Resolución de Comisión Gallega de la Competencia RA 2/2023 de 26 de abril de 2023

Cuestión

Resolución RA 2/2023 - Licitación urbanización de Consorcio Zona Franca de Vigo

Contestacion

Resolución RA 2/2023 - Licitación urbanización de Consorcio Zona

Franca de Vigo

En Pleno

D. Ignacio López-Chaves Castro, presidente

D. Daniel Neira Barral, secretario/vocal

Dª. María Teresa Cancelo Márquez, vocal

Santiago de Compostela, 17 de abril de 2023

El Pleno de la Comisión Gallega de la Competencia (en adelante CGC) con la

composición arriba indicada dicta la presente Resolución por la que se resuelve el

recurso interpuesto por UNIÓN VANTAXE, S.L. (en adelante UNIÓN VANTAXE) al

amparo de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de

la competencia (LDC) contra la adopción del Acuerdo de cierre de 8 de febrero de 2023

dictada por la Subdirección de Investigación de la Comisión Gallega de la Competencia

(en adelante SUBDIC) dictada en el expediente S 14/2018 ? Licitación urbanización de

Consorcio Zona Franca de Vigo.

La condición de ponente de la presente resolución correspondió a la vocal Dª. M.ª

Teresa Cancelo Márquez.

1.- ANTECEDENTES DE HECHO

Avda. Gonzalo Torrente Ballester, 1-5

15781 Santiago de Compostela 1

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Primero. - Con fecha 22 de febrero de 2023 D. *********** en nombre y representación

de UNIÓN VANTAXE presentó escrito por el que interponía recurso del art. 47 de la Ley

de Defensa de la Competencia contra la adopción del Acuerdo de cierre de 8 de febrero

de 2023 dictada por la SUBDIC en el expediente S 14/2018 ? Licitación urbanización de

Consorcio Zona Franca de Vigo.

En el Otrosí del referido recurso UNIÓN VANTAXE solicitaba, al amparo de lo dispuesto

en el artículo 54 de la LDC y del art. 117.2 (b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante

LPAC), que se adoptase la medida cautelar de suspensión de la referida Propuesta de

Resolución hasta la resolución del Recurso.

Segundo. ? Con fecha 28 de febrero de 2023 el Pleno de la CGC una vez acreditado que

el recurso había sido interpuesto en plazo, acordó requerir a la SUBDIC para que

conforme a lo previsto en el art. 47 de la LDC remitiese en el plazo de cinco días copia

del expediente S 14/2018 ? Licitación urbanización de Consorcio Zona Franca de Vigo así

como el Informe previsto en el art. 24 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por

el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (en adelante RDC).

Asimismo acordó que una vez recibido el referido expediente se le diese traslado a los

interesados del mismo y del recurso conforme a lo previsto en el art. 47 de la LDC y el

art. 24 del Real Decreto 261/2008.

Con fecha 28 de febrero de 2023 el Pleno de la CGC también acordó rechazar la

solicitud de UNIÓN VANTAXE de suspensión del acuerdo de 8 de febrero de 2023 de la

SUBDIC por el que se aprobaba el Acuerdo de cierre de la instrucción en el expediente S

14/2018 ? Licitación urbanización de Consorcio Zona Franca de Vigo.

Dichos acuerdos fueron notiHicados a los interesados.

Tercero.- Con fecha 7 de marzo de 2023 la SUBDIC remitió al Pleno el Informe previsto

en el art. 24 del RDC así como copia completa del expediente S 14/2018 ? Licitación

urbanización de Consorcio Zona Franca de Vigo, que con fecha 16 de marzo de 2023

fueron notiHicadas y puestas a disposición de los interesados por el sistema

NotiHica.gal. En dicho Informe la SUBDIC considera ajustado a derecho proponer la

desestimación del nuevo recurso interpuesto por UNIÓN VANTAXE al no apreciar que

se haya causado indefensión sino una clara voluntad de dilatar injustiHicada y

abusivamente la tramitación del expediente sancionador .

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Cuarto.- Con fecha 17 de marzo de 2023, UNIÓN VANTAXE solicitó la ampliación del

plazo para formular alegaciones de 15 días hábiles en 7 días hábiles adicionales.

Quinto.- Con fecha 23 de marzo de 2023 el Pleno de la CGC acordó ampliar dicho plazo

en 1 día hábil adicional. Dicho acuerdo fue notiHicado a UNIÓN VANTAXE.

