCC/SGMT).

- En el ordenador de Marie François Guillaume (CINESI) se encontró el documento

Excel titulado ?Puntuación? creado por Cinta Viladot (CINESI) el 5 de junio de 2018

(ilustración nº 21), que refleja el canon ofrecido por TUSGSAL, TCC, SGMT y ALCOYANA

antes de la apertura del sobre 3 al procedimiento de licitación del Aerobús (1 de agosto de

2018).

16

- En el ordenador de Cinta Viladot (CINESI) que se localizó en la sede de TUSGSAL,

se localizaron los documentos siguientes:

a) La carpeta de archivos ?Concurso 2017? que contenía carpetas relacionadas con

la licitación del Aerobús, entre las cuales constaba la carpeta llamada

?COLABORADORA? que contenía archivos y subcarpetas con los borradores de

la oferta de ALCOYANA a la licitación del Aerobús y que coinciden con la oferta

finalmente presentada.

b) El documento Excel ?Índice Colaboración? creado el 27 de diciembre de 2017 en

que se indican las personas responsables de los apartados a redactar, revisar o

completar en la preparación de la oferta de ALCOYANA: César Torres (SGMT),

Jordi Singla (consultor externo) o la ?Empresa colaboradora? (ilustración nº 22).

c) Los documentos de los borradores y varias versiones de partes de la oferta de

ALCOYANA (sobre 2, 3 y anexos). Los documentos se habrían revisado durante

el mes de mayo y junio de 2018, justo antes de la fecha límite de presentación de

ofertas, el 5 de junio. En el documento nº 785 relativo al sobre 3 de la oferta de

ALCOYANA ya consta el canon ofrecido (2.36 ?), creado el 2 de junio de 2018.

- En el ordenador del Sr. Alejandro García (TUSGSAL/SGMT) se recabaron igualmente

documentos relativos a la oferta de ALCOYANA en la licitación del Aerobús I) ?Formato

oferta técnica? (plantilla que se utilizó en la oferta presentada por ALCOYANA), II)

?Información pendiente recibir_Plica_10042018? donde se indica la información pendiente de

recibir para preparar la oferta de ALCOYANA en la licitación del Aerobús (ilustraciones 12 y

23 del PCH).

Se observa, de los correos electrónicos obtenidos en las inspecciones, que el Sr. Carles

Fábregas (TUSGSAL/SGMT), en un primer momento, y, posteriormente, la Sra. Cinta Viladot

(CINESI), siguiendo las instrucciones del Sr. Carles Fábregas, eran las personas que

contactaban con directivos y trabajadores de ALCOYANA para la preparación de la oferta de

cobertura para la licitación del Aerobús.

Así, son diversos los contactos de los que se tiene prueba en que solicitan determinada

información a ALCOYANA para la preparación de la oferta de esta empresa y que

posteriormente reenvían al resto del equipo, ya sea de TUSGSAL, TCC y/o de SGMT.

Consta, en los ordenadores de TUSGSAL y CINESI, información de la empresa ALCOYANA

en relación con la licitación del Aerobús. En concreto, consta tanto el índice de distribución

de tareas para la elaboración de la oferta, como borradores de la referida oferta de

ALCOYANA.

En consecuencia, teniendo en cuenta todo el anterior, se evidencia como TUSGSAL,

CINESI, TCC y SGMT han dirigido, preparado y/o revisado la oferta que fue finalmente

presentada por ALCOYANA en la licitación del Aerobús.

5. La coordinación de TUSGSAL, TCC, SGMT y CINESI con asesores externos con el

fin de preparar partes relevantes de la oferta presentada por ALCOYANA (Hecho

acreditado quinto).

Con respecto a la coordinación de TUSGSAL, TCC, SGMT y CINESI con colaboradores

externos con el fin de preparar partes relevantes de la oferta presentada por ALCOYANA, la

evidencia documental muestra cómo las empresas AUSTRALIA COMUNICACIÓN E

17

IMAGEN SL, ARTNET SISTEMAS INFORMÁTICOS SL y el Sr. Jordi Singla Obiols

(consultor) habrían intervenido en este proceso, durante el cual habrían recibido indicaciones

e información con el fin de preparar la oferta de ALCOYANA. Parte de los servicios

prestados de elaboración de la oferta del ALCOYANA se facturan a cargo de SGMT.

6. La existencia de similitudes en las ofertas presentadas por TUSGSAL, TCC y SGMT,

por un lado, y ALCOYANA, por el otro (Hecho acreditado sexto).

La documentación incorporada al expediente muestra la existencia de similitudes y

coincidencias entre determinadas partes de la oferta presentada por la UTE formada por

TUSGSAL, TCC y SGMT y por ALCOYANA (sobre 2). La comparación entre las ofertas

muestra que se trata del mismo texto con la traducción del catalán al castellano y que

contienen los mismos errores tipográficos o de traducción literal de determinadas palabras

(ilustraciones nº 40 a 49 del PCH). Asimismo, se observa la gran similitud entre las interfaces

gráficas utilizadas sólo diferenciadas con respecto al color y al logotipo (ilustración nº 50 del

PCH). Finalmente, se observa que las ofertas de la UTE formada por TUSGSAL, TCC y

SGMT son más elaboradas, mientras que la de ALCOYANA es una versión menos

desarrollada.

7. Las preocupaciones manifestadas por representantes de TUSGSAL, TCC y SGMT

por el hecho de que la oferta presentada por ALCOYANA pudiera despertar sospechas

Hecho acreditado séptimo).

Con respecto a las preocupaciones manifestadas por representantes de TUSGSAL, TCC y

SGMT por el hecho de que la oferta presentada por ALCOYANA pudiera despertar

sospechas, existen toda una serie de comunicaciones entre TUSGSAL, TCC y SGMT:

- Correos electrónicos entre Carles Fábregas (TUSGSAL/SGMT), Alejandro García

(TUSGSAL/SGMT), Rafael Miera (SGMT) y Josep Carles Herrero (TCC/SGMT) de 31 de

mayo de 2018 sobre la necesidad de que el canon de la empresa ALCOYANA fuera, como

mínimo, de 2,35 ? con el fin de no despertar sospechas (ilustraciones nº 19, 20 y 51 del

PCH).

- Correo electrónico de 22 de mayo de 2018 de María François Guillaume (CINESI) a Cinta

Viladot (CINESI) con las instrucciones para trasladar a ALCOYANA sobre la forma de

presentación de la oferta y para que borrara la autoría de los documentos de oferta

presentados por ALCOYANA para eliminar la trazabilidad y correo de respuesta

confirmando el envío de las instrucciones a ALCOYANA (ilustración nº 52 del PCH):

?Elementos a tener en cuenta por Vectalia. Hacen ellos la maquetación de la oferta, las

copias (incluyendo los USB) así como la entrega a la Área el día 5. Sobre todo, que vayan

con cuidado con los archivos electrónicos, que no quede ningún rastro de los autores.?.

- Conversación de WhatsApp entre Alejandro García (TUSGSAL/SGMT) y Carles Fábregas

(TUSGSAL/SGMT) sobre la importancia que tiene que se avise a ALCOYANA para que

asista al acto de apertura del sobre 3 de la licitación, ya que no asistió a la apertura del

sobre 2: 19/6/18: ?Sería conveniente que alguien de La Alcoyana esté en el sobre 3, si no

va a cantar demasiado.?; 26/7/18, 20:18 ?Se tendría que avisar en Vectalia, no?; 20:37: ?Sí.

Los aviso.? ;20.53: Ya lo saben.? (Ilustración nº 53).

-

18

- Correo electrónico de Carles Fábregas (TUSGSAL/SGMT) a Cinta Viladot (CINESI) de 2

de febrero donde le manifiesta que José Luís Romillo (ALCOYANA) no quiere recibir

información ni llamadas por ?discreción telefónica? y designa un contacto a este efecto

(ilustración nº 14 PCH).

- Conversación de WhatsApp entre Carles Fábregas (TUSGSAL/SGMT) y Federico Llobet

(TUSGSAL/SGMT) donde se traslada la conversación entre el Sr. Alfonso Suárez

(TUSGSAL) y José Luís Romillo (ALCOYANA) sobre la preocupación de ALCOYANA de que

haya una denuncia a la autoridad de competencia (ilustración nº 54).

8. La participación del Sr. Carles Fábregas en la conducta infractora.

Carles Fábregas ha tenido una participación directa y determinante en el acuerdo con

ALCOYANA para la presentación de una oferta de cobertura en la licitación del Aerobús y la

preparación de la misma con el objetivo de mejorar la puntuación de la oferta presentada por

la UTE formada por TUSGSAL, TCC y SGMT.

Así, de la documentación incorporada al expediente consta acreditado que Carles Fábregas

se encargaba, por una parte, de dirigir y supervisar la oferta presentada por TUSGSAL, TCC

y SGMT y, de la otra, de contactar y mantener reuniones con ALCOYANA (Sr. José Luís

Romillo) con el fin de impulsar la oferta de cobertura y, específicamente, dar instrucciones

sobre el canon de la oferta de ALCOYANA.

En primer lugar, las pruebas recabadas en el expediente evidencian que el Sr. Carles

Fábregas se habría reunido con un directivo y contactado con ALCOYANA al menos en las

siguientes fechas:

- En la ilustración del PCH núm. 14, en fecha 2 de febrero de 2018 el Sr. Carles

Fábregas se reúne en persona con el Sr. José Luís Romillo (ALCOYANA) para la entrega de

determinada documentación que necesitarían para la preparación de la oferta de

ALCOYANA en la licitación del Aerobús. Expresamente, se indica: ?Le he dado la

información impresa a Romillo y se ha tenido que marchar con tantas prisas que al final se lo

ha dejado encima la mesa del restaurante y lo vuelvo a tener yo. De todos modos, me ha

dicho que le puedes enviar directamente por correo electrónico a la persona de contacto que

te dio Vectalia. Él prefiere no recibir información ni llamadas sobre el tema por un tema de

discreción telefónica, pero si le puedes enviar a la persona de contacto?.

- En la ilustración 15 del PCH, en fecha 7 de febrero de 2018, la Sra. Cinta Viladot

(CINESI) solicita al Sr. Carles Fábregas que pida determinada documentación para la

elaboración de la oferta de ALCOYANA a la licitación del Aerobús.

- En fecha 11 de junio de 2018, el Sr. Carles Fábregas se reúne con José Luís Romillo

(documento. nº 409).

- En la ilustración 53 del PCH, fecha 26 de julio de 2018, Carles Fábregas avisa

ALCOYANA para que asista a la apertura del sobre 3.

En segundo lugar, tal como consta en la ilustración nº 19 del PCH, Carles Fábregas es la

persona que indica al equipo de SGMT la importancia de que el canon de ALCOYANA en

ningún caso sea inferior a 2,35 ?, con el fin de no despertar sospechas sobre la presentación

de la oferta de ALCOYANA como oferta de acompañamiento: ?Sobre la oferta que hace

19

Singla por descontado él no sabe nada, pero me tiene un poco acojonado. Creo que

deberían ofertar un canon mínimo de 2,35, hacerlo por un importe inferior canta la Traviata.

Tenemos que vigilar con esta oferta, puede levantar suspicacias si tiene alguna coincidencia

con la nuestra.?.

En tercer lugar, la intervención de Carles Fábregas no sólo radica en la determinación del

canon de ALCOYANA, sino que también es una de las personas encargadas de revisar y

corregir así la oferta de TUSGSAL, TCC y SGMT, según consta acreditado en la

documentación siguiente:

- Correo electrónico de 15 de mayo de 2018 del Sr. Carles Fábregas al Sr. Justo

Alarcón (documento nº 646): ?Hemos fijado una última reunión del Consejo de administración

para el miércoles 30/5 a las 16,30 en las oficinas de TCC en Rambla Catalunya, para cerrar

la oferta económica. Apuramos al día 30/5, para cerrar definitivamente la oferta el día 31 y

editarla el día 1/6. Me proponen hacerlo en TCC, porque el mismo día por la mañana tienen

consejo de TCC y Enric Cañas tiene muy poca disponibilidad aquella semana.?.

- Conversación de WhatsApp entre el Sr. Carles Fábregas y el Sr. Federico Llobet

(documento nº 409): ?30/5/18 23:02 ? Carles Fábregas: La reunión Aerobús ha ido bien.

Prácticamente hemos cerrado precio. Mañana tengo que ir a notario por aval SGMT y

después reunión AMB. No podré venir reunión Cuenca. Buenas noches?.

TERCERO. Mercado afectado por la conducta infractora.

Como cuestión previa al análisis de las conductas infractoras imputadas a TUSGSAL, TCC,

SGMT y ALCOYANA, es preciso determinar el mercado relevante donde éstas se han

producido. La DG de la ACCO ha definido el mercado relevante de conformidad con la

Comunicación de la Comisión Europea relativa a la definición de mercado de referencia de 9

de diciembre de 1997 (DOCE núm. 372, de 9 de diciembre), constituido por el mercado de

producto y geográfico donde existen condiciones de competencia homogéneas. En cualquier

caso, la delimitación del mercado que se formulará a continuación es meramente descriptiva

a efectos de la valoración adecuada de la conducta infractora analizada, sin que la definición

de mercado relevante resulte imprescindible, según doctrina jurisprudencial y administrativa

consolidada, para la tipificación de las infracciones del arte. 1.1 de la LDC, como es el caso

que nos ocupa.

La conducta infractora se enmarca en el sector del transporte público regular de viajeros por

carretera, donde varios precedentes analizados han determinado que el transporte público

regular permanente de uso general tiene carácter de servicio público, cuya titularidad recae

en la administración quien presta el servicio mencionado directamente o en régimen de

concesión. En concreto, nos referimos al mercado de concesiones para el transporte regular

de pasajeros por carretera dónde la competencia se produce ?por el mercado?, es decir, los

operadores económicos compiten en el procedimiento de licitación para la obtención de la

concesión de las líneas de transporte regular permanente de uso general, servicios de

transporte que son prestados por el concesionario adjudicado en un régimen de exclusividad

o monopolio en cada ruta. Desde el punto de vista geográfico, tenemos que diferenciar

según los ámbitos territoriales de prestación de los servicios objeto de concesión

administrativa, ya sean líneas urbanas o bien líneas interurbanas.

20

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, conviene determinar cuál habría sido el

mercado afectado por la presunta conducta infractora en el marco de la contratación pública,

en concreto, en la licitación del Aerobús analizada. Tal como se ha manifestado

anteriormente, la competencia ?por el mercado? entre los diferentes operadores económicos

se produce en la fase de la licitación pública en régimen de concurrencia, por lo tanto, el

mercado afectado por la conducta es el del acceso a la concesión del servicio público de

transporte colectivo urbano de viajeros en autobús entre Barcelona y el aeropuerto del Prat

(Aerobús) objeto de la licitación promovida por la AMB el año 2017, circunscrito al Área

Metropolitana de Barcelona.

CUARTO. Acreditación de la conducta infractora de colusión entre las empresas

competidoras TUSGSAL-TCC-SGMT y ALCOYANA en la licitación del Aerobús.