Sexto.- Con fecha 5 de abril 2023 UNIÓN VANTAXE presentó escrito de alegaciones al

Informe de la SUBDIC de 7 de marzo de 2023.

Séptimo.- El mismo día, 5 de abril de 2023, Gévora Construcciones SA presentó escrito

de alegaciones al Informe de la SUBDIC de 7 de marzo de 2023 en el cual manifestó su

conformidad con las alegaciones hechas en el recurso interpuesto por Unión Vantaxe

S.L. y, por lo tanto, con las pretensiones formuladas en el mismo.

Noveno.-. Con fecha 17 de abril de 2023 el Pleno se reunió para deliberar y aprobar

esta Resolución.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

2.1.- Objeto de la Resolución, pretensiones de la recurrente y motivos del

recurso

En la presente Resolución este Pleno deberá pronunciarse sobre el recurso del art. 47 de

la LDC interpuesto por UNIÓN VANTAXE contra la adopción del Acuerdo de cierre de 8

de febrero de 2023 dictada por la SUBDIC en el expediente S 14/2018 ? Licitación

urbanización del Consorcio Zona Franca de Vigo.

UNIÓN VANTAXE solicita que se acuerde anular el Acuerdo de Cierre por haber generado

indefensión y que, por tanto, es nulo de pleno derecho a la luz del artículo 48.1 y 48.2 de

Ley 39/2015 y también solicita que se acuerde ordenar a la SUBDIC que retrotraiga el

procedimiento cursado en el Expediente de referencia al momento inmediatamente

anterior a la elaboración del Pliego de Concreción de Hechos (PCH), debiendo continuar,

en su caso, por los trámites procedentes con la formulación de un nuevo PCH que

contenga una acusación conforme a Derecho de acuerdo con la LDC.

Textualmente en su escrito UNIÓN VANTAXE solicita:

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?Que, teniendo por presentado este recurso administrativo en tiempo y forma, lo

admita y en virtud:

(i) acuerde anular el Acuerdo de Cierre por haber generado indefensión y que, por

tanto, es nulo de pleno derecho a la luz del artículo 48.1 y 48.2 de Ley 39/2015; y

(ii) acuerde ordenar a la Subdirección que retrotraiga el procedimiento cursado en el

Expediente de referencia seguido ante la CGC al momento inmediatamente anterior

al dictado del PCH, debiendo continuar, en su caso, por los trámites procedentes con

la formulación de un nuevo pliego de concreción de hechos que contenga una

acusación conforme a Derecho bajo la LDC ?

Señala expresamente UNIÓN VANTAXE que: ?(?) el Acuerdo de Cierre que debe ser

declarado nulo por haber generado indefensión a esta parte?.

Considera que la SUBDIC no puede dar por Hinalizada la fase de instrucción del

Expediente S 14/2018 ? Licitación urbanización de Consorcio Zona Franca de Vigo con el

Acuerdo de Cierre de 8 de febrero de 2023 ya que empleó un principio acusatorio

contrario a Derecho en el PCH de 20 de junio de 2022, lo que le generaría indefensión.

Señala que en el PCH, de fecha 20 de junio de 2022, la SUBDIC acusó a Unión Vantaxe de

una infracción de la LDC sin explicar qué artículo concreto se habría infringido ya que

podría ser el artículo 1 de la LDC pero también el artículo 3 de la LDC. Conforme a ello

considera que el Acuerdo de Cierre debe ser anulado y la SUBDIC debe elaborar un

nuevo PCH con una acusación ajustada a Derecho.

También alega que en el PCH de 20 de junio de 2022, ?(?) respecto a la ?posible?

infracción del artículo 3 LDC, el PCH no explica ni siquiera el artículo de la LCD que se

habría infringido, tal y como exige la CNMC en sus precedentes: efectivamente, la

conducta desleal tipi;icada en la LCD y en la que han supuestamente participado las

partes no aparece siquiera nombrada en las 63 páginas del PCH.? Considera que se ha

producido una nueva infracción del derecho a ser informado de la acusación y por ello el

Acuerdo de Cierre no se ajusta a Derecho, debe ser anulado y la SUBDIC debe de

redactar un nuevo PCH que incluya, en su caso, la concreta conducta desleal que justiHica

la acusación respecto al artículo 3 LDC.

2.2.- Informe de la subdirección de investigación

La Subdirección de Investigación propone que debe ser el recurso inadmitido y considera

ajustado a derecho proponer la desestimación de este nuevo recurso al no apreciar

concurrencia de los requisitos previstos en el art. 47 de la LDC, en concreto, al no

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apreciar la indefensión alegada sino una clara voluntad de dilatar de manera

injustiHicada y abusiva la tramitación del expediente sancionador.

Indica que es el segundo recurso por la vía del art. 47 de la LDC que UNIÓN VANTAXE

presenta en este expediente y que de nuevo alega supuesta indefensión. Señala que en

el primer recurso la indefensión se justiHicaba en la ausencia del Acuerdo de Cierre de la

Instrucción y en este segundo recurso la indefensión la remonta al PCH, aprobado hace

más de ocho meses, y contra el que UNIÓN VANTAXE presentó alegaciones.

Señala que la indefensión ya fue rechazada por el Pleno, critica que la indefensión

alegada se predique respecto de un trámite anterior al que fue objeto del primer

recurso extraordinario del art. 47 de la LDC ya resuelto por el Pleno. Reitera que el

recurso del art. 47 de la LDC tiene un ámbito muy limitado de aplicación y claramente

excepcional, no siendo suHiciente para su admisibilidad su interposición dentro del plazo

legalmente previsto sobre todo cuando se invoca una cuestión que ya fue expuesta en

un recurso anterior en el que la alegación de indefensión fue rechazada por el órgano de

resolución.

Señala que el PCH no debe de confundirse, bajo ningún motivo, con la Propuesta de

Resolución, ya que se trata de dos actos diferentes, sucesivos en el tiempo y contra los

cuales las partes pueden formular las alegaciones que estimen convenientes. Señala que

el PCH tiene por objetivo esencial Hijar los hechos que a juicio del órgano de instrucción

tiene relevancia, siendo la valoración jurídica meramente provisional y aproximativa,

cuestión esta última que constituye la esencia de la Propuesta de Resolución.

Considera que los derechos que asisten a los interesados fueron plenamente respetados

incluso en las sucesivas peticiones de ampliación de plazos y en las constantes y

reiteradas peticiones de documentación.

Considera que, como señaló la CNMC la posible vulneración del art. 24 de la

Constitución Española no se pueden invocar respecto de los actos de mero trámite de

acuerdo con la doctrina del TS (cita la sentencia de 7 de febrero de 2007) y, de acuerdo

con ella, estima que ninguna de las condiciones exigidas por esa jurisprudencia se puede

apreciar en este supuesto pues no nos encontramos ante un acto deHinitivo, que

antecede a la Propuesta de Resolución, ni nos encontramos ante un acto de contenido

sancionador.

2.3.- Alegaciones

2.3.1.- Alegaciones de UNIÓN VANTAXE

En su escrito de alegaciones al informe de la SUBDIC formulado tras su acceso al

expediente y la ampliación del plazo concedido para su presentación rechazó los

argumentos del mismo. Reitera los argumentos presentados en la alegación. Rechaza

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los argumentos que la SUBDIC hace para diferenciar el PCH de la Propuesta de

Resolución y señala que, en su opinión, la SUBDIC reconoce expresamente que en el PCH

no realizó una caliHicación jurídica clara de los hechos. Vuelve a centrar en el PCH de

fecha 20 de junio de 2022 la causa de la indefensión en la que justiHica la presentación

de este recurso del art. 47 de fecha 22 de febrero de 2023.

2.3.2.- Alegaciones de GEVORA

En su escrito de alegaciones al informe de la SUBDIC formulado tras el traslado del

texto íntegro del recurso de UNIÓN VANTAXE contra la Propuesta de Resolución

maniHiesta su conformidad ?(?) con las alegaciones hechas en el recurso interpuesto por

UNIÓN VANTAXE, S.L. y, por lo tanto, con las pretensiones formuladas en el mismo?

2.4.- Naturaleza del recurso

Regula el artículo 47 de la LDC el recurso administrativo contra las resoluciones y actos

dictados por la SUBDIC al disponer que:

"Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión

o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el

Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días".