El TCDC de la ACCO considera que los hechos acreditados evidencian la existencia de una

conducta colusoria entre empresas competidoras consistente en acordar la presentación de

una oferta de cobertura con el objeto de favorecer a la UTE TUSGSAL-TCC-SGMT,

falseando la competencia en el procedimiento de licitación del Aerobús.

A la licitación del Aerobús se presentaron, entre otras, las proposiciones de la UTE

TUSGSAL, TCC y SGMT, de ALCOYANA y de la UTE formada por

ALCALABÚSCASTROMIL-MONFORTE (Hecho acreditado primero). La prestación del

servicio de Aerobús desde su implantación había correspondido hasta entonces a las

empresas TCC (1991- 2009) y SGMT (2009-2010) ?empresa participada por TUSGSAL

(51%) y TCC (49%)- como empresas incumbentes en el mercado de referencia.

TUSGSAL, TCC, SGMT y CINESI muestran una gran preocupación por la sensibilidad de la

fórmula que determina la puntuación respecto el canon ofrecido y que según su opinión

ponderaba de forma excesiva las propuestas económicas (cánones más elevados) (Hecho

acreditado segundo). En este sentido, recordamos que la fórmula matemática de cálculo de

la puntuación que se obtiene por el canon ofrecido, hasta un máximo de 51 puntos del total

de la puntuación total, determina que cuanto más bajo es el canon medio de todas las

ofertas, la puntuación de las propuestas del canon que sean superiores a la media sube y,

en consecuencia, más baja es la diferencia de puntuación entre ellas. Ante esta situación,

según manifestaciones de TUSGSAL, CINESI y Carles Fábregas, a finales del 2017,

después de conocer que la presentación de la UTE ALCALABÚS-CASTROMIL-MONFORTE

a la licitación, el Comité de Dirección de SGMT acordó contactar con alguna empresa que

colaborara con la presentación de una oferta a la licitación del Aerobús que maximizara las

posibilidades de la oferta de la UTE TUSGSAL-TCC-SGMT.

El objetivo de la presentación de la oferta de ALCOYANA, según se ha descrito

anteriormente, es instrumental, es decir, no tiene por objeto ganar la licitación del Aerobús

sino favorecer a TUSGSAL, TCC y SGMT, simulando la existencia de una competencia

auténtica, en el procedimiento de licitación. El objetivo de la presentación de la oferta de

ALCOYANA consistía en el hecho de que ésta propusiera un canon unitario muy bajo (2,36

?) con el fin de bajar el valor del canon medio de todas las ofertas presentadas y así

favorecer la puntuación de la oferta de la UTE TUSGSAL-TCC-SGMT. Así, según se ha

acreditado, ALCOYANA presenta efectivamente una oferta con un canon muy bajo (2,36 ?)

muy similar al indicado por Carles Fábregas (2,35 ?), obteniendo una puntuación de los

criterios evaluables mediante fórmulas automáticas (sobre 3) de 4,63 sobre 51; además,

21

ALCOYANA no presenta una oferta técnica muy desarrollada obteniendo una puntuación

muy baja (25,1 puntos sobre 49), en el umbral de la exclusión.

Además, la existencia de una oferta de cobertura de ALCOYANA queda corroborada por la

documentación incorporada al expediente resultado de las actuaciones inspectoras

realizadas. Entre otros, hay que destacar que constan fehacientemente acreditadas las

comunicaciones y documentos donde se hace referencia a la oferta de cobertura con varias

denominaciones (la otra oferta, oferta de cobertura, oferta 2) y a ALCOYANA como a ?la

colaboradora, Vectalia o Subús)?. Constan también incorporados al expediente documentos

de la oferta de ALCOYANA recabados en los ordenadores del personal investigado de las

empresas infractoras CINESI, TUSGSAL, SGMT, cuya fecha de creación es anterior a la

presentación de ofertas de la licitación del Aerobús. Son también significativas las

numerosas similitudes y coincidencias entre la oferta de ALCOYANA y la oferta de

TUSGSAL, TCC y SGMT que no tienen justificación teniendo en cuenta la lógica del

mercado del servicio público regular de transporte de viajeros y la diversidad propia de éste.

Por una parte, TUSGSAL, TCC y SGMT y por la otra ALCOYANA, a pesar de ser empresas

competidoras en el mercado del servicio público regular de transporte de viajeros, se

coordinan para que esta última se presente a la licitación del Aerobús con el fin de ayudar a

obtener mejor puntuación. TUSGSAL, TCC, SGMT y CINESI colaboran en la preparación de

la oferta del ALCOYANA para que ésta cumpla con el objetivo instrumental indicado en

contacto con ALCOYANA (Hecho acreditado cuarto); coordinan la preparación de la oferta

de cobertura con la contratación de los servicios del Sr. Jordi Singla (consultor/asesor

externo) y otras empresas externas (AUSTRALIA, ARNET) para la realización de partes de

la oferta del ALCOYANA e incluso se factura a SGMT, al menos, parte de estos servicios

(Hecho acreditado quinto); ALCOYANA recibe la documentación de CINESI de la oferta

contractual preparada, con indicaciones para que se borren los autores de los documentos

con el fin de evitar la trazabilidad (Hecho acreditado séptimo). Finalmente, consta acreditado

que TUSGSAL, TCC, SGMT y CINESI muestran su preocupación por no dejar constancia de

la conducta colusoria (Hecho acreditado séptimo).

El Sr. Carles Fábregas mantiene contactos directos y reuniones con ALCOYANA, dando

instrucciones a miembros de su equipo para la preparación de la oferta de ALCOYANA y

determina el canon a incluir en la misma con el fin de asegurar el éxito de la oferta de

cobertura, mientras, al mismo tiempo, dirige y supervisa la oferta de TUSGSAL, TCC y

SGMT en la licitación del Aerobús (Hecho acreditado octavo).

Finalmente, hay que recordar que SGMT, TUSGSAL, CINESI y Carles Fábregas han

manifestado su conformidad con los hechos acreditados que contiene la propuesta de

resolución de la DG de la ACCO.

En definitiva, de los hechos acreditados constitutivos de la conducta, fundamentados en

elementos probatorios sólidos y contrastados, se deriva la existencia de un acuerdo entre

empresas competidoras, por un lado, TCC, TUSGSAL, SGMT y, por otro, ALCOYANA, de

presentación de una oferta de cobertura a la licitación pública para la concesión del servicio

de transporte público del Aerobús, promovida por la AMB el año 2017 y que constituye una

concertación anticompetitiva entre las empresas imputadas.

22

QUINTO. Valoración jurídica de la conducta.

En el ámbito de la contratación pública la concertación entre empresas competidoras es

claramente contraria al principio de independencia de los operadores económicos en la

presentación de las ofertas contractuales, las cuales sustituyen conscientemente los riesgos

de la competencia efectiva por un sistema de cooperación práctica que restringe la

competencia en el procedimiento de licitación pública. La alteración de la competencia por

parte de los operadores económicos que toman parte en las licitaciones públicas es una

conducta contraria a la competencia porque anula el comportamiento autónomo e

independiente de las empresas y reduce la incertidumbre con relación al comportamiento del

resto de licitadores. Este tipo de actuaciones restrictivas de la competencia eliminan los

beneficios que aporta la libre competencia en detrimento del interés general y favorecen

exclusivamente a las empresas que forman parte del acuerdo. Son consecuencias directas

de la falta de una auténtica competencia en la contratación pública tanto para los

sobrecostes en el aprovisionamiento público (precio no competitivo, escasa calidad en los

bienes y servicios adquiridos, falta de innovación, etc.) como el fraude y la corrupción. Por

esta razón es un objetivo público prioritario conseguir una contratación pública que provoque

verdaderas tensiones competitivas entre las empresas licitadoras, de manera que promueva

la eficiencia económica, la calidad y la innovación y que, de forma agregada, resulte un

factor clave para fomentar la productividad y el crecimiento económico.

Con el fin de alcanzar el objetivo mencionado, hace falta necesariamente diseñar las

licitaciones públicas de manera pro competitiva (aspecto que las autoridades de

competencia abordan desde la perspectiva de promoción de la competencia) y luchar

decididamente contra los comportamientos empresariales colusorios en el marco de la

contratación pública que son anticompetitivos y, por lo tanto, se encuentran prohibidos por la

LDC (aspecto que se afronta desde la perspectiva de defensa de la competencia). En este

sentido las autoridades de defensa de la competencia han hecho públicos documentos en

forma de guías y estudios con el objetivo de la prevención y la detección de conductas

colusorias en la contratación pública, por ejemplo, las Guías de la CNMC sobre contratación

pública y competencia (2010) y contra el fraude en la contratación pública (2017); el

documento elaborado por la ACCO de análisis de la detección de los acuerdos colusorios en

las licitaciones públicas (2018) o el documento editado por la Autoridad Vasca de Defensa

de la Competencia con el objetivo de favorecer la competitividad en los procesos de

contratación pública.

Una muestra de esta preocupación de las autoridades de defensa de la competencia es el

hecho de que son muy numerosos los precedentes existentes conforme estas conductas en

el ámbito de la contratación pública han sido declaradas infracciones de la LDC.

Concretamente, estas autoridades han sancionado reiteradamente los comportamientos

coordinados de empresas que han tenido como objetivo alterar el juego de la competencia

en las licitaciones públicas bajo diferentes comportamientos como pueden ser, sin ningún

ánimo de exhaustividad, el reparto de licitaciones, la supresión de ofertas, la presentación de

ofertas de acompañamiento o cobertura que únicamente pretenden simular competencia,

etc., conductas todas ellas que han sido calificadas como una infracción del artículo 1.1 de la

LDC.

En relación con la conducta objeto de análisis en la resolución, el TCDC de la ACCO

manifiesta su conformidad con la valoración jurídica de la conducta imputada a TCC,

TUSGSAL, SGMT y ALCOYANA que contiene la propuesta de resolución, por considerar

23

que la concertación entre las empresas imputadas para la presentación de una oferta de

cobertura en la licitación del Aerobús constituye una infracción del artículo 1.1 del LDC, que

prohíbe cualquier acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o

conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de

impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.

Las ofertas de cobertura, simbólicas, de cortesía, de resguardo o ficticias (cover bids) en el

ámbito de la contratación pública son las presentadas por los participantes en un

procedimiento de licitación con el fin de permitir que el participante previamente designado

haga una oferta más competitiva preservando la apariencia de la existencia de una

competencia efectiva. El instrumento colusorio tiene lugar cuando uno o varios licitadores

presentan ofertas en un procedimiento de contratación con la intención de no ser

adjudicatarios, sino que lo sea uno tercero, presentando una oferta contractual con limitadas

o nulas posibilidades de ser ganadora de la licitación o de competir con la oferta principal de

la empresa previamente designada, quién, además, ha decidido los parámetros de

presentación de la oferta de cobertura.

Las características señaladas de esta modalidad colusoria han sido plenamente acreditadas

en el caso analizado: I) la estrategia acordada por las empresas incumbentes en el mercado

(TCC, TUSGSAL y SGMT) de presentación de una oferta de cobertura en respuesta a los

criterios de valoración de las ofertas económicas fijados por la AMB en la licitación del

Aerobús del 2017, II) la presentación efectiva por ALCOYANA de la oferta de cobertura con

un canon bajo (2,36 ?) próximo al canon mínimo (2,30 ?) por trayecto vendido con el fin de

rebajar el canon medio y así mejorar la posición relativa de la oferta de la UTE

TUSGSALTCC- SGMT, III) las escasas posibilidades de ALCOYANA de ser la oferta

ganadora de la licitación del Aerobús según la valoración de los criterios técnicos y

económicos de la oferta presentada, IV) la preparación y determinación de la oferta de

ALCOYANA por TUSGSALTCC-SGMT con la colaboración de CINESI, V) la presentación

efectiva de la oferta de ALCOYANA de conformidad con la determinación de TUSGSALTCC-SGMT.

La conducta analizada tiene que ser calificada de cártel de conformidad con la Disposición

Adicional cuarta, apartado 2.º, de la LDC, que en la reforma legislativa introducida el 25 de

mayo de 2017 dispone que se entiende como tal cualquier acuerdo o práctica concertada

entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento

competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas,

por ejemplo y entre otras, las colusiones en licitaciones públicas. Al efecto de la tipificación

de la conducta como una infracción del artículo 1.1 de la LDC es evidente que la conducta

analizada tenía por objeto el falseamiento de la competencia mediante la coordinación del

comportamiento de las empresas infractoras en la licitación pública del Aerobús en beneficio

exclusivo de las empresas TUSGSAL-TCC-SGMT, limitando la independencia de

comportamiento de los operadores económicos que es el presupuesto de la existencia de

una competencia efectiva en el proceso de selección de las ofertas contractuales. La

conducta infractora ha limitado las bondades del sistema competitivo fundamentado en la

rivalidad entre los operadores económicos en un sistema de selección de la oferta

contractual en concurrencia. Nos encontramos así ante una infracción, cuya finalidad era

exclusivamente la alteración de la competencia en beneficio de las empresas incumbentes,

sin que se genere ninguna externalidad positiva; por el contrario, su gravedad y la nocividad

de los efectos restrictivos de la competencia impedirían la aplicación de la exención

establecida al artículo 1.3 de la LDC.

24

En relación con la duración de la conducta, la DG de la ACCO ha considerado que abarca el

periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2017 y septiembre de 2019, fecha de

emisión del PCH.

SEXTO. Efectos restrictivos de la competencia de la conducta infractora.

El artículo 1.1 de la LDC se refiere a los acuerdos «que tengan por objeto o efecto» generar

disfunciones en el mercado, incardinando, por lo tanto, dos posibles categorías de conducta

anticompetitiva; en primer lugar, aquellas que por su propia naturaleza son objetivamente

contrarias a la competencia -infracciones ?por objeto? - y en segundo lugar aquellas otras

que, sin ser intrínsecamente anticompetitivas, pueden dar lugar igualmente a una restricción

de la competencia ?por efecto?. Tal como se ha manifestado en el fundamento jurídico quinto

de la resolución, la conducta infractora analizada consistente en acordar la presentación de

una oferta de cobertura en la licitación del Aerobús es por su naturaleza una infracción por

objeto que tiene como objetivo el falseamiento de la competencia en la licitación pública

considerada, en beneficio de los infractores.

En este punto es necesario recordar que TUSGSAL, TCC y SGMT habrían llegado a un

acuerdo con ALCOYANA para que esta última presentara una oferta de cobertura en la

licitación del Aerobús, simulando la existencia de una competencia auténtica, al efecto de

distorsionar la competencia en la licitación disminuyendo la media aritmética de las

proposiciones y manipulando, en consecuencia, la puntuación a obtener según la fórmula

matemática en su beneficio. Además, se considera acreditado que TUSGSAL, TCC y SGMT

habrían preparado la oferta de ALCOYANA, con la colaboración de CINESI, con el fin de

garantizar que la oferta mencionada cumpliera con los parámetros necesarios para ser

admitida y afectar a los resultados de la fórmula matemática, objetivo que se cumplió, ya que

obtuvieron una mayor puntuación respecto de su oferta económica y la UTE TUSGSALTCCSGMT

resultó ganadora provisional de la licitación mencionada.