Conforme a este artículo los motivos de impugnación deberán de estar basados

únicamente en indefensión o en el perjuicio irreparable de los actos recurridos, como ha

señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de septiembre de 2013:

?En efecto, la vía a través de la cual es posible la impugnación "anticipada" de las

resoluciones y actos dictados por la Dirección de Investigación es precisamente, en la

nueva Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, la establecida en su artículo 47.1,

esto es, el recurso (interno) frente a unas y otros ante el Consejo de la Comisión

Nacional de la Competencia. Pero no se trata de una vía que abra la posibilidad a

cualquier impugnación y por cualquier motivo sino exclusivamente la de aquellos

actos o resoluciones a los que se impute haber causado indefensión o provocar

"perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos".

Conforme a ello el art. 47 de la LDC no abre la posibilidad a cualquier tipo de

impugnación. Sino exclusivamente admite la de aquellos actos y resoluciones de la

SUBDIC a los que se les impute indefensión o causar en perjuicio irreparable a derechos

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o intereses legítimos. En este sentido Resolución de la CNMC de 9 de enero de 2020 en

el Expte. R/AJ/131/19, FACTOR IDEAS INTEGRAL SERVICES señala que:

?Tal y como ha expresado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Supremo en sus sentencias de 30 de septiembre de 2013 (recurso 5606/2010) y 21 de

noviembre de 2014 (recurso 4041/2011), el artículo 47 de la LDC no abre la

posibilidad a cualquier impugnación y por cualquier motivo, sino exclusivamente la de

aquellos actos o resoluciones a los que se impute haber causado indefensión o

provocar "perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos".

Por ello, para el Tribunal Supremo ?tanto el Consejo de la Comisión Nacional de la

Competencia como, eventualmente, la Sala de la Audiencia Nacional al juzgar sobre

las decisiones de éste, deben limitarse a revisar dichos actos y resoluciones de la

Dirección de Investigación únicamente desde aquella doble perspectiva. No es que el

enjuiciamiento de tales actos y resoluciones quede así impedido sino simplemente,

como sucede con el resto de actos de trámite o de instrucción de los procedimientos

sancionadores, diferido al momento en que recaiga la decisión ;inal del

procedimiento. Será entonces cuando la parte pueda invocar cualquier motivo de

nulidad de las resoluciones ;inales por derivar de actos previos viciados?

En el presente recurso UNIÓN VANTAXE ha alegado únicamente indefensión como razón

de la interposición del mismo.

2.5.- Acuerdo de cierre de la Instrucción, Pliego de Concreción de Hechos y

alegación de indefensión extemporánea.

Solicita UNIÓN VANTAXE en su escrito que se ?acuerde anular el Acuerdo de Cierre por

haber generado indefensión?.

A pesar de los términos la solicitud realizada por el recurrente en el Suplico, que parece

indicar que la razón de la indefensión alegada está vinculada al propio Acuerdo de Cierre

de la instrucción, de conformidad con el escrito de UNIÓN VANTAXE la causa de la

indefensión alegada no se encuentra en el Acuerdo de Cierre sino en un acto muy

anterior al mismo como es el Pliego de Concreción de Hechos (PCH). A lo largo del

recurso UNIÓN VANTAXE justiHica y explica, de manera reiterada, que la indefensión no

fue causada por el propio Acuerdo de Cierre de la Instrucción sino por la actuación de la

SUBDIC en el PCH ya que, en su opinión, es ese acto en el que la SUBDIC formuló una

acusación sin explicar que artículo de la LDC se había infringido y por ello solicita la

retroacción del expediente al momento anterior a la aprobación del PCH y que se

elabore un nuevo PCH. Así aHirma el recurrente que la fase de instrucción no puede

darse por ?Hinalizada?, ya que UNIÓN VANTAXE no ha sido informada de manera ?clara?

de la acusación en el PCH.

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Dicho PCH, que fue aprobado por la SUBDIC con fecha 20 de junio de 2022, fue notiHicado

a todos los interesados dándoles el preceptivo plazo para formular alegaciones y UNIÓN

VANTAXE las presentó con fecha 20 de julio de 2022. En ese momento en que se

comunicó a UNÓN VANTAXE el PCH podría haber interpuesto en el plazo de diez días el

oportuno recurso del art. 47 de la LDC si estimase que la actuación de la SUBDIC le

hubiese producido indefensión, ya que como indica ese precepto:

"Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión

o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el

Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días".

Desde el 20 de junio de 2022 hasta la fecha de interposición de este recurso (22 de

febrero de 2023) se ha sobrepasado los diez días en los que UNIÓN VANTAXE podría

haber interpuesto ante este Pleno el recurso del art. 47 contra ese PCH elaborado por la

SUBDIC porque, a su juicio, hubiera podido causarle indefensión. Sin embargo UNIÓN

VANTAXE no interpuso recurso alguno por lo que no parece jurídicamente correcto que

pueda ahora, por la vía de recurrir el Acuerdo de Cierre de la instrucción, tratar de

presentar de forma extemporánea un recurso del art. 47 de la LDC frente a un acto de la

SUBDIC, como es el PCH, que le fue notiHicado el 20 de junio de 2022, lo cual debe de

rechazarse.

Sorprende, como también señala la SUBDIC en su Informe de 7 de marzo de 2023, que la

indefensión que ahora se alega se predique respecto de un trámite anterior al que fue

objeto del primer recurso del art. 47 ya resuelto por este Pleno.

2.6.- Concurrencia de los requisitos del art. 47 de la LDC: concurrencia o no

de indefensión. Actos de trámite

Hemos visto que el art. 47 de la LDC no abre la posibilidad a cualquier tipo de

impugnación, sino unicamente la admite respecto de aquellos actos y resoluciones de la

SUBDIC a los que se les impute indefensión o causar en perjuicio irreparable a derechos

o intereses legítimos, por lo que este Pleno tiene que examinar si el Acuerdo de cierre

de la instrucción es susceptible de causar indefensión que es la única razón de

interposición del recurso por UNIÓN VANTAXE.

UNIÓN VANTAXE lo que solicita es la anulación del Acuerdo de Cierre pero la causa de la

indefensión no aparece referida al propio Acuerdo de Cierre sino a un acto muy anterior

al mismo como es el PCH ya que alega que en ese PCH la SUBDIC formuló una acusación

sin explicar que artículo de la LDC se había infringido y señala que no se han identiHicado

?claramente? en el PCH que infracción de la LDC se había producido. También indica que

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la SUBDIC ha acusado a las partes de infringir el artículo 1 LDC o también el artículo 3

LDC, sin concretar cuál de ellos se imputa a las partes. No reiteramos lo ya indicado en

el apartado anterior sobre el carácter extemporáneo que signiHica el que UNIÓN

VANTAXE trate de utilizar un recurso del art.47 contra el Acuerdo de Cierre para

recurrir, por razón de indefensión, el PCH que le fue notiHicado el 22 de junio del año

2022.

2.6.1.- La SUBDIC indica que el Acuerdo de cierre de la instrucción es un acto de trámite

que no es susceptible de impugnación autónoma que no da ni legalmente ni

procedimentalmente pie a alegaciones. La CNMC ha reiterado que la posible vulneración

del art. 24 de la Constitución no puede invocarse en relación con actos de mero trámite,

como ha señalado la jurisprudencia del TS. Así en la sentencia de 7 de febrero de 2022

aHirmó en su Fundamento Jurídico Quinto que:

?Efectivamente es correcto el criterio que sigue la Sala de instancia de que,

tratándose de actos administrativos, la protección inherente al derecho fundamental

reconocido en el artículo 24 CE solo opera en relación a los que tengan un contenido

sancionador.

Pero ha de completarse con esta importante matización: esa protección deberá

invocarse en relación a actos administrativos que, además de haber sido dictados en

el marco de un procedimiento que pueda merecer la cali;icación de procedimiento

sancionador, sean de;initivos, y por esta razón tengan en sí mismos un efectivo

contenido sancionador. Esto es, la posible vulneración no podrá ser invocada en

relación a meros actos de trámite.?

Lo cierto es que el Acuerdo de cierre no cumple con ninguna de esas condiciones pues ni

nos encontramos ante un acto deHinitivo, pues antecede a la Propuesta de Resolución, ni

tampoco nos encontramos ante un acto con contenido sancionador. No es por tanto un

acto deHinitivo capaz de producir indefensión o un perjuicio irreparable, pues ni prejuzga,

ni resuelve un procedimiento sancionador, por lo que no impide a las partes ejercer

ulteriormente su derecho de defensa.

2.6.2.- Sobre la indefensión señalar que el recurrente cita diversas sentencias del

Tribunal Constitucional para argumentar que no es viable, bajo el artículo 24.2 de la

Constitución, emplear dos caliHicaciones jurídicas alternativas para un mismo hecho,

como plantea la SUBIR en el PCH.