El TCDC de la ACCO considera que si bien para la determinación de la antijuridicidad de las

conductas no es preciso el análisis potencial o actual de los efectos restrictivos de la

competencia de las infracciones por objeto, en el supuesto analizado se quiere señalar que

los efectos de la conducta se manifiestan en dos aspectos I) se ha impedido en su momento

durante el procedimiento de licitación iniciado por la AMB la adjudicación a la proposición

más ventajosa para la Administración, en términos calidad/precio, presentada por la UTE

ALCALABÚS-CASTROMIL-MONFORTE, II) la suspensión del procedimiento de licitación del

Aerobús hasta la resolución del procedimiento acordada por la AMB, lo que ha supuesto la

prórroga del contrato adjudicado a SGMT en la anterior licitación, más beneficioso para esta

empresa pero más perjudicial para la AMB. En relación con la proposición de la UTE

ALCALABÚS-CASTROMIL-MONFORTE, de no haberse presentado la oferta de cobertura

de ALCOYANA, la proposición mejor situada era la de la UTE mencionada. En este sentido,

las ilustraciones nº 55 y 56 del PCH, apartado 6.2.2, muestran cómo los cambios en la media

aritmética afectan de forma relevante a la puntuación a obtener en las diferentes

proposiciones donde se compara la puntuación que se obtuvo por las empresas

participantes en la licitación del Aerobús con la puntuación que se hubiera obtenido si no se

hubiera presentado la oferta de cobertura de ALCOYANA.

25

Tabla con la puntuación obtenida a la licitación del Aerobús (ilustración nº 55).

EMPRESA

CANON

OFRECIDO

PUNTOS

SOBRE 2

(oferta

técnica)

PUNTOS

SOBRE 3

(oferta

económica)

TOTAL POSICIÓN

UTE TUSGSAL-TCCSGMT

2,91 ? 45,5 44,91 90,41 1

UTE ALCALABÚSCASTROMILMONFORTE

3,01 ? 33,7 51 84,70 2

UTE VIGUESA

TRANSPORTESCORPORACIÓN

TRANSPORTE

2,84 ? 40,9 40,65 81,55 3

ALCOYANA 2,36 ? 25,1 4,63 29,73 4

Tabla con la puntuación que se habría obtenido sin la oferta de ALCOYANA

(ilustración nº 56).

EMPRESA CANON

OFRECIDO

PUNTOS

SOBRE

2 (oferta

técnica)

PUNTOS

SOBRE 3

(oferta

económica)

TOTAL POSICIÓN

UTE

ALCALABÚSCASTROMILMONFORTE

3,01 ? 33,7 51 84,70 1

UTE TUSGSALTCCSGMT

2,91 ? 45,5 36,40 81,90 2

UTE VIGUESA

TRANSPORTESCORPORACIÓN

TRANSPORTE

2,84 ? 40,9 32,23 73,13 3

En definitiva, la conducta colusoria llevada a cabo en beneficio de las empresas infractoras

habría afectado negativamente a la propuesta presentada por la UTE formada por las

empresas ALCALABÚS-CASTROMIL-MONFORTE, quienes habrían sido en su momento las

26

empresas adjudicatarias en ausencia de la oferta de cobertura presentada por la empresa

ALCOYANA. Asimismo, lo que es cierto es que a con motivo de las denuncias sobre las

presuntas prácticas colusorias y la suspensión de la licitación en curso a la espera de la

resolución del actual expediente, la AMB tuvo que prorrogar el contrato de la anterior

licitación a la empresa SGMT, lo que ha supuesto una pérdida de bienestar para el órgano

licitador, AMB, visto el diferencial existente entre las condiciones imperantes en la licitación

anterior y las que, razonablemente, habrían podido conseguirse en la licitación suspendida.

En este sentido no es cierto, en contra de las alegaciones de TUSGSAL, que la conducta

infractora no haya producido efectos restrictivos de la competencia por el hecho de la

retirada de la oferta y posterior adjudicación a la segunda licitadora mejor posicionada, en los

términos expuestos anteriormente.

Tal como ha expuesto la DG de la ACCO en la propuesta de resolución, las conductas

concertadas observadas eliminan los beneficios del juego competitivo y la independencia de

comportamiento de los agentes económicos, afectando tanto a los operadores económicos

en el mercado como a los consumidores, y, particularmente, en el caso de las licitaciones

públicas se afecta el interés público, dado que en el marco de estas licitaciones se fijan las

condiciones por las cuales se prestarán todo un conjunto de servicios (en este caso de

transporte de pasajeros) que tendrán que ser remunerados a la institución pública

correspondiente (en este caso la AMB) con un canon por viajero. En este caso, la afectación

al interés público se derivaría del menor canon que percibe la AMB a consecuencia de la

actuación concertada de varias empresas con el objetivo final de conseguir la licitación,

satisfaciendo un canon más reducido. Así, el diferencial entre el canon que se habría

obtenido a través de un proceso con concurrencia competitiva y el canon obtenido en un

proceso colusorio constituye la muestra de la potencial afectación negativa a las arcas

públicas, lo que repercute a posteriori en el conjunto de los ciudadanos, sin perjuicio de la

afectación a la selección de la oferta más ventajosa en términos de precio/calidad de la

prestación de los servicios de transporte del Aerobús. La CNMC ha señalado en la

resolución de 19 de octubre de 2011, expediente nº S/0226/10, Licitaciones de carreteras, en

relación con la colusión en la contratación pública que ?resultan inaceptables los argumentos

esgrimidos por algunas empresas de que este tipo de colusión no afecta significativamente a

los consumidores o de que en ausencia de ella el resultado hubiera sido el mismo. Pocas

infracciones pueden dañar tanto y a una base tan amplia. Al suponer un mayor coste de la

licitación y, con ello, un mayor cargo presupuestario, está afectando nada menos que a

todos los contribuyentes.?.

En definitiva, la conducta infractora ha supuesto la vulneración de las normas de contratación

pública que garantizan la libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad y la transparencia

de los procedimientos, la no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, la

búsqueda de una eficiente utilización de los recursos públicos mediante la exigencia de la

definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y el

acierto en la selección de la oferta más ventajosa, y han tendido directamente a impedir su

aplicación (Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 10

de abril de 2014, recurso nº 689/2011). Es por este motivo que garantizar la concurrencia y

la competencia en los procesos de compra pública es una de las principales preocupaciones

de toda autoridad de defensa de la competencia, tanto desde una vertiente jurídico-formal,

es decir, para dar cumplimiento a las exigencias legales que imponen el artículo 119 del

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE), los artículos 31 y 38

de la Constitución Española (en adelante, CE) y el artículo 1 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico

27

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/224/UE, de

26 de febrero de 2014 (en adelante, LSCP), como desde una vertiente económica, ya que la

competencia favorece la eficiencia y la racionalidad económica en la provisión pública de

bienes y servicios. Asimismo, tampoco se puede obviar la perspectiva social, al garantizar la

igualdad de oportunidades de las empresas en el acceso al mercado de las licitaciones

públicas.

SÉPTIMO. Participación de TUSGSAL y TCC en la conducta infractora.

La DG de la ACCO ha propuesto también que se atribuya responsabilidad a TUSGSAL y a

TCC por su participación directa en la conducta infractora, empresas que, según se ha

manifestado anteriormente, son las sociedades matrices de SGMT, empresa participada por

TUSGSAL con un 51% y TCC con el 49% restante del capital social, cuya participación en la

conducta infractora ha sido no sólo reconocida por la empresa en el escrito de alegaciones al

PCH y a la propuesta de resolución, sino también plenamente acreditada.

TUSGSAL, TCC, SGMT y Carles Fábregas manifiestan en sus escritos de alegaciones a la

propuesta de resolución que consideran que no se puede imputar a TUGSAL y TCC alguna

responsabilidad infractora por no haberse acreditado su participación directa o el

conocimiento de los hechos infractores imputados a SGMT, habiendo actuado esta empresa

de forma completamente independiente a sus empresas matrices.

TUSGSAL manifiesta que, de conformidad con el artículo 61.2 de la LDC, su responsabilidad

sería en todo caso indirecta como matriz por la actuación de SGMT. El mencionado artículo

dispone que: ?A los efectos de la aplicación de esta Ley, la actuación de una empresa es

también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su

comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.?, es decir, el artículo

61.2 de la LDC exige para su aplicación el control de la matriz sobre la filial sobre la que

ejerce una influencia decisiva y determinante de su actuación (STS de 23.05.2019, r.

2117/18).

En relación con las alegaciones de las partes interesadas sobre la no acreditación de la

participación o del conocimiento de la conducta colusoria de SGMT, el TCDC de la ACCO da

por reproducida la respuesta a las mismas que contiene el apartado II.V (alegación primera)

de la propuesta de resolución, sin perjuicio de las consideraciones que se exponen a

continuación:

- la creación de una UTE formada por las empresas SGMT, TCC y TUSGSAL con el

objeto de participar en la licitación del Aerobús del 2017; TCC desde 1991 ha sido la

empresa adjudicataria de la concesión del servicio de Aerobús y desde el 2009 TUSGSAL y

después SGMT (empresa participada por TCC y TUSGSAL). El importe de la licitación del

Aerobús (más de 89 millones de euros) supera el volumen de negocios de TCC y TUSGSAL.

- las personas directamente implicadas en la conducta en relación con el acuerdo de

presentación de una oferta de cobertura (según la participación reconocida por SGMT)

tienen doble vinculación como miembros del Consejo de Dirección de SGMT y de las

empresas matrices TUSGSAL y TCC: Carles Fábregas (Director General y apoderado de

TUSGSAL), Alejandro García (Director de Planificación de TUSGSAL), Juan A. Giménez

(Director General de MOVENTIA, matriz de TCC y apoderado de TCC) y Josep Carles

Herrero (gerente y apoderado de TCC).

28

- en relación con la elaboración de la oferta de la UTE TCC-TUSGSAL-SGMT se han

identificado, entre otros directivos y miembros de TCC y TUSGSAL, las siguientes personas

directamente relacionadas con la conducta infractora: Juan A. Giménez (SGMT/TCC), Josep

Carles Herrero (SGMT/TCC) y Carles Fábregas y Alejandro García (SGMT/TUSGSAL).

Constan como supervisores de la oferta del UTE Carles Fábregas (SGMT/TUSGSAL) y Juan

A. Giménez (SGMT/TCC). La presentación formal de la oferta se realiza por Carles Fábregas

(en nombre de TUSGSAL), Juan A. Giménez (en nombre de TCC) y Alejandro García y

Josep Carles Herrero (en nombre de SGMT).

- con respecto a la preparación de la oferta de ALCOYANA (o de la oferta del Sr. Jordi

Singla), se ha acreditado la participación de Carles Fábregas y Alejandro García

(SGMT/TUSGSAL) y Josep Carles Herrero (SGMT/TCC) bajo varias modalidades: reuniones

con trabajadores/directivos de ALCOYANA, contactos y envío/recepción de correos

electrónicos relativos a la oferta y/o referencias al conocimiento de la oferta de cobertura.

- Carles Fábregas participó en la elaboración y presentación de la misma oferta, así

como Alejandro García y Josep Carles Herrero, todos ellos integrados en

SGMT/TUSGSAL/TCC y al mismo tiempo en la preparación de la oferta de cobertura de

ALCOYANA, con pleno conocimiento de la existencia del acuerdo colusorio.

El TCDC de la ACCO considera que de los hechos expuestos se pone de manifiesto el

interés de TCC-TUSGSAL-SGMT de resultar ganadoras en la licitación del Aerobús y de su

estrategia conjunta de favorecer la oferta de la UTE en la licitación, propiciada por la

condición simultánea de las personas directamente implicadas en la conducta infractora

como directivos o apoderados en las correspondientes empresas TCC/TUSGSAL/TCC. Así,

las personas mencionadas I) acordaron la presentación de una oferta de cobertura en

beneficio de la UTE, II) implementaron el acuerdo adoptado participando simultáneamente

en la elaboración y presentación de la oferta de la UTE, y la preparación de la oferta de

cobertura de ALCOYANA vulnerando así la independencia de comportamiento de los

operadores económicos en las licitaciones públicas. Por lo tanto, atendida esta evidencia es

verosímil concluir que si los directivos y apoderados mencionados adoptan el acuerdo de

presentar una oferta de cobertura (de otra empresa), preparan y presentan la oferta de

licitación de la UTE en nombre de las empresas que representan y determinan la oferta de

ALCOYANA simulando una oferta en competencia, estas actuaciones se enmarcan dentro

de una única estrategia tendente a facilitar la consecución de la licitación para la UTE

formada por SGMT, TCC y TUSGSAL gracias a la presentación de una oferta de cobertura,

conducta respecto a la que todas las empresas mencionadas tienen un mismo nivel de

participación o autoría.

En respuesta a las alegaciones de las partes interesadas, en ningún caso se ha producido

una vulneración del principio de personalidad de las penas o sanciones, estando plenamente

determinadas según los elementos probatorios existentes las personas físicas directamente

implicadas en los hechos y su actuación como personas vinculadas a las empresas

infractoras (SGMT/TUSGSAL/TCC) en el desarrollo de la conducta colusoria. No es cierto

que la participación de las personas antes mencionadas se produjera únicamente en su

condición de miembros del Consejo de Administración de SGMT, sino que los hechos

probados muestran su actuación en la adopción y la implementación del acuerdo de

presentación de la oferta de cobertura no sólo como directivos de SGMT sino también de

TUSGSAL o de TCC, existiendo la presunción, no contradicha por las empresas infractoras,

del hecho de que actuaban en nombre y por cuenta de las mencionadas empresas,

29

comportamiento que se enmarca en la estrategia colusoria de favorecer a la UTE en la

licitación del Aerobús.

En consecuencia, la conducta de las personas físicas antes mencionadas comporta la

atribución de responsabilidad a las empresas a las que se integran incluyendo las matrices

TUSGSAL y TCC. En este sentido, reiteramos lo que ya se manifestó en la propuesta de

resolución respecto a que la conducta de los trabajadores o directivos es suficiente para

imputar a las empresas de las que dependen citando, entre otras, la Resolución de la CNMC

de 20 de febrero de 2015, expediente núm. S/474/13, Precios de combustibles, según la cual

?Las autoridades de defensa de la competencia españolas tradicionalmente han considerado

que las empresas no pueden desvincularse, mediante meras afirmaciones genéricas, de las

actuaciones contrarias a la competencia de sus empleados o representantes que han sido

acreditadas en la investigación?.

Asimismo, hay que destacar la coincidencia personal de los miembros del Consejo de

Administración, de la Junta de Accionistas y del Comité de Dirección de SGMT mostrada en

el párrafo LXXII de la propuesta de resolución, por ejemplo, de Carles Fábregas y Juan A.