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La primera de ellas es la sentencia 12/1981, de 10 de abril de 1981 que resolvió un

recurso de amparo por supuesta violación del art. 24.1 y 2 de la Constitución. El

recurrente señalaba que el Tribunal Supremo consideró errónea la caliHicación

jurídica de los hechos que había realizado en Tribunal de Instancia e indicó la que

consideraba correcta, pero conHirmando la sentencia del Tribunal de Instancia. El

TC rechazó el recurso de amparo y aHirmó que:

?Basta con señalar que si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y

cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la

Sentencia de casación no existe indefensión, ya que ningún elemento nuevo

sirve de base a la cali;icación que considera correcta el Tribunal Supremo, ni

esta cali;icación modi;ica la pena impuesta por el Tribunal de instancia.?-

(Fundamento Jurídico 5)

La segunda la sentencia 105/1983 de 23 de noviembre, en ella se resolvió un

recurso de amparo por supuesta violación del art. 24 de la Constitución. El

recurrente señalaba se habían vulnerado con las decisiones en la instancia y en el

recurso de casación su derecho a la tutela efectiva judicial, produciendo

indefensión y ello concretamente por cuanto el interesado no había sido informado

de la acusación contra él formulada desde el momento en que la condena se había

producido por delito distinto de aquellos de los cuales había venido siendo

acusado. El TC rechazó el recurso de amparo y vuelve a repetir que:

?Si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los

elementos que componen el tipo del delito señalado en la Sentencia, no

existe indefensión, ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la

cali;icación que se considera correcta.? (Fundamento Jurídico 4)

La tercera, la sentencia 134/1986, de 29 de octubre de 1986 en ella se resolvió un

recurso de amparo por supuesta violación del art. 24 de la Constitución por

circunstancias similares a los de las dos sentencias anteriores. De nuevo el TC

rechazó el recurso de amparo y repite:

?En consecuencia, no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de

defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el

tipo de delito señalado en la Sentencia, siendo inocuo el cambio de

cali;icación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o

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interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico

común en la cali;icación de la acusación y en la de la Sentencia.? (Fundamento

Jurídico 2)

No amparan, por tanto, ninguna de estas sentencias la alegación del recurrente ya que

en este expediente el interesado ha tenido ocasión de defenderse de todos y cada unos

de los elementos que constituyen la infracción de la LDC, ya que le ha sido notiHicado

cada uno de los pasos del expediente, que ha podido formular alegaciones, que ha

accedido al expediente, que ha podido proponer prueba en defensa de sus derechos y

que ha ejercitado, hasta en dos ocasiones, el recurso del art. 47 de la LDC, por lo que,

conforme a la propia doctrina del TC alegada por el recurrente no se ha producido

indefensión.

2.6.3.- Cita también la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2016, recurso

nº 343/2014, FJ 5º, que contempla un supuesto totalmente distinto del de este

expediente. Dicha sentencia afectó a una Resolución de la CNMC en la que después de

dictar la Dirección de Competencia el PCH y notiHicarlo al interesado, después de

presentar éste alegaciones, después de notiHicar la Dirección de Competencia el cierre

de la fase de instrucción, después de todo ello la Dirección de Competencia acordó la

reapertura de dicha instrucción con el objeto de subsanar determinados errores

materiales del PCH en base al art. 105.2 de la Ley 39/1992, vigente en ese momento. La

Audiencia Nacional consideró que de la lectura del texto original del Pliego de

Concreción de Hechos y del corregido evidenciaba, sin ninguna duda, que la modiHicación

excedía de la que pudiera amparar el artículo 105.2 pues no se trataba de la mera

rectiHicación de un error material y que por ello la corrección realizada implicó una

valoración por parte de la Dirección de Competencia que alteraba el sentido del acto

rectiHicado, en un tema (prolongación en el tiempo de la conducta infractora) de carácter

trascendental en el expediente y consideró que la Dirección de Competencia había

llevado a cabo una verdadera revisión de oHicio del sentido del PCH en claro perjuicio del

afectado. Por ello, señaló que el derecho a ser informado de la acusación no se había

respetado, y ello fue debido a que en el PCH notiHicado a las partes había sido alterado a

la vista de las alegaciones presentadas por el expedientado. Todo ello implicó falta de

audiencia y una alteración del procedimiento establecido, que constituye la primera

garantía para el sancionado. De ahí que la Audiencia Nacional indicase que en el Pliego

de Concreción de Hechos tiene que ponerse de maniHiesto claramente los que se

imputan y que no se puedan alterar, con posterioridad a su notiHicación a los

interesados, el contenido de ese PCH en una tema de la transcendencia del tiempo de

duración de la conducta infractora.