Giménez que son miembros de todos los mencionados órganos de gobierno y Josep Carles

Herrero del Consejo de Dirección de SGMT y al mismo tiempo ocupan cargos de dirección o

son apoderados de las empresas TUSGSAL y TCC. La integración de las mismas personas

en los órganos de gobierno de SGMT, TUSGSAL y TCC también se muestra con respecto a

Alfonso Suárez, Federico Llobet y Justo Alarcón, (TUSGSAL) y Miquel Martí y Josep Maria

Martí (TCC). Al respecto se considera oportuno reproducir la resolución de la CNMC de 23

de julio de 2015, expediente S/436/12, DTS Distribuidora de TV Digital citada en la propuesta

de resolución, donde se indica que: ?Por otro lado, aunque ambos operadores aleguen que

el consejero delegado tomó unilateralmente la decisión de sacar en subasta el Canal + Liga

de Campeones, ello no demuestra por sí mismo que dicha decisión no se adoptara teniendo

en cuenta las opiniones del resto de consejeros ni tampoco que éstos no estuvieran al tanto

de las condiciones de la misma.?.

Otras evidencias son significativas con respecto al conocimiento que de la oferta de

cobertura de ALCOYANA tenían los cargos directivos de las empresas matrices de SGMT,

como la conversación de WhatsApp de 9 de agosto de 2018 entre Carles Fábregas (Director

General de TUSGSAL) y el Sr. Federico Llobet (Presidente del Consejo de Administración de

TUSGSAL) y el correo interno de TCC de 29 de octubre de 2018, sobre los tuits realizados

por el usuario de Twitter el 8 de agosto de 2018.

En relación con la conversación de WhatsApp de 9 de agosto de 2018 entre Carles Fábregas

y el Sr. Federico Llobet (posterior a la fecha de presentación de ofertas el 5 de junio de

2018) donde se le informa de la conversación mantenida con José Luís Romillo

(ALCOYANA) en el sentido siguiente: ?Otro tema q comentó y es el que le preocupaba es

una previsible vía de la denuncia a la agencia de la competencia. Han pedido un informe a

Garrigues para anticipar posibles argumentos. Sería conveniente comentar el tema con los

Martí.?. ?Los Martí? son los Sres. Miquel (presidente, consejero delegado y miembro del

Consejo de Administración de TCC) y Josep Maria Martí (consejero delegado y miembro del

Consejo de Administración de TCC).

30

En respuesta, el Sr. Federico Llobet (Presidente y miembro del Consejo de Administración

de TUSGSAL) no cuestiona ni pregunta a su interlocutor (Carles Fábregas) sobre el motivo

de la posible denuncia ante las autoridades de competencia en relación con la licitación del

Aerobús, ni le sorprende la conversación mantenida con José Luís Romillo

(Vectalia/Alcoyana) sobre la licitación del Aerobús, la finalidad del informe pedido a un

despacho de abogados para ?anticipar posibles argumentos? o la conveniencia de ?comentar

el tema cono los Martí? de TCC, hecho sorprendente si no hay un conocimiento previo por el

Sr. Federico Llobet de TUSGSAL de la conducta colusoria. La preocupación de TCC por la

posible repercusión de las irregularidades en la licitación del Aerobús también se pone de

manifiesto en el correo electrónico interno de TCC de 29 de octubre de 2018 entre Josep

Maria y Miquel Martí, Juan A. Giménez, Josep Carles Herrero y otras personas de TCC:

?Este tal X lleva unos cuantos tuits en contra nuestra, lo estamos siguiendo.?.

En conclusión, tal como se recoge en la propuesta de resolución, el TCDC de la ACCO

considera acreditada la participación de SGMT, de TUSGSAL y de TCC en la conducta

colusoria por su contribución efectiva en concepto de autores en la comisión de la infracción

objeto de la presente resolución.

OCTAVO. Participación de ALCOYANA en la conducta infractora.

En relación con la participación en la conducta infractora de ALCOYANA la DG de la ACCO

considera acreditado el acuerdo con las empresas TUSGSAL, SGMT, CINESI y TCC para la

presentación de una oferta de cobertura.

El TCDC de la ACCO entiende que la valoración de la prueba en que se sustenta la

imputación de ALCOYANA se fundamenta en la numerosa documentación obtenida como

resultado de las actuaciones realizadas, antes y después del inicio de la fase instructora, de

la cual deriva la acreditación indubitada de unos hechos que, en su valoración conjunta,

conducen no sólo a considerar probada la existencia de una oferta de cobertura sino también

a la imputación de responsabilidad infractora a ALCOYANA. En este sentido existen pruebas

directas de la participación de ALCOYANA en la conducta infractora derivada de la

documentación incorporada al expediente, por ejemplo, de los contactos mantenidos entre

ALCOYANA y las empresas infractoras para la implementación del acuerdo de presentación

de una oferta de cobertura.

El valor probatorio de los documentos incorporados en los que se fundamenta la imputación

no disminuye por el hecho que algunos de ellos hayan sido obtenidos de fuentes de terceros

diferentes a ALCOYANA, por ejemplo, de la documentación recabada en las inspecciones

realizadas en la sede de las empresas infractoras o que, según alega ALCOYANA, no

conste expresamente esta empresa como al origen o el destino de los documentos o su

autoría en los correos electrónicos o comunicaciones entre las empresas infractoras. En este

sentido, el TCDC de la ACCO considera que, además de lo que se ha manifestado con

respecto a la valoración conjunta de los elementos probatorios, la presunción de veracidad

de determinados documentos en que se sustenta la imputación no queda desvirtuada

cuando al mismo tiempo constituyen prueba de incriminación de las mismas empresas

infractoras autoras de los documentos, es decir, no es verosímil que las empresas

infractoras hayan constituido pruebas inculpatorias sobre terceros que generan prueba de

cargo para sí mismas. Por lo tanto, se desestiman las alegaciones de ALCOYANA en este

aspecto, considerando que la documentación de cargo tiene la misma bastante probatoria

para todas las empresas imputadas.

31

Los elementos probatorios que el TCDC de la ACCO quiere destacar con respecto a la

participación de ALCOYANA en la conducta se exponen a continuación:

a) Contactos entre TUSGSAL, SGMT, CINESI y ALCOYANA.

- Contacto mantenido (reunión presencial) entre el Sr. Carles Fábregas

(TUSGSAL/SGMT) con el Sr. José Luís Romillo (ALCOYANA) según correo electrónico que

dirige a Cinta Viladot (CINESI) de 2 de febrero de 2018.

- Correo electrónico de 2 de febrero de 2018 de Carles Fábregas (TUSGSAL/SGMT) a

Cinta Viladot (CINESI) donde le manifiesta que José Luís Romillo (ALCOYANA) no quiere

recibir información ni llamadas por un tema de ?discreción telefónica?.

- Correo de 7 de febrero de 2018 entre Cinta Viladot (CINESI) y Carles Fábregas

(TUSGSAL/SGMT) para que este último pida a SUBÚS determinada información para la

oferta técnica de ALCOYANA de la licitación del Aerobús, quien en respuesta indica que

pida la información a la persona de contacto de ALCOYANA.

- Remisión el 12 de febrero de 2018 de determinada documentación por el Sr. Alberto

López (Vectalia/ALCOYANA) a Cinta Viladot (CINESI).

ALCOYANA manifiesta que la reunión mantenida entre el Sr. Carles Fábregas y el Sr. José

Luís Romillo tenía por objeto la preparación de otra licitación ?de Mallorca? en que CINESI

prestaba servicios de consultoría; que la reunión se realizó en el contexto de la siniestralidad

de tres vehículos correspondientes al servicio objeto de licitación de Mallorca, según

documento que aporta juntamente al escrito de alegaciones a la propuesta de resolución y

que la documentación enviada por ALCOYANA a CINESI hacía referencia al modelo de

plantilla de oferta a efectos de la presentación a la mencionada licitación. El TCDC de la

ACCO recoge en este punto las apreciaciones de la DG de la ACCO en el sentido de que se

trata de manifestaciones de parte no acreditadas y respecto a los correos relativos a la

siniestralidad de determinados vehículos, la proximidad temporal de los documentos con el

contacto presencial mantenido entre el Sr. Carles Fábregas y el Sr. José Luís Romillo no

dota el elemento probatorio de eficacia suficiente como explicación alternativa a la

justificación de la reunión mantenida y a su propósito colusorio.

Al contrario, la DG de la ACCO pone de manifiesto en la propuesta de resolución que la

valoración conjunta de los elementos probatorios demuestra que los contactos mantenidos

tenían por objeto la licitación del Aerobús: I) documento Excel ?Índice de colaboración?

donde se indican las personas responsables de la preparación de la oferta de ALCOYANA

con el enlace a la página web de la AMB relativa a la licitación del Aerobús, II) los

documentos de la oferta de ALCOYANA recabados de CINESI donde se alude a la licitación

del Aerobús, III) la indicación sobre el canon a ofrecer por ALCOYANA en la oferta del

Aerobús y el documento recabado de CINESI con el sobre 3 de la oferta de ALCOYANA

donde consta el mencionado canon, IV) correos electrónicos donde se indica que la oferta de

ALCOYANA es una oferta de cobertura, V) correos electrónicos entre CINESI y Alejandro

García con respecto a la documentación a pedir a Vectalia para la preparación de la oferta

del Aerobús, VI) instrucciones de CINESI a Alfredo Soldevilla (ALCOYANA) para la

presentación de la oferta de cobertura a la licitación del Aerobús, indicando la fecha límite de

presentación de las ofertas, el 5 de junio.

32

b) Conocimiento de la estrategia colusoria por ALCOYANA.

ALCOYANA alega que habría sido instrumentalizada por las empresas infractoras de manera

que niega su participación consciente y deliberada en un acuerdo colusorio y que la

imputación de una conducta infractora vulnera el principio de culpabilidad. En este sentido,

ALCOYANA manifiesta que I) la conducta colusoria habría sido ejecutada sin el

conocimiento del propósito ilícito de su participación en la licitación del Aerobús, II) que

existen evidencias que a su parecer demuestran que el Sr. Jordi Singla (consultor externo

contratado por ALCOYANA a instancias de CINESI) actuó dirigido por CINESI (y por

TUSGSAL, TCC y SGMT) como facilitador de la conducta, al margen de ALCOYANA, en

perjuicio de sus intereses.

ALCOYANA no considera acreditado en la documentación relativa a las comunicaciones

entre las empresas infractoras (TUSGSAL, TCC, SGMT, CINESI) y el Sr. Jordi Singla su

participación por no existir una referencia a alguna persona integrada en ALCOYANA y que

siempre se hace referencia a la oferta de Jordi Singla, sin mencionar la oferta de

ALCOYANA, lo que demostraría la estrategia colusoria de las citadas empresas pero excluye

su participación infractora; también manifiesta que el hecho de que ALCOYANA asumiera el

elevado gasto correspondiente a la contratación de Jordi Singla excluye que su oferta tenga

un carácter meramente instrumental. En relación con la primera cuestión, hay que señalar la

existencia de evidencia documental donde se hace referencia con varias denominaciones a

?la otra oferta?, ?oferta de cobertura?, ?oferta 2?, ?la colaboradora? o ?Vectalia y/o Subús?,

refiriéndose a ALCOYANA (Hecho acreditado tercero). En segundo lugar, el hecho de que

ALCOYANA, según manifiesta, hubiera asumido los gastos de la contratación del Sr. Singla

podría demostrar la estrategia colusoria de ocultación de la conducta por exclusión de

CINESI, que ya colaboraba con el UTE TUSGSAL-TCC-SGMT en la preparación de la oferta

a la licitación del Aerobús.

En contra de las manifestaciones de ALCOYANA de desconocimiento de la estrategia

colusoria de la UTE TUSGSAL-TCC-SGMT, existen varias evidencias de la participación

consciente en la conducta:

- Correo electrónico de 10 de abril de 2018 donde Cinta Viladot (CINESI) reenvía el correo

recibido del Sr. Jordi Singla a Marie François Guillaume (CINESI) y a Alejandro García

(TUSGSAL/SGMT) donde se adjunta un listado con la información pendiente de recibir de

ALCOYANA para la redacción de la oferta a la licitación del Aerobús y, con respecto a esta

información solicitada, se manifiesta que no se puede pedir en los de VECTALIA: ?A los de

Vectalia no los lo podemos pedir porque no querrán dar a conocer su know-how, si la oferta

fuera para nosotros solos, todavía, pero estando Moventia por el medio, no querrán.?.

- Correo electrónico de 22 de mayo de 2018 de Marie François Guillaume (CINESI) a Cinta

Viladot (CINESI) para que traslade a ALCOYANA las instrucciones sobre la presentación

de la oferta y la importancia del hecho que borren los autores de los documentos para

evitar la trazabilidad de los autores, instrucciones que son enviadas antes del 5 de junio de

2018 (fecha límite para la presentación de las ofertas para la licitación del Aerobús) al Sr.

Alfredo Soldevilla (ALCOYANA).

En los correos electrónicos mencionados queda patente la implicación de CINESI en la

redacción y organización de la propuesta del ALCOYANA, así como el hecho de que se

trataba de un mecanismo irregular, ya que se dice ?Elementos a tener en cuenta por

Vectalia: Hacen ellos la maquetación de la oferta, las copias (incluyendo los USB) así como

la entrega a la Área el día 5. Sobre todo, que vayan en cuenta con los archivos electrónicos,

33

que no quede ningún rastro de los autores. (:::) Pedir a Vectalia si tienen una política de

ahorro energético que se aplique a cocheras y que se pueda aplicar aquí, que lo envíen al

Sr. Jordi Singla.?; las instrucciones fueron efectivamente recibidas por ALCOYANA, en

concreto, por el Sr. Alfredo Soldevilla según el correo electrónico entre Cinta Viladot y Marie

F. Guillaume de 23 de mayo de 2018 en respuesta al correo electrónico anterior de 22 de

mayo de 2018, con el texto ? Hecho, me ha dicho Alfredo que no tienen ninguna política de

ahorro energético?. La comunicación transcrita demuestra el conocimiento consciente de la

ilicitud en la conducta de ALCOYANA, vista la advertencia efectuado por CINESI de la

necesidad de evitar la trazabilidad de los documentos de referencia y que no se tendría que

producir en el contexto de una licitación en concurrencia competitiva.