En este caso ni se ha producido una alteración del contenido del PCH que fue notiHicado

a los interesados, ni se ha reabierto la instrucción, ni se ha rectiHicado el contenido del

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PCH con posterioridad a su comunicación a las partes ni se ha alterado la tramitación

legal del expediente.

2.6.4.- La doctrina de la CNMC y de las extintas Comisión Nacional de la Competencia

(CNC) y del Tribunal de la Competencia (TDC) respecto a la indefensión alegada por la

via del art. 47 de la LDC es reiterada y constante, siempre basada en lo establecido por

el Tribunal Constitucional (TC). En este sentido habría que citar la Resolución de 10 de

diciembre de 2009 (Expte. R/0029/09, ECOVIDRIO) en el que ante la alegación de

indefensión en un recurso del art. 47 se aHirma que:

?Por lo que se re;iere a la indefensión, este Consejo y su antecesor el Tribunal de

Defensa de la Competencia han reiterado en múltiples Resoluciones de recursos que

?el Tribunal Constitucional tiene establecido que por indefensión ha de entenderse el

impedir a una parte en un proceso o procedimiento el ejercicio del derecho de

defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y justi;icar sus derechos e

intereses, señalando que la indefensión a la que se re;iere el art. 24.1 de la

Constitución Española es sólo aquella que produzca un real y efectivo menoscabo del

derecho de defensa de la parte. Por eso, el Tribunal Constitucional ha señalado que

no se da indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos

reales y efectivos o cuando no se ha llegado a producir efectivo y real menoscabo del

derecho de defensa.?

También había que recordar la reciente Resolución de la CNMC de 8 de marzo de 2023

Expediente CEPSA R/AJ/141/22 ante un recurso del art. 47 de la LDC en la que se alegó

indefensión. En ella se indica que es doctrina del Tribunal Constitucional que para

apreciar la existencia de la misma no basta con que se produzca una transgresión formal

de las normas, sino que es necesario que tal vulneración se traduzca en una privación,

limitación, menoscabo o negación real, efectiva y actual del derecho de defensa, nunca

potencial o abstracta. Esto es, una indefensión material.

Y ya la sentencia del TC 15/1995, de 24 de enero de 1995 al determinar esa indefensión

material manifestó que:

?(?) En de;initiva, la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la

negación de la tutela judicial y para cuya prevención se con;iguran los demás

derechos instrumentales contenidos en el art. 24 de la Constitución, ha de ser algo

real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una

situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier

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expectativa de un peligro o riesgo (SSTC 181/1994 y 314/1994, 28 noviembre rec.

1019/91). Por ello hemos hablado siempre de indefensión "material".

5. Esta se da, en el caso ante nosotros, desde el momento en que fue absoluta y

plena, privando a los comparecientes de su derecho a ser oídos, a utilizar los medios

probatorios adecuadas pertinentes si a ello hubiere lugar, a conocer los motivos

manejados en la demanda contra su nombramiento y a tener la oportunidad de

rebatirlos en la contestación a la demanda, donde además hubieran podido pedir el

recibimiento a prueba y utilizar la pertinente, si a ello hubiera lugar. En resumen, el

principio de contradicción procesal fue preterido y sin él, con todo lo demás que se

ha dicho más atrás, mal puede hablarse en este caso de un proceso con todas las

garantías.(?)?

2.6.5.- Este Pleno no puede dejar de constatar que hasta el momento en el expediente S

14/2018 ? Licitación urbanización de Consorcio Zona Franca de Vigo el interesado ha

podido defender sus intereses, como el mismo reconoce en el escrito de recurso que lo

ha hecho alegando al PCH, como lo ha hecho al presentar un recurso del art. 47 de la

LDC ya resuelto por este Pleno, como ha hecho pudiendo ejercer su actividad de

contradicción frente a la actuación de la SUBDIC. Además el recurrente ha podido

acceder al expediente, proponer prueba y podrá seguir ejerciendo real y efectivamente

su defensa ante el Pleno en el momento en que la SUBDIC elabore su Propuesta de

Resolución.

2.6.6.- Alega UNIÓN VANTAXE que la SUBDIC empleó un principio acusatorio contrario a

Derecho en el Pliego de Concreción de Hechos de 20 de junio de 2022 al indicar la

SUBDIC que ?(?) los hechos que considera probados en el presente PCH apuntan a la

comisión de una infracción tipi;icada en el artículo 1 o 3 LDC, que se habría producido en el

marco del expediente de contratación pública promovido por el Consorcio de la Zona

Franca de Vigo, identi;icado como OBR/17/14 "Obras de urbanización del Área Logística

Empresarial (LE) en la PLISAN (primera fase de ejecución), del que serían responsables las

empresas objeto del presente expediente sancionador, con el alcance que, en su caso, se

llegue a determinar? y considera que ello implica que la fase de instrucción no puede

darse por Hinalizada ya que considera que frente a unos mismos hechos, no puede acusar

a las partes de haber infringido uno u otro artículo de la LDC sin concretar cuál de ellos

es el relevante.

Como señala la SUBDIC en su Informe no se pueden confundir en la tramitación de un

expediente de la LDC entre el PCH y la Propuesta de Resolución. En el PCH, como señala

el art. 50 de la LDC, se recogen los hechos que puedan ser constitutivos de infracción

que se notiHica a los interesados, para que en el plazo de quince días formulen

alegaciones. Una vez practicados los actos de instrucción necesarios, la SUBDIC formula

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la Propuesta de Resolución (PR), que también será notiHicada a los interesados. Son pues

PCH y PR actos distintos, aprobados por la SUBDIC en distintos momentos del

expediente, con contenidos distintos y Hinalidades distintas a cumplir en el expediente

que se esté tramitando. El primero tiene por objetivo Hijar los hechos que a juicio del

instructor tiene relevancia en ese expediente, siendo la valoración jurídica de esos

hechos determinada deHinitivamente, tras el correspondiente proceso de instrucción, en

la Propuesta de Resolución. Por ello será en la Propuesta de Resolución, y no en el PCH,

cuando debe de ser determinada la caliHicación jurídica que le merezcan los hechos y la

propuesta de declaración de existencia de infracción. Tanto el PCH como la PR se

someten a contradicción de las partes que pueden alegar lo que, conforme a su derecho,

consideren oportuno.

La instrucción del expediente concluye con el Acuerdo de cierre de la instrucción por

parte de la SUBDIC que debe de notiHicar a los interesados conforme a lo previsto en el

art. 33 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento

de Defensa de la Competencia (en adelante RDC), acto de trámite frente al que no cabe

alegaciones por las partes, a diferencia de lo que sucede con el PCH y la PR.

La indicación en el PCH de que los hechos que considera probados apuntan a la comisión

de una infracción tipiHicada en el artículo 1 o 3 LDC, no puede por ello caliHicarse como

un causa de indefensión ya que el alegante, una vez conocido la valoración provisional

que la SUBDIC realizó en el PCH y antes de concluir la fase de instrucción, ha tenido la

posibilidad de defenderse de todos y cada uno de los elementos que han aparecido en

ese PCH, que se ha respetado los derechos procedimentales del interesado, que ha

podido realizar, y ha efectuado, alegaciones en cada uno de los trámites que legalmente

están previstos, que ha podido proponer prueba, que ha podido presentar los recursos

contemplados en la LDC, que ha tenido acceso al expediente, por lo que ha sido oído y

ha participado en todo el expediente y, por tanto, ha tenido la posibilidad de defenderse

en términos reales y efectivos sin merma alguna en su derecho a la defensa.

Por todo los argumentos expuestos en los puntos anteriores y no reuniendo los

requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, este Pleno entiende que el recurso

examinado en la presente resolución debe ser desestimado.

En su virtud, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Pleno de

la Comisión Gallega de la Competencia

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HA RESUELTO

Desestimar el recurso presentado por UNIÓN VANTAXE S.L. contra la adopción del

Acuerdo de cierre de 8 de febrero de 2023 dictado por la Subdirección de Investigación de

la Comisión Gallega de la Competencia en el expediente S 14/2018 ? Licitación

urbanización de Consorcio Zona Franca de Vigo.

Comuníquese esta Resolución a la Subdirección General de Investigación de la Comisión

Gallega de la Competencia y notiHíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra

la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso

contencioso-administrativo en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de

dos meses a contar desde su notiHicación.

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