- Conversación de WhatsApp (junio-julio 2018) entre Alejandro García (TUSGSAL/SGMT) y

el Sr. Carles Fábregas (TUSGSAL/SGMT) en relación con la importancia de que se avise a

ALCOYANA para la asistencia a la apertura del sobre 3 ?con el fin de evitar suspicacias?,

dado que ALCOYANA no asistió a la apertura del sobre 2. El mensaje de WhatsApp de

fecha 26 de julio de 2018 en que el Sr. Carles Fábregas y el Sr. Alejandro García comentan

la apertura del sobre número 3 (la conversación que continúa a la anterior de fecha 19 de

junio en que se dice que sería necesario que ALCOYANA estuviera presente en la apertura

del mencionado sobre), el Sr. Alejandro García dice literalmente que ?Se tendría que avisar

a Vectalia, no??, pregunta que es contestada por el Sr. Carles Fábregas diciendo ?Sí. Los

aviso? y, posteriormente, ?Ya lo saben?, una situación que no tendría ninguna justificación

en un procedimiento de concurrencia competitiva si VECTALIA (grupo empresarial al que

pertenece ALCOYANA) fuera un competidor independiente que estuviera preparando una

oferta con el objeto de ganar la mencionada licitación.

- Conversación de WhatsApp de 9 de agosto de 2018 entre Carles Fábregas

(TUSGSAL/SGMT) y Federico Llobet (TUSGSAL/SGMT) en que se traslada una

conversación entre Alfonso Suárez (TUSGSAL) y José Luís Romillo (ALCOYANA) sobre la

preocupación de ALCOYANA del hecho de que haya una denuncia a la autoridad de

competencia.

Finalmente, el hecho de la presentación de la oferta de ALCOYANA con un canon muy bajo

(2,36 ?) muy próximo al canon mínimo vista la sensibilidad de la fórmula matemática,

obteniendo una puntuación de 4,63 sobre 51, que el importe de canon fuera precisamente el

indicado en la plantilla de Excel de CINESI de 5 de mayo de 2018 ?próximo al canon mínimo

de 2,35 ? que consta en el correo de Carles Fábregas de 31 de mayo de 2018? y sin

presentar una oferta técnica desarrollada (obteniendo por este concepto una puntuación de

25,1 puntos sobre 49, en el umbral de la exclusión), es, para el TCDC de la ACCO, una

muestra más de la participación consciente de ALCOYANA en la conducta. En este punto

hay que tener en cuenta las características de la empresa y su pertenencia al grupo

empresarial VECTALIA, que hubiera justificado la presentación de una oferta competitiva, a

no ser que la finalidad de la oferta hubiera sido el falseamiento de la competencia en la

licitación del Aerobús.

En conclusión, el TCDC de la ACCO considera plenamente acreditada la participación y

autoría en la conducta infractora de ALCOYANA de conformidad con las consideraciones

efectuadas anteriormente.

34

NOVENO. Participación de CINESI y del Sr. Carles Fábregas en la conducta infractora.

- CINESI.

La participación reconocida de CINESI en la conducta infractora ha sido fundamental para la

consecución y el éxito de la oferta de cobertura de ALCOYANA. CINESI ha jugado un papel

especialmente activo y con total conocimiento en la implementación del acuerdo colusorio.

En este sentido, destacan su interlocución con TUSGSAL, TCC, SGMT y ALCOYANA para

la preparación de la oferta (Hecho acreditado cuarto), la colaboración con asesores externos

en la preparación y revisión de partes relevantes de la oferta de cobertura (Hecho acreditado

quinto) y los contactos mantenidos con ALCOYANA con instrucciones sobre cómo preparar

su oferta (Hecho acreditado séptimo).

De conformidad con el artículo 61 de la LDC, pueden ser sujetos infractores las personas

físicas y jurídicas que realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracciones de la

ley. El Tribunal Supremo, en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de 18

de julio de 2016, recurso nº 2946/2013, ha manifestado que la sujeción al derecho de la

competencia viene determinada por la capacidad de la conducta para incidir en el mercado y

restringir la competencia, con independencia del sujeto que la realice o las características o

manifestaciones externas de la actuación (FJ 2º). Asimismo, la sentencia antes mencionada,

en el Fundamento Jurídico tercero, acogiendo el criterio fijado por la sentencia del Tribunal

de Primera Instancia de la UE en el asunto T-99/04 AC-Trehuand-AG, manifiesta que: ?A

diferencia de lo que sucede en el ámbito penal, donde la legislación, la jurisprudencia y la

doctrina han delimitado desde antiguo diversas formas y grados de participación del sujeto

en la conducta delictiva ?autor material, inductor, cómplice, etc.? (...) en el derecho

administrativo sancionador no existe una catalogación general en función del grado de

protagonismo de los sujetos intervinientes en la realización de la conducta infractora (...)? y

que la participación en la conducta infractora del artículo 1 de la LDC ?puede darse en

diferentes grados y formas, sin excluir las categorías tradicionales del derecho penal como

son el instigador o inductor, el cooperador necesario, etc.?.

Conviene citar también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de

octubre de 2016, asunto C-194/14 F, donde se indica que: ?En el presente asunto, debe

determinarse si una empresa asesora puede considerarse responsable de la infracción del

artículo 81 CE, apartado 1, cuando dicha empresa contribuye activamente y con total

conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento de un cártel entre

productoras que operan en un mercado distinto de aquel en el que opera la citada

empresa.(...) Por lo que respecta, en primer lugar, al artículo 81 CE, apartado 1, en virtud del

cual serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos los acuerdos entre

empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que

tengan determinadas características, ha de señalarse, desde un inicio, que no hay nada en

la redacción de esta disposición que indique que la prohibición que establece se refiera

únicamente a las partes en tales acuerdos o prácticas concertadas que operen en los

mercados afectados por estos.?

Por lo tanto, en el ámbito de la aplicación del derecho de la competencia, se admite que,

como es el caso de CINESI, se impute responsabilidad infractora a aquellas entidades que

no desarrollan una actividad en el mercado de referencia como operador económico, pero

que han participado en la conducta infractora a título de facilitador o colaborador necesario;

no hay duda de la participación activa y consciente de CINESI y la relevancia de su

actuación en la ejecución y el mantenimiento del acuerdo de presentación de la oferta de

35

cobertura en la licitación del Aerobús, lo que conduce al hecho de que se le impute

responsabilidad infractora.

- Sr. Carles Fábregas

La DG de la ACCO ha propuesto que se declare que la persona física Carles Fábregas en

su condición de representante legal y directivo de las empresas TUSGSAL y SGMT se le

imponga una sanción en aplicación del artículo 63.2 de la LDC, por su participación en la

conducta infractora, el cual establece que: ?Además de la sanción prevista en el apartado

anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta

60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los

órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión. Quedan excluidas de la

sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración,

no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto?.

En el ámbito jurisdiccional existen varios pronunciamientos que determinan los requisitos

exigidos de forma cumulativa para la aplicación del artículo 63.2 de la LDC y que a manera

de síntesis consisten en el hecho que I) la persona física ostente la representación legal o

ejerza funciones directivas, es decir, que adopte decisiones autónomas que marquen,

condicionen o dirijan la actuación de la empresa, II) la participación o intervención de la

persona física en el acuerdo o conducta infractora. Así, la Audiencia Nacional, entre otras, a

la sentencia la Sala de lo Contencioso-administrativo de 14 de septiembre de 2017, recurso

nº 10/2016, confirmada por el Tribunal Supremo, ha concretado el concepto de órgano

directivo en el sentido siguiente: ?En efecto, y a diferencia de lo que sucede con el

representante legal, no existe definición normativa alguna sobre lo que deba entenderse por

órgano directivo que pudiera acotar, desde la perspectiva de la tipicidad, este concepto,

haciendo devenir atípica la conducta del actor como vicesecretario del Consejo de

administración. Ante la falta de dicha conceptuación, entendemos que órgano directivo de

una persona jurídica lo es cualquiera de los que la integran que pudiera adoptar decisiones

que marquen, condicionen o dirijan, en definitiva, su actuación. El artículo 63.2 ha pretendido

conferir a esta forma de intervención, y a la responsabilidad que arrastra, un indudable

componente fáctico: cabrá exigir responsabilidad por dicha vía cuando se acredite que el

órgano directivo, entendido con el alcance que señalábamos, ha intervenido en el acuerdo o

decisión. Y este acuerdo o decisión es, sin duda, el anticompetitivo.? (F.J.4º.).

El Tribunal Supremo en su sentencia nº 1288/2019, de 1 de octubre de 2019, recurso nº

5280/2018, ha precisado que: ?Es, por tanto, la condición de representante legal o directivo,

exigido por el artículo 63.2 LDC, determinante de la responsabilidad que establece el

indicado precepto legal. Como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, esta

condición de representante legal o directivo ?marca el corte hacia abajo? en la exigencia de

responsabilidad en las personas físicas integradas en la organización de las personas

jurídicas infractoras, evitando así que tengan que responder por su conducta en relación con

el acuerdo o decisión anticompetitivos el personal que ocupe cargos técnicos,

administrativos o de menor cualificación de la persona jurídica infractora? (FJ 2º) y (...) Las

únicas referencias a las funciones de la recurrente que efectúa la resolución sancionadora de

la CNMC (F.D. 4.5) no son a las que desempeñaba en FENIN, sino en el cártel de las

empresas infractoras, en cuyas reuniones participó hasta el año 2002, en su condición de

directora técnica, llevando a cabo tareas de convocatoria y organización de las reuniones,

asesoramiento a los fabricantes participantes en el cártel y verificación de la implementación

de los acuerdos, pero ya hemos indicado con anterioridad que el artículo 63.2 LDC no

sanciona la intervención en los acuerdos o decisiones anticompetitivos, por importante que

36

sea, de cualquier persona física integrada en la organización de la persona jurídica, sino

únicamente la intervención de los representantes legales o de las personas integradas en los

órganos directivos de aquellas. (...) ?En consecuencia (...) la simple denominación del cargo,

al margen de cualquier prueba sobre las funciones, autonomía de ejercicio o responsabilidad

asumida en la Federación, no es suficiente para la consideración en este caso de ?órgano

directivo? (FJ 5º).

En relación con el primer requisito, consta acreditado que durante el periodo al que se refiere

este expediente, el Sr. Carles Fábregas (2017 a 2019) es Director General y apoderado de la

empresa TUSGSAL al mismo tiempo que es miembro del Consejo de Administración, de la

Junta de Accionistas y del Comité de Dirección de SGMT. En ningún caso se puede

considerar que los cargos que ostenta el Sr. Carles Fábregas en TUSGSAL (como en

SGMT) fueran de carácter administrativo o de menor calificación, sino que, como se

demuestra en el expediente, en el ejercicio de sus respectivos cargos disfruta de autonomía

y capacidad para tomar decisiones que han marcado, condicionado y dirigido la actuación de

SGMT y de TUSGSAL.

Particularmente, hay que hacer referencia a las facultades del Sr. Carles Fábregas como

Director General de TUSGSAL y apoderado que, según la escritura de elevación a público

de acuerdos sociales autorizada el 4 de abril de 2014 (documento nº 345), tiene atribuidas

las facultades siguientes: ?Llevar la dirección de los negocios de TUSGSAL. Llevar a cabo la

gestión de personal. Contratar al personal y suscribir los contratos laborales, fijando las

condiciones y retribuciones. Ejercer las funciones de dirección y las facultades disciplinarias

sobre el personal técnico, administrativo, obrero y subalterno fijo o eventual que trabaje por

cuenta y bajo la dependencia de la sociedad, nombrando y despidiendo factores y

empleados, y señalando sus funciones y retribuciones. Adquirir, disponer, enajenar y gravar

toda clase de bienes muebles e inmuebles. Constituir, aceptar, modificar y extinguir toda

clase de derechos personales y reales, incluso hipotecas, y si procede, ejercitar las acciones

para su reconocimiento, Celebrar toda clase de actos, contratos o negocios jurídicos, incluso

convenios de colaboración, contratos de seguro, crédito, préstamo, descuento, leasing,

factoring y renting, con los pactos, cláusulas y condiciones que estime oportuno establecer, y

exigir su cumplimiento. Transigir y pactar el arbitraje, tomar parte en concursos y subastas,

hacer propuestas y aceptar adjudicaciones provisionales y definitivas. (...)? .

Así es evidente que se trata de una persona autorizada para tomar decisiones en nombre de

la persona jurídica a la cual representa y con respecto a la que ostenta facultades de

organización y control, pudiendo comprometerla con su actuación. En este sentido, se tiene

que tener en cuenta que el Sr. Carles Fábregas ha actuado en tanto que representante y

directivo de TUSGSAL en varias fases de los hechos recogidos en este expediente como I)

la firma de la oferta de la UTE conjunta de TUSGSAL, SGMT y TCC, momento en que el Sr.

Carles Fábregas lo hace en nombre de TUSGSAL; II) proporcionar los datos de contacto al

presentar la oferta de la UTE conjunta, dado que proporciona la dirección electrónica de

TUSGSAL (cfabregas@tusgsal.es); III) intercambiar información con trabajadores y/o

directivos de ALCOYANA, dado que proporcionó la dirección electrónica de TUSGSAL

(cfabregas@tusgsal.es); IV) intercambiar mensajes de WhatsApp con los máximos

responsables de la empresa TUSGSAL, Federico Llobet (presidente del Consejo de

Administración de TUSGSAL y miembro del Consejo de Administración de TUSGSAL)

relativos a informaciones sobre una posible denuncia a la Autoridad de la Competencia

proporcionadas por Alfonso Suárez (secretario del Consejo de Administración de TUSGSAL

y apoderado de TUSGSAL).

37

En consecuencia, se considera que el Sr. Carles Fábregas ejerce un cargo directivo y de

representación en las empresas TUSGSAL y SGMT en el sentido exigido al artículo 63.2 del

LDC, de manera que en el ejercicio de sus cargos dispone de plena capacidad de decisión y

autonomía.

Desde el punto de vista de su participación personal y concreta en la conducta y tal como se

ha observado en el Hecho acreditado octavo, el Sr. Carles Fábregas es quien se reúne y

contacta con ALCOYANA para la preparación de la oferta de cobertura y quien dirige e

instruye sobre el canon que se tendría que fijar por ALCOYANA a fin de que cumpliera su

función de oferta de acompañamiento y no despertara sospechas. Asimismo, da

instrucciones a CINESI (Sr. Alejandro García y Sra. Cinta Viladot) para la preparación

efectiva de la oferta de ALCOYANA. Al mismo tiempo, es una de las personas encargadas

de revisar la oferta de la UTE TUSGSAL-TCC-SGMT. Por lo tanto, las evidencias

documentales muestran la participación directa y activa del Sr. Carles Fábregas en el

impulso y preparación de la oferta de cobertura a presentar por la empresa ALCOYANA y en

la simulación de la existencia de una competencia real en el procedimiento de licitación en el

momento de presentar su propuesta de licitación, con pleno conocimiento del carácter ilícito

de la conducta.

De conformidad con lo que se ha expuesto, el TCDC de la ACCO considera que la

participación acreditada del Sr. Carles Fábregas en la conducta infractora justifica que se le

imponga la sanción prevista en el artículo 63.2 de la LDC.

DÉCIMO. Respuesta a otras alegaciones de las partes interesadas y otras cuestiones

planteadas en fase de resolución del procedimiento.

- Duración de la conducta infractora.

Diversas partes interesadas han manifestado que vista la naturaleza de la conducta como es

la colusión en la presentación de ofertas en una licitación pública donde la competencia

finaliza en el momento de la concurrencia de las ofertas (competencia por el mercado) o

como mucho en el momento de la selección de la oferta mejor posicionada, la duración de la

conducta no se puede prolongar más allá del proceso competitivo entre las empresas

interesadas, es decir, tendría que considerarse únicamente la duración de la conducta hasta

la presentación de las ofertas contractuales respectivas o la selección de la oferta mejor

posicionada.

En respuesta hay que señalar que de conformidad con el criterio aplicado por la CNMC en

numerosas resoluciones como la del expediente S/0226/10, Licitaciones carreteras, o

S/0481/13, Construcciones modulares, la duración de la infracción no finaliza con la licitación

pública, sino que se tiene en consideración el periodo en que los efectos restrictivos de la

conducta están presentes, generalmente, asociados con la duración o vigencia del contrato

adjudicado afectado por la colusión. En el caso objeto de análisis, los efectos restrictivos de

la conducta se prolongaron más allá del periodo de presentación de ofertas a la licitación y

de la adjudicación provisional del concurso el 28 de septiembre de 2018 a la UTE

TUSGSAL-TCC-SGMT. En relación con esta cuestión se considera relevante hacer

referencia al acuerdo de la AMB adoptado el 18 de diciembre de 2018 de suspensión del

procedimiento de licitación y la prórroga del contrato del anterior licitador (SGMT)

impidiéndose lo que, en condiciones de competencia efectiva en el procedimiento de

licitación, habría dado lugar a la adjudicación del contrato a la oferta más ventajosa, decisión

de la AMB que, en respuesta a las alegaciones de las partes interesadas, en ningún caso es

38

unilateral de la AMB ni ajena a la actuación de las empresas infractoras, sino la

consecuencia de la existencia de presuntos indicios de una conducta colusoria que les era

imputable y que motivó la incoación del procedimiento sancionador por la ACCO.

- Solicitud de reducción de la multa en aplicación del artículo 66.1 LDC (programa de

clemencia).

TUSGSAL, CINESI y Carles Fábregas han reiterado ante el TCDC de la ACCO la solicitud

de que se les aplique el artículo 66.1 de la LDC al efecto de reducción de la sanción que se

les pueda imponer en base a su escrito de fecha 23 de agosto de 2019 (documento nº 1155)

donde admiten los hechos acreditados, la existencia de una conducta colusoria y la

participación directa de SGMT, CINESI y Carles Fábregas. En su consideración de

solicitantes de clemencia, solicitan la reducción de la multa que se les imponga de

conformidad con el mencionado artículo 66.1 de la LDC, que establece como requisito para

que opere la reducción que los solicitantes ?(...) faciliten elementos de prueba de la presunta

infracción que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquellos de los que

disponga la Comisión Nacional de la Competencia y b) cumplan los requisitos establecidos

en las letras a), b) y c) del apartado 2 del artículo anterior.?, artículo que se tiene que

concordar con lo que dispone el artículo 49.2 del Reglamento de Defensa de la

Competencia, aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante, RDC)

que establece ?se entiende que aportan un valor añadido significativo los elementos de

prueba que, ya sea por su naturaleza, ya por su nivel de detalle, permitan aumentar la

capacidad de la Comisión Nacional de la Competencia de probar los hechos de que se

trate.?.

Los solicitantes de clemencia consideran que las manifestaciones que han efectuado en el

documento de solicitud de reducción de la multa tienen un valor añadido significativo que

refuerza los elementos probatorios de que dispone la ACCO, ya que los elementos

aportados ?corroboran y completan el relato de los hechos, así como la atribución de

responsabilidad de las partes?.

El TCDC de la ACCO comparte las apreciaciones manifestadas por la DG de la ACCO en el

apartado 2.V de la propuesta de resolución en el sentido de que las declaraciones de los

solicitantes de clemencia no aportan elementos de prueba que añadan un valor significativo

por su naturaleza o nivel de detalle con respecto a la prueba obtenida por la ACCO de la

conducta infractora. Hay que en cuenta que el escrito de solicitud de reducción de la sanción

fue registrado de entrada en la ACCO el 23 de agosto de 2019, fecha próxima a la de

formulación del PCH el 6 de septiembre de 2019, documento que contiene un análisis

completo de la conducta infractora y de la participación de los sujetos infractores derivada de

la numerosa y detallada documentación incorporada al expediente como resultado de las

actuaciones instructoras realizadas. Así consta acreditado documentalmente al expediente

en el momento de la formulación del PCH, entre otros aspectos, la preocupación por el

cálculo de la puntuación de la oferta económica, la existencia y características de la oferta de

cobertura y su presentación efectiva a la licitación del Aerobús, los numerosos contactos

mantenidos relativos al acuerdo y su implementación, el conocimiento por los infractores del

carácter ilícito de la conducta y la participación concreta de los sujetos que intervinieron,

elementos probatorios que por sí mismos tienen suficiente valor de incriminación y no

precisan de una aportación complementaria para los solicitantes de clemencia. Como

ejemplo se puede mencionar que la declaración del Sr. Carles Fábregas con respecto a su

participación en la conducta no aporta un valor añadido significativo, ya que aquella había

39

sido claramente determinada de conformidad con la documentación incorporada en el

expediente, entre otros, al correo enviado a Alejandro García y Rafael Miera de 31 de mayo

de 2018 sobre el importe mínimo del canon de la oferta de ALCOYANA (ilustración nº 19).

En definitiva, el TCDC de la ACCO considera que la información aportada por los solicitantes

de clemencia no tiene un valor añadido significativo para la imputación de la conducta

infractora a efectos de la aplicación del artículo 66.1 de la LDC, sin perjuicio que su

colaboración pueda ser valorada en relación con el cálculo de la multa.

- Indefensión de ALCOYANA por no haber accedido a determinada documentación.

ALCOYANA alega que se le ha generado indefensión por no haber tenido acceso a

documentos declarados confidenciales (ilustraciones 14, 15, 16, 30, 53 y 54 del PCH) y a la

solicitud de reducción de la multa por clemencia de TUSGSAL, CINESI y Carles Fábregas.

El TCDC de la ACCO considera que el interesado ha tenido acceso suficiente a los

elementos que fundamentan la imputación de la conducta infractora y que constan

debidamente descritos al PCH, habiendo podido ejercer su derecho de defensa en las

diferentes fases del procedimiento sancionador. En relación con el escrito de solicitud de la

reducción de la multa y de los documentos declarados confidenciales los elementos que

afectan a la imputación de la conducta infractora han sido reproducidos y referenciados en el

PCH a efectos del ejercicio del derecho de defensa de la parte interesada.

- Solicitud de trámite de vista.

En relación con la solicitud de TUSGSAL, CINESI y Carles Fábregas de realización de vista

oral se trata de una actuación prevista en el artículo 19.1 del RDC que se acuerda

discrecionalmente por el órgano de resolución; el TCDC de la ACCO no considera que sea

necesaria su realización para el análisis y enjuiciamiento de la conducta infractora y la

determinación de la responsabilidad de los infractores a la vista de los hechos acreditados y

de la numerosa y detallada documentación incorporada al expediente, sin que se genere

ninguna indefensión a las partes interesadas, las cuales han podido presentar alegaciones y

aportar documentos en defensa de sus intereses a lo largo del procedimiento sancionador.

- Solicitud de declaración de confidencialidad de TUSGSAL.

TUSGSAL ha solicitado la declaración de confidencialidad de determinados documentos

incorporados al expediente por referirse a su estrategia procesal a los que adjunta también

documentos internos de la empresa. En respuesta a la solicitud:

a) Se declara la confidencialidad del escrito de manifestaciones de 14 de abril de 2020 y

de su documento anexo nº 1 (en este caso excepto para TCC) que consta

incorporado como documentos nº 1554-1556.

b) Se declara la confidencialidad del escrito de manifestaciones de 20 de mayo de 2020

y su documento anexo nº 1 incorporado como documentos nº 1557-1559.

c) Se declara la confidencialidad del escrito de manifestaciones de 7 de julio de 2020 y

los documentos anexos 1 a 4 (documentos nº 1579-1580).

40

UNDÉCIMO. Atribución de responsabilidad por la conducta infractora.

De conformidad con los fundamentos jurídicos anteriores, el TCDC de la ACCO considera

que las empresas TUSGSAL, TCC, SGMT, ALCOYANA y CINESI, con la participación del

Sr. Carles Fábregas, han infringido el artículo 1.1. de la LDC por su actuación concertada

consistente en acordar la presentación de una oferta de cobertura en la licitación pública

para la concesión del servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros en autobús

entre Barcelona y el aeropuerto del Prat de Llobregat (AEROBÚS), promovida por el Área

Metropolitana de Barcelona el año 2017 (expediente nº 1700/2016).

La responsabilidad por la comisión de una infracción exige que la conducta típica y

antijurídica sea imputable como mínimo a título culposo. Así, el artículo 28 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que sólo

podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas

físicas y jurídicas que resulten responsables a título de dolo o de culpa, entendida como la

falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico, previsible y evitable (STS de

22 de noviembre de 2004). En el mismo sentido el artículo 63.1 del LDC somete el ejercicio

de la potestad sancionadora a la concurrencia en el sujeto infractor de dolo o negligencia en

la realización de la conducta imputada.

El TCDC de la ACCO considera acreditado que las empresas infractoras y el Sr. Carles

Fábregas conocían conscientemente tanto la ilicitud de la conducta llevada a cabo ?

respecto la que se ha puesto de manifiesto la intención manifiesta de ocultación (Hecho

acreditado séptimo) ? como de los comportamientos del resto de intervinientes con el

objetivo común tendente a favorecer la propuesta de la UTE formada por TUSGSAL, TCC y

SGMT a la licitación del Aerobús; asimismo, las empresas infractoras, teniendo en cuenta el

ámbito de su actividad, tendrían que conocer la ilicitud de los acuerdos colusorios de

presentación de una oferta de cobertura a una licitación pública, vulnerando el principio de

libre concurrencia en la contratación pública y el artículo 1.1 de la LDC. Por lo tanto, sin

excluir la concurrencia de intencionalidad en la conducta, les sería imputable responsabilidad

infractora, como mínimo, a título de negligencia.

En definitiva, el TCDC de la ACCO recoge la conclusión de la DG de la ACCO consignada a

la propuesta de resolución conforme la cual sería imputable a TUSGSAL, TCC, SGMT,

CINESI y ALCOYANA una infracción del artículo 1.1 del LDC, conducta que de acuerdo con

aquello que establece el artículo 62.4 apartado a) del LDC se tendría que considerar como

una infracción muy grave ?en tanto que los hechos acreditados evidencian la existencia de

un cártel, acuerdo anticompetitivo entre empresas competidoras?.

DUODÉCIMO. Determinación del importe de las sanciones correspondientes a las

infracciones imputadas en TUSGSAL, TCC, SGMT, CINESI y ALCOYANA.

De conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico precedente, las empresas

TUSGSAL, TCC, SGMT, CINESI y ALCOYANA, con la participación del Sr. Carles Fábregas,

son responsables de una conducta prohibida por el artículo 1.1 de la LDC por su actuación

coordinada en la licitación del Aerobús. De acuerdo con lo que establece el artículo 62.4

apartado a) de la LDC la conducta imputada a las empresas TUSGSAL, TCC, SGMT,

CINESI, ALCOYANA y el Sr. Carles Fábregas es una infracción muy grave por constituir una

conducta colusoria entre empresas competidoras, prohibida por el artículo 1.1 de la LDC.

41

El TCDC de la ACCO considera que los elementos expuestos en la propuesta de resolución

permiten el ejercicio del derecho de defensa de las partes en relación con la determinación

de la cuantía de la multa respecto del cumplimiento del principio de proporcionalidad y de

individualización de las sanciones, ya que contienen una explicación razonada de los

criterios de graduación de la sanción aplicados y las circunstancias singulares concurrentes,

sin que sea exigible, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales aplicables, especificar el

peso concreto que tienen los criterios objetivos para cuantificar la sanción (sentencia de la

Audiencia Nacional de 19 de junio de 2018, recurso núm. 395/2S006) ni la cuantificación

numérica, tal como se manifiesta en la sentencia del TJUE de 22 de octubre de 2015, Asunto

AC Trehuand/Comisión) donde se manifiesta que: ?A la hora de fijar el importe de la multa

en el caso de infracción de las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su

obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le

han permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté

obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa (...).".

De conformidad con el artículo 63.1.c) del LDC, se podrá imponer a los infractores de la LDC

una sanción que, en el caso de las infracciones muy graves, puede consistir en la imposición

de una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el

ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. Así mismo, la

jurisprudencia, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso

Administrativo de 29 de enero de 2015, recurso nº 2872/2013, ha determinado que en el

cálculo del importe de las sanciones previstas en la LDC se tienen que aplicar los principios

de proporcionalidad y de disuasión.

En relación con el volumen de negocios total de las empresas infractoras, los datos

disponibles hacen referencia al volumen de negocios consolidado del ejercicio 2018

aportados por las partes interesadas. El TCDC de la ACCO acoge las alegaciones de

TUSGSAL con respecto a la detracción del importe del volumen de negocios consolidado de

la empresa el volumen de negocios de las empresas participadas CINESI y SGMT, al efecto

de evitar una doble contabilización de la sanción consistente en gravar dos veces los

mismos ingresos.

El artículo 64.1 de la LDC establece que, entre otros, pueden ser aplicados los criterios de

graduación siguientes: dimensión y características del mercado afectado por la infracción; la

cuota de mercado de las empresas responsables; el alcance y duración de la infracción; el

efecto de la infracción sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros

operadores económicos y sobre los consumidores y usuarios, y, finalmente, se refiere a las

circunstancias agravantes y atenuantes previstas en el artículo 64.2 y 3. Los criterios y

circunstancias mencionados se analizan para las empresas infractoras según se expone a

continuación:

a) Criterios de graduación de la sanción para la valoración general de la conducta.

En relación con la modalidad y alcance de la conducta, se trata de una infracción muy grave

de conformidad con el artículo 62.4.a) de la LDC, consistente en un acuerdo colusorio entre

empresas competidoras en el ámbito de una licitación pública, constitutivo de un cártel, que

ha afectado al servicio de transporte colectivo de viajeros en autobús al Aeropuerto de

Barcelona.

42

Con respecto a la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la

conducta se circunscribe a la contratación pública de la concesión del servicio público de

transporte colectivo urbano de viajeros en autobús entre Barcelona y el aeropuerto del Prat

(licitación del Aerobús) promovida por la AMB el año 2017. La licitación afectada por la

conducta colusoria tiene un importe de 89.582.406,00 euros, que es el valor total del canon

previsto a lo largo de la duración del contrato objeto de la licitación. Asimismo, hay que

considerar que la actuación infractora afecta al sector del transporte colectivo de viajeros de

una infraestructura primordial como es el aeropuerto de Barcelona.

En relación al efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o

potenciales; sobre otras partes en el proceso económico, y sobre los consumidores y

usuarios, tal como se señala en la propuesta de resolución, la colusión tiene efectos nocivos

para la administración pública contratante (y, por extensión, para el conjunto de

contribuyentes), dado que gracias a dicha colusión los cánones que la empresa adjudicataria

tiene que satisfacer a la mencionada administración pública (en este caso la AMB) son de

menor cuantía, con lo cual se reducen sus ingresos y se ha eliminado la adjudicación del

concurso a la mejor oferta en términos de calidad/precio para la prestación del servicio del

Aerobús. El acuerdo de presentación de la oferta de cobertura se ha aplicado efectivamente

y ha producido daños efectivos en el mercado con el resultado de eliminar el juego

competitivo entre los licitadores y la independencia de comportamiento entre los agentes

económicos, en perjuicio del resto de los licitadores del concurso y particularmente de la

UTE ALCALABÚS-CASTROMIL-MONFORTE, quien, en condiciones de concurrencia

competitiva, hubiera sido en su momento la empresa adjudicataria del concurso. El Tribunal

Supremo, en la sentencia de 14 de febrero de 2006, recurso nº 4628/2003, ha señalado el

perjuicio que para las empresas licitadoras tienen los acuerdos colusorios de exclusión del

mercado: ?Tiene razón el T.D.C. al señalar que si el acceso de nuevos operadores sólo es

posible en el momento del concurso, si las cuatro únicas empresas que se presentan no

compiten de hecho entre sí (...) y, si en el periodo entre concursos, las empresas ya

implantadas tienen posibilidades, que materializan con frecuencia, de extender los servicios

concedidos sin necesidad de concursar, resulta evidente que los pactos colusorios

constituyen una barrera adicional. El mercado se reduce y los potenciales entrantes ven así

mermadas sus oportunidades de acceso.?.

b) Criterios de graduación de la sanción aplicables de forma individualizada.

En relación con la duración de la infracción, este comportamiento anticompetitivo se habría

iniciado como mínimo en diciembre del 2017 (fecha en la que se ha decidido contactar con

otra empresa para la presentación de una oferta de acompañamiento y la primera reunión

con la presencia del Sr. Jordi Singla para la preparación de la oferta de cobertura de

ALCOYANA) hasta el 6 de septiembre de 2019 (fecha de emisión del PCH) y se habría

prolongado durante prácticamente dos años. En relación con las empresas infractoras y

Carles Fábregas se considera que la duración de la conducta ha abarcado el periodo antes

referido atendida la prórroga acordada por AMB del contrato con SGMT a consecuencia de

la conducta colusoria realizada.

En relación con la cuota de mercado de las empresas implicadas sobre el mercado afectado

por la conducta, hay que tener presente que se limita a la prestación del servicio de autobús

entre el aeropuerto del Prat y la ciudad de Barcelona, una actividad que se lleva a cabo en

régimen de concesión y donde, por lo tanto, no hay diferentes empresas prestando servicios

simultáneamente en este mercado. Es por este motivo que la DG de la ACCO ha propuesto

43

efectuar una aproximación a la cuota de mercado afectado por la conducta en función de su

participación en la UTE constituida a efectos de presentación a la licitación del servicio del

Aerobús (TUSGSAL y TCC del 45% y del 10% para SGMT), no teniendo en consideración

este criterio de graduación con respecto a CINESI y ALCOYANA. Dado que se trata de una

aproximación ex ante en el mercado, la distribución de éste entre TUSGSAL, TCC y SGMT

refleja el peso diferencial de cada una de estas empresas a partir de la información facilitada

por estas, sin que se haga ningún tipo de supuesto sobre la participación de cada una de

ellas. Cabe decir que el cálculo de la cuota de mercado excluye deliberadamente otros

mercados próximos donde se prestan servicios de transporte de viajeros entre la ciudad de

Barcelona y el aeropuerto del Prat de LLobregat, dadas las especificidades del mercado

objeto de este expediente y los mecanismos de acceso de las empresas operadoras a través

de procesos de licitación, diferentes en cada uno de los casos. Esta metodología de cálculo

no implica, en cambio, que no se trate de mercados en los que puedan existir procesos de

transvases de la demanda con el servicio del Aerobús en función de las características y

precios de los servicios de transporte respectivos, pero estos aspectos no son objeto de este

expediente.

El TCDC de la ACCO considera que CINESI ha actuado como facilitadora o cooperadora

necesaria en la conducta de las empresas infractoras, lo que supone que su participación, a

pesar de ser activa y determinante en la implementación del acuerdo, es secundaria con

respecto a las empresas que han tenido una participación activa y cualificada como autoras

de la infracción como son TUSGSAL, TCC, SGMT y ALCOYANA, lo que se tiene en

consideración para aplicarle una reducción del importe de la sanción.

Finalmente, el TCDC de la ACCO considera que no concurren circunstancias agravantes

previstas en el artículo 64.2 del LDC.

Con respecto a las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 64.3 de la LDC, el

TCDC de la ACCO considera que las empresas TUSGSAL y CINESI han colaborado durante

la fase de instrucción mediante la presentación de un escrito de solicitud de reducción de la

sanción que, a pesar de no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 66.1.a) de la

LDC, el TCDC de la ACCO valora suficiente para la aplicación de la circunstancia atenuante

de ?colaboración activa y efectiva? del artículo 64.3.d) de la LDC por el hecho del

reconocimiento de la conducta infractora, por lo cual se les aplica una reducción del importe

de la sanción.

De conformidad con los criterios de graduación y circunstancias antes expuestos y

acogiendo la propuesta de la DG de la ACCO, se determinan en la tabla siguiente los tipos

sancionadores para las empresas TCC, SGMT, TUSGSAL, ALCOYANA y CINESI que se

consideran proporcionales a la gravedad y duración de la conducta, sin que superen el tramo

medio (5%) de la cuantía máxima aplicable a las infracciones muy graves establecido por el

artículo 63.1.c) de la LDC (10% del volumen de negocios total de la empresa infractora), con

pleno respeto del principio de individualización de las sanciones en función de los criterios de

graduación de la sanción y las circunstancias concurrentes para cada una de las empresas

infractoras.

En consecuencia, el importe de las sanciones que corresponden a cada una de las

empresas infractoras aplicando el tipo sancionador sobre el volumen de negocios total

consolidado del 2018 disponible es el siguiente:

44

Empresa

Volumen total de

negocios (2018)

Tipo sancionador Sanción

TUSGSAL 19.464.986,86 ? 4,44% 864.245,42 ?

TCC 21.298.833,00 ? 4,94% 1.052.162,35 ?

SGMT 30.429.551,80 ? 4,91% 1.494.090,99 ?

ALCOYANA 13.106.718,00 ? 3,65% 478.395,21 ?

CINESI 924.876,25 ? 2,15% 19.884,84 ?

El importe de las sanciones establecidas según los datos disponibles no supera el límite de

proporcionalidad según la dimensión de las empresas y el carácter multiproducto o no de los

grupos a los cuales pertenecen.

DECIMOTERCERO. Determinación del importe de la sanción correspondiente a Carles

Fábregas (TUSGSAL/SGMT).

El artículo 63.2 del LDC dispone que: ?Además de la sanción prevista en el apartado

anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta

60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los

órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión. (...)?.

Con respecto a las sanciones a imponer a los representantes legales o personas que

integran los órganos directivos que hayan intervenido en los acuerdos o decisiones objeto de

sanción, el artículo 63.2 de la LDC limita éstas a un máximo de 60.000 euros, sin indicación

del sistema de cálculo de la sanción; la práctica seguida por las autoridades de defensa de la

competencia para delimitar las sanciones aplicables ha tenido en cuenta criterios objetivos y

otras características de la infracción, y también criterios subjetivos, como la duración de la

participación de cada directivo o representante y su nivel jerárquico dentro de la empresa.

Así, en relación a la sanción aplicable al Sr. Carles Fábregas, acreditada su participación en

la conducta consistente en las reuniones y contactos con los directivos de ALCOYANA para

la preparación de la oferta de cobertura, la fijación del canon mínimo que tendría que

presentar esta empresa y en el impulso, coordinación y supervisión de la oferta de cobertura,

el TCDC de la ACCO acoge la propuesta de la DG de la ACCO y considera que la

información aportada por la DG de la ACCO para el cálculo de la sanción según los criterios

45

que manifiesta resulta adecuada, suficiente, motivada y de conformidad con la jurisprudencia

citada anteriormente.

En este sentido, para el cálculo de la sanción se ha tenido en cuenta la gravedad de la

infracción y la duración de la conducta según el fundamento jurídico precedente, así como el

nivel jerárquico como Director General de TUSGSAL y miembro del Consejo de Dirección de

SGMT. Especialmente, se considera relevante el rol preponderante ejercido por Carles

Fábregas, ya que a diferencia de otros directivos y representantes de las empresas

infractoras y en particular de SGMT, su papel ha sido determinante impulsando, coordinando

y supervisando la elaboración de la oferta de cobertura de ALCOYANA y su participación ha

sido no sólo activa sino también indispensable para la implementación del acuerdo colusorio

(Hecho acreditado octavo). De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de

lo Contencioso-administrativo de 1 de octubre de 2019, recurso nº 5280/2018, la relevancia

de la intervención del directivo o representante en la conducta infractora tiene incidencia en

el momento de la determinación del importe de la multa prevista en el artículo 63.2 de la

LDC.

En respuesta a las alegaciones del interesado relativas al tipo sancionador del X% de sus

ingresos, en el supuesto del artículo 63.2 de la LDC no son de aplicación los límites

establecidos en el artículo 63.1 del LDC referidos al porcentaje del volumen de negocios total

de las empresas infractoras, sino que el límite máximo del importe de la sanción es el

determinado por el mismo artículo. Asimismo, el principio de proporcionalidad exige que no

se le aplique miméticamente el tipo infractor aplicado a SGMT del 4,91%, teniendo en cuenta

los criterios de graduación expuestos que, además de considerar las circunstancias relativas

a la conducta y su duración, considera sus circunstancias personales como directivo de la

empresa infractora y su rango jerárquico. Asimismo, en la determinación de la sanción, el

TCDC de la ACCO considera la finalidad de disuasión de las sanciones por infracciones de

la LDC. En este sentido, la CNMC ha puesto de manifiesto a la resolución de 26 de mayo de

2016 del expediente S/DC/0504/14, AIO, que la sanción del artículo 63.2 de la LDC introduce

un efecto de disuasión adicional para los directivos y representantes de las personas

jurídicas infractoras, tal como ha reconocido el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de

enero de 2015, recurso nº 2872/2013 como instrumento, entre otros, de introducir más

eficacia en la política de defensa de la competencia.

En definitiva, la cuantía de la sanción se ha referenciado en términos de la sanción máxima

que se puede imponer a las personas físicas del artículo 63.2 de la LDC y teniendo en

cuenta el principio proporcionalidad y de disuasión de las multas, así como la circunstancia

atenuante prevista en el artículo 64.3.d) de la LDC por su colaboración activa y efectiva en el

marco del presente por su reconocimiento de la conducta infractora, se considera adecuado

imponerle una sanción por un importe de 22.800 Euros.

DECIMOCUARTO. Programa de cumplimiento normativo (compliance) de TUSGSAL.

TUSGSAL solicitó en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución que no se le

imponga o bien se module el alcance y efectos de la prohibición de contratar en aplicación

del artículo 72.5 de la LCSP, debido al programa de cumplimiento normativo en proceso de

diseño e implementación en la empresa.

El artículo 72.3 de la LCSP dispone que: ?No procederá, sin embargo, declarar la prohibición

de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la

persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las

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multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive

la causa de la prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido

declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución y la

adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la

comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse

al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia (...).

Efectivamente, TUSGSAL anunció en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución

que se encontraba en proceso de diseño de un programa de cumplimiento normativo en

relación con la defensa de la competencia, con respecto a la cual había adoptado

determinadas medidas internas y que se comprometía a implementar un programa efectivo

de cumplimiento normativo en el ámbito de la empresa, solicitud que ha reiterado

posteriormente mediante escritos de 5 de febrero, 14 de abril, 20 de mayo y 7 de julio de

2020, donde aporta documentación e información complementaria. En un primer momento,

el programa incluyó I) la elaboración de una Guía sobre Derecho de la Competencia

centrada especialmente en el sector de actividad de la empresa y que se había difundido

entre sus empleados y se publicado en su intranet; II) la realización de una sesión de

formación a los directivos de la empresa impartida por un despacho de abogados; III) el

nombramiento de un Compliance Officer en la empresa, el cual se encargará de la

implementación del programa, e IV) el diseño de un canal anónimo de denuncias internas.

Posteriormente se ha indicado que TUSGSAL está diseñando e implementando otras

actuaciones relativas a la planificación de nuevas acciones formativas actualizadas, se está

dotando de recursos y asesoramiento jurídico externo al Compliance Officer y se está

revisando el canal de denuncias.

El TCDC de la ACCO valora positivamente el conjunto de medidas diseñadas y empezadas

a ejecutar por la empresa TUSGSAL, ya que pueden tener una incidencia positiva en la

prevención y detección de conductas infractoras. Ahora bien, al margen de las

consideraciones anteriores, este tribunal considera que hay que introducir todo un conjunto

de mejoras en el diseño del programa con el fin de garantizar su eficacia, por ejemplo,

asegurar una implicación real y efectiva de los órganos directivos de la empresa más allá de

la manifestación genérica del compromiso personal con el desarrollo e implementación del

programa; el diseño de un plan integral y periódico de formación efectivo evitando que la

formación se limite a una o unas pocas sesiones de contenido genérico sobre la política de

defensa de la competencia y habilitar la realización de sesiones formativas ad hoc a medida

que las condiciones del entorno económico, regulatorio y empresarial varíen; identificar y

establecer el mapa de riesgos relativo a las áreas de la empresa potencialmente más

expuestas a las infracciones de competencia, o el diseño de un sistema disciplinario

transparente y eficaz que comporte las medidas correctoras adecuadas. En definitiva,

aunque TUSGSAL ha manifestado que efectuará mejoras en el diseño del programa durante

el segundo semestre del 2020, la eficacia del programa de cumplimiento normativo tiene que

ser valorada una vez se haya completado el diseño de las medidas que lo integran según los

criterios de evaluación a los cuales hace referencia la Guía de la CNMC de 10 de junio de

2020, relativa a los programas de cumplimiento en relación con la defensa de la

competencia.

En el aspecto procedimental, el TCDC de la ACCO quiere señalar que el artículo 72.5,

párrafo tercero, de la LCSP establece la posibilidad de revisar la vigencia de la prohibición

de contratar establecida en una resolución sancionadora cuando la persona que haya sido

declarada en situación de prohibición de contratar acredite I) el pago o el compromiso de

pago de la sanción impuesta, II) adopte un programa adecuado de cumplimiento normativo o

47

se acoja a un programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia, lo que

permitiría que la ACCO valore posteriormente a la imposición de la prohibición de contratar

la eficacia del programa de cumplimiento normativo diseñado por TUSGSAL, al efecto de

que el TCDC de la ACCO acuerde, en su caso, el levantamiento de la prohibición de

contratar impuesta en la resolución sancionadora.

Finalmente, TUSGSAL ha solicitado que con relación al programa de cumplimiento

normativo se le aplique una circunstancia atenuante de responsabilidad para el cálculo de la

sanción de conformidad con el artículo 64.3 de la LDC. La CNMC ha manifestado

reiteradamente, por ejemplo, en la resolución del expediente S/DC/0544/14, Mudanzas

Internacionales, de 6 de septiembre de 2016, que la adopción de medidas de cumplimiento

normativo una vez iniciado el procedimiento sancionador refleja formalmente la voluntad de

cumplir de la empresa pero que sus efectos tienen que ser valorados en fase de vigilancia de

la resolución sancionadora, sin perjuicio de que el programa de cumplimiento pueda ser

considerado como un elemento moderador de la sanción en función del caso concreto.

Asimismo, en el apartado 6.4.2.c) de la resolución, se manifiesta que: ?Esta sala entiende

que, para que la introducción de programas de compliance en esta fase, posterior a la

comisión de la conducta, no se configure como una simple mejora de la imagen empresarial,

es preciso exigir de las empresas una reorganización preventiva e investigadora y el

establecimiento de medidas eficaces para prevenir, evitar y, en su caso, descubrir con

prontitud las infracciones.?. El TCDC de la ACCO considera que el actual diseño e

implementación del programa de cumplimiento de TUSGSAL no permite efectuar una

valoración de I) la eficacia del programa II) la efectiva voluntad de cumplimiento de

TUSGSAL que justifique la aplicación de una circunstancia de atenuación de responsabilidad

para el cálculo de la sanción.

DECIMOQUINTO. Prohibición de contratar a las empresas TUSGSAL, TCC, SGMT y

ALCOYANA.

El artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en

adelante, LCSP) dispone que quedan sujetos a la prohibición de contratar con las entidades

que forman parte del sector público las personas que hayan sido sancionadas con carácter

firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia. Los artículos 72 y

73 de la LCSP establecen la competencia, el procedimiento y los efectos de las

prohibiciones de contratar establecidas en el artículo 71 de la Ley.

La prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1.b) de la LCSP se fundamenta en la

exigencia legal de una singular condición de honorabilidad para contratar con el sector

público de manera que la empresa no debería tener acceso, con un alcance y duración

determinados, al mercado de las licitaciones públicas. La actuación infractora de las

empresas antes mencionadas excluye la honorabilidad exigida en las relaciones con la

Administración en el ámbito de la contratación pública.

La propuesta de resolución de la DG de la ACCO contiene un pronunciamiento sobre el

establecimiento de una prohibición de contratar a las empresas TUSGSAL, TCC, SGMT y

ALCOYANA determinando el alcance y la duración de la prohibición de conformidad con los

artículos 53.2.b) de la LDC y 72.2 de la LCSP, el cual dispone que ?la prohibición de

contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior se

apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución

administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración,

48

subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas.?. Así se propone la imposición de la

prohibición de contratar con respecto a las licitaciones para el servicio de transportes de

viajeros por carretera convocadas por la AMB durante un periodo de 18 meses.

En relación con la naturaleza jurídica de las prohibiciones de contratar se ha de entender que

de conformidad con la jurisprudencia mayoritaria, como la contenida en la sentencia de la

Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015, las

prohibiciones de contratar no tienen naturaleza sancionadora y no les es aplicable el régimen

de las sanciones administrativas; no obstante, se trata de un acto limitativo de derechos o de

gravamen a los cuales son de aplicación los principios y garantías del derecho sancionador.

La inclusión en la propuesta de resolución de la prohibición de contratar comporta el pleno

respecto del derecho de defensa de los infractores y que ha tenido su concreción mediante

la presentación de alegaciones por las partes interesadas.

En primer lugar y en respuesta a las alegaciones relativas a la falta de competencia de la

ACCO para imponer la prohibición de contratar, el TCDC de la ACCO considera que la

prohibición de contratar es una de las consecuencias previstas en el ordenamiento jurídico

resultado de la conducta infractora sancionada de falseamiento de la competencia; en

efecto, el artículo 71.1.b) de la LCSP determina el automatismo de la prohibición de contratar

como consecuencia de una resolución que imponga una sanción por falseamiento de la

competencia y que corresponde dictar a la Autoridad Catalana de la Competencia,

incluyendo la determinación de la duración y el alcance de la medida. En este sentido, el

artículo 72.2 de la LCSP establece que los órganos de contratación se atendrán al alcance y

duración establecidos en la resolución administrativa sancionadora que hubiera establecido

una prohibición de contratar de conformidad con el artículo 71.1.b) de la Ley ?falseamiento

de la competencia-. Asimismo, cabe decir que son las autoridades de defensa de la

competencia las que pueden garantizar el ejercicio de los derechos de defensa durante el

procedimiento sancionador y son las autoridades mejor situadas para considerar

globalmente la aplicación de las medidas sancionadoras y de gravamen y valorar los efectos

de las conductas infractoras en el mercado.

Las partes interesadas han manifestado que el alcance y duración de la prohibición de

contratar es desproporcionada teniendo en cuenta el alcance de la conducta infractora

limitada a una única licitación del Aerobús, la duración de la conducta, que ha sido muy

reducida, y que no ha tenido efecto en el mercado. En relación con el alcance y duración de

la prohibición de contratar propuestas por la DG de la ACCO se considera que cumplen con

los principios de eficacia, disuasión y proporcionalidad exigidos por la normativa europea. El

TCDC de la ACCO considera que el establecimiento de una prohibición de contratar

ciertamente limitada en su alcance (con respecto al ámbito de las licitaciones públicas

circunscritas al mercado de producto y geográfico del servicio de transporte de viajeros por

carretera de la AMB) y duración de 18 meses (si se tiene en cuenta la duración de la

conducta infractora del 2017 al 2019 y el límite máximo de 3 años fijado en la LCSP)

contiene el suficiente nivel de disuasión y no supone una afectación significativa del mercado

en relación con la provisión de los servicios objeto de licitación por la AMB. En este sentido,

la limitación de la prohibición de contratar a la duración de la conducta alegada por las partes

y en el ámbito de la licitación del Aerobús no tiene suficiente eficacia preventiva general y

particular para las empresas infractoras de la comisión de futuras infracciones del LDC. La

duración y el alcance de la prohibición de contratar no es excesiva si se tiene en cuenta,

además, la gravedad de la conducta infractora de colusión en el ámbito de una contratación

49

pública, la duración y los efectos restrictivos de la competencia de conformidad con los

fundamentos jurídicos precedentes de la resolución.

En respuesta a las alegaciones de SGMT relativas al hecho de que, según manifiesta, la

conducta no tiene el nivel de gravedad o de reiteración que justifique la adopción de medidas

adicionales (prohibición de contratar) a la imposición de una sanción, conviene remarcar que

la prohibición de contratar tiene una eficacia de disuasión superior a la de la imposición de

las sanciones por colusiones en el ámbito de la contratación pública, como es el caso de la

conducta infractora objeto de la resolución. La imposición de sanciones y de la medida de

prohibición de contratar tienen eficacia preventiva de infracciones no sólo con relación a las

mismas empresas infractoras sino también respeto a terceros, lo que justifica el

mantenimiento de las consecuencias jurídicas de la conducta infractora.

TUSGSAL alega que la imposición de una prohibición de contratar la discrimina

indirectamente con respecto a TCC y ALCOYANA, que cuentan con matrices y otras

empresas filiales del grupo que quedarían libres de la prohibición y que las repercusiones

económicas serían menores con respecto a Moventia (matriz de TCC) y Vectalia (matriz de

ALCOYANA), que se podrían ver beneficiadas por la exclusión de TUSGSAL de las

licitaciones de la AMB. En respuesta, el TCDC de la ACCO considera que las circunstancias

alegadas sobre las repercusiones económicas de la prohibición de contratar para TCC y

ALCOYANA son circunstancias que exceden la valoración que este organismo tiene que

realizar sobre la procedencia de la imposición de la medida a las empresas infractoras.

TUSGSAL ha manifestado que las consecuencias económicas para la empresa de la

imposición de la prohibición de contratar junto con la sanción propuesta por la DG de la

ACCO comportaría su desaparición del mercado a corto plazo, según las estimaciones

propias del impacto de la prohibición de contratar sobre el volumen de negocios del Grupo

Direxis al que pertenece, situación que actualmente se ve agravada por la crisis económica

generada por el Covid-19 en relación con la caída de demanda del servicio de transporte

público de viajeros. En el mismo sentido, TCC manifiesta que la imposición de la prohibición

de contratar comportaría un daño irreparable que pondría en riesgo la viabilidad y

continuidad de la empresa. Ahora bien, las manifestaciones anteriores han consistido en

afirmaciones genéricas (caso de TCC) o en estimaciones de la evolución futura de la

facturación del grupo Direxis (caso de TUSGSAL) sin que en ningún caso se haya

demostrado la existencia de un riesgo real para la continuidad de las empresas.

El TCDC de la ACCO considera que la situación financiera particular de las empresas

infractoras no conduce necesariamente a reconsiderar la prohibición de contratar por el

alegado impacto económico de la medida para la empresa. La Audiencia Nacional, en la

sentencia de 22 de enero de 2013 y en el ámbito de las sanciones del LDC, ha manifestado

que: ?La Ley no ha previsto que se considere circunstancia atenuante la situación financiera

de la empresa ni la situación de crisis económica, como tampoco la circunstancia agravante

la buena situación económica de la entidad o general?.

Asimismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de octubre de 2015, recurso nº

1667/2013, en relación con el impacto financiero de las multas sobre empresas en situación

deficitaria, exige para la reducción del importe de las sanciones, entre otros requisitos que I)

se aporten pruebas objetivas del efecto directo que la imposición de la sanción conduce

irreversiblemente a la pérdida de la viabilidad económica de la empresa y de todo valor de

sus activos, II) que los efectos adversos para la empresa no sean causados por otros

factores diferentes al de la imposición de la multa. Por lo tanto, la acreditación del riesgo de

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insolvencia requiere que se aporte, además de las previsiones de varios ejercicios,

información sobre coeficientes de solidez financiera, rentabilidad, solvencia y liquidez de la

empresa, posibilidad de recibir aportaciones de capital o de transmitir los activos en uno

tercero para continuar la actividad empresarial, etc., información que no ha sido aportada

para justificar un riesgo de insolvencia a consecuencia de las medidas impuestas por la

resolución, sin perjuicio de que los argumentos utilizados por TUSGSAL apuntan justamente

hacia un factor diferente al de la imposición de la multa y de la prohibición de contratar como

es la situación económica generada por el Covid-19.

De conformidad con las consideraciones anteriores, el TCDC de la ACCO, acogiendo la

propuesta de la DG de la ACCO considera procedente imponer la prohibición de contratar

establecida en el artículo 71.1.b) de la LCSP a las empresas TUSGSAL, TCC, SGMT y

ALCOYANA respecto de las licitaciones convocadas por la AMB con relación al servicio de

transporte de viajeros por carretera, con una duración de 18 meses.

Por todo lo que se ha expuesto anteriormente, vistos los preceptos legales citados y los

demás de aplicación general, el TCDC de la ACCO, en su reunión de 21 de julio de 2020,

RESUELVE

Primero

Acordar, de conformidad con el artículo 10.2.a) de la Ley 1/2009, de 12 de febrero, de la

Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, LACCO) y el artículo 53.1.a) de la LDC,

declarar que Transportes Urbanos y Servicios Generales S.A.L (TUSGSAL), Transportes

Ciudad Condal S. A. (TCC), Servicios Generales de Movilidad y Transporte S.L. (SGMT) y

Automóviles La Alcoyana S. A. (ALCOYANA), con la participación de CINESI S.L. (CINESI),

han infringido el artículo 1.1 del LDC por la realización de una conducta colusoria consistente

en acordar la presentación de una oferta de cobertura en la licitación para la concesión del

servicio público de transporte colectivo urbano de viajeros en autobús entre Barcelona y el

aeropuerto del Prat de Llobregat (Aerobús) promovida por la AMB (expediente 1700/2016).

Segundo

Acordar, de conformidad con el artículo 10.2.a) de la LACCO y el artículo 53.2.d) de la LDC,

imponer a las empresas infractoras por la comisión de la infracción especificada en el

apartado primero de la parte dispositiva de la presente resolución una multa por los importes

que se indican a continuación:

? TRANSPORTES UBANOS Y SERVICIOS GENERALES, S.A.L, con NIF A-

58011339, por un importe de 864.245,42 Euros.

? TRANSPORTES CIUDAD CONDAL, S.A, con NIF A-59736686, por un importe de

1.052.162,35 Euros.

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? SERVICIOS GENERALES DE MOVILIDAD Y TRANSPORTE, S.L., con NIF B-

65122517, por un importe de 1.494.090,99 Euros.

? AUTOMÓVILES LA ALCOYANA, S.A., con NIF A-03008158, por un importe de

478.395,21 Euros.

? CINESI, S.L., con NIF B-61156816, por un importe de 19.884,84 Euros.

Tercero

Acordar, de conformidad con el artículo 10.2.a) de la LACCO y los artículos 53.2.d) y 63.2 del

LDC imponer al Sr. Carles Fábregas Agustí, con NIF X, como directivo y representante de

TUSGSAL y SGMT, empresas infractoras sancionadas mencionadas en el apartado primero

y segundo de la parte dispositiva de la resolución, una multa de 22.800 Euros.

Cuarto

Acordar, de conformidad con el artículo 10.2.a) de la LACCO, el artículo 72.2 de la LCSP y el

artículo 53.2.b) de la LDC, el establecimiento de la prohibición de contratar a las empresas

TUSGSAL, TCC, SGMT y ALCOYANA respecto a las licitaciones convocadas por la AMB

relativas al servicio de transporte de viajeros por carretera, con una duración de 18 meses.

Quinto

Acordar, de conformidad con el artículo 10.2.a) de la LACCO y el artículo 53.2.b) de la LDC,

intimar las entidades y personas infractoras a abstenerse, en adelante, de realizar conductas

similares.

Sexto

Acordar que se comunique la resolución adoptada a la AMB y a los participantes en la

convocatoria de la licitación de la AMB antes mencionada, efectuándose las advertencias

que constan en los apartados sexto y séptimo de la parte dispositiva de la propuesta de

resolución.

Séptimo.

Acordar comunicar esta resolución del expediente nº 100/2018, Aerobús, a la Dirección

General de la ACCO y a las partes interesadas, haciéndoles saber que, de acuerdo con los

artículos 3.1 de la LACCO y 48.1 de la LDC, no se puede interponer ningún recurso en

contra de esta resolución por vía administrativa, sino que únicamente se puede interponer un

recurso contencioso administrativo de conformidad con la Ley 29/1998, de 13 de julio,

reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.