Resolución de la Ministerio de Trabajo BOE núm. 245 de 11 de octubre de 2019

Cuestión

Resolución de 2 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, relativa al Convenio colectivo de Servicios Securitas, SA.

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Sección: III. Otras disposiciones

Contestacion

TEXTO ORIGINAL

Visto el fallo de la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, recaída en el procedimiento n.º 150/2019, seguido por la demanda de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), contra la empresa Servicios Securitas, S.A., la Federación de Construcción y Servicios de Comisiones Obreras (CC.OO.), la Federación de Trabajadores de Seguridad Privada Unión Sindical Obrera, la Federación de Servicios y Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores, y el Ministerio Fiscal, sobre impugnación de Convenio Colectivo, 

Y teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes de hecho

Primero.

En el «Boletín Oficial del Estado» de 9 de julio de 2019, se publicó la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 27 de junio de 2017, en la que se ordenaba inscribir en el correspondiente Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo con funcionamiento a través de medios electrónicos de ese Centro Directivo y publicar en el «Boletín Oficial del Estado» el acuerdo parcial, de 29 de abril de 2019, por el que se modifica la Disposición Adicional Tercera y se aprueban las tablas salariales para el año 2019 del Convenio colectivo de la empresa Servicios Securitas, S.A. (Código de convenio número 90006932011991).

Segundo.

El 19 de septiembre de 2019 tuvo entrada en el registro general del Departamento la sentencia antecitada de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en cuyo fallo se anula parcialmente la DA 3.ª modificada por el mencionado acuerdo parcial, en lo referido a la compensación y absorción de los pluses de transporte y distancia y mantenimiento de vestuario del Convenio Colectivo de la empresa Servicios Securitas, S.A. publicado en el «BOE» de 9 de julio de 2019.

Fundamentos de Derecho

Primero.

De conformidad con lo establecido en el artículo 166.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del Convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado.

En consecuencia, esta Dirección General de Trabajo resuelve:

Primero.

Ordenar la inscripción de dicha Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el día 16 de septiembre de 2019, recaída en el procedimiento n.º 150/2019 relativa al acuerdo parcial por el que se modifica la Disposición Adicional Tercera y se aprueban las tablas salariales para el año 2019 del Convenio colectivo de la empresa Servicios Securitas, S.A., en el correspondiente Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo con funcionamiento a través de medios electrónicos de este centro directivo.

Segundo.

Disponer su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Madrid, 2 de octubre de 2019.?El Director General de Trabajo, Ángel Allué Buiza.

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia doña Marta Jaureguizar Serrano

Sentencia n.º: 102/2019

Fecha de Juicio: 11/9/2019.

Fecha Sentencia: 16/9/2019.

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento: Impugnación de convenios 0000150 /2019.

Ponente: Ramón Gallo Llanos.

Demandante/s: Central Sindical Independiente y de Funcionarios.

Demandado/s: Servicios Securitas SA, Federación Construcción y Servicios de las Comisiones Obreras, Federación Trabajadores Seguridad Privada Unión Sindical Obrera, Federación Servicios y Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores, Ministerio Fiscal.

Resolución de la Sentencia: Estimatoria parcial.

Breve Resumen de la Sentencia: Impugnado un convenio colectivo, porque suprime dos conceptos extra salariales de manera retroactiva, se desestima dicha pretensión, por cuanto se acreditó cumplidamente que no se pactó dicha supresión retroactiva. ? Se impugna, por otro lado, la compensación y absorción de ambos pluses con el nuevo salario base, equiparado convencionalmente al SMI y se estima dicha pretensión, por cuanto no es posible legalmente compensar y absorber un concepto salarial y pluses extra salariales, sin que sea relevante que el convenio permita compensar cualquier concepto, por cuanto el ET contempla únicamente la compensación y absorción entre salarios, al igual que sucede con el SMI.

AUD. NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

Goya 14 (Madrid).

Tfno.: 914007258.

Correo electrónico:

Equipo/usuario: BLM.

NIG: 28079 24 4 2019 0000158.

Modelo: ANS105 Sentencia.

IMC Impugnación de Convenios 0000150 /2019.

Procedimiento de origen: /

Sobre: Impug. Convenios.

Ponente Ilmo. Sr: Ramón Gallo Llanos.

SENTENCIA 102/2019

Ilmo. Sr. Presidente: D. Ricardo Bodas Martín.

ILmos/as. Sres./sras. Magistrados/as: D.ª Emilia Ruiz-Jarabo Quemada, D. Ramón Gallo Llanos.

En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento Impugnación de Convenios 0000150 /2019 seguido por demanda de Central Sindical Independiente y de Funcionarios (graduado social D. José Francisco Lucas) contra Servicios Securitas SA (letrado D. Gabriel Vázquez), Federación Construcción y Servicios de las Comisiones Obreras (no comparece), Federación Trabajadores Seguridad Privada Unión Sindical Obrera (no comparece), Federación Servicios y Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (no comparece), siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre Impug. Convenios. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes de hecho

Primero.

Según consta en autos, el día 18 de junio de 2019 se presentó demanda por CSIF sobre impugnación de convenio colectivo.

Segundo.

La Sala acordó el registro de la demanda bajo el número 155/2019 y designó ponente señalándose el día 11 de septiembre de 2019 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.

Tercero.

Los actos de conciliación y juicio tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y no lográndose avenencia entre las partes:

El letrado del sindicato actor se afirmó y ratificó en su demanda solicitando se dictase sentencia en la que se declare:

Primero. La nulidad de los efectos retroactivos del punto n.º 1 del acuerdo «dejar sin efecto jurídico o económico alguno lo establecido en el art. 46.C) del Convenio -Indemnizaciones o suplidos, (Pluses transporte y distancia -379.8 euros/año- y Plus de mantenimiento de vestuario para el Grupo profesional 5 ? 246?/año-)», debiéndose mantener en ultra-actividad los efectos jurídicos y económicos de dicho artículo desde el 1/01/19 al momento de publicación del acuerdo.

Segundo. La nulidad de los efectos retroactivos del punto n.º 2 respecto de la supresión del art. 46.C), en concreto, el párrafo: «Consecuencia de lo anterior es que ambas partes acuerdan que las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores como consecuencia de la aplicación de las nuevas tablas salariales relativas al período comprendido entre el 1 de enero de 2019 y la publicación de este acuerdo, serán compensadas por las que, por concepto de salario base, plus de transporte o plus de vestuario, hubieran percibido efectivamente los trabajadores en el indicado período.»

Tercero. La nulidad de la aplicación retroactiva de las tablas salariales para el año 2019, a las que en el período desde el 1/01/19 al momento de publicación del acuerdo deberán añadirse los pluses extra-salariales absorbidos/compensados de forma contraria a derecho.

Destacó, a estos efectos, que la empresa regula sus relaciones laborales mediante convenio de empresa, publicado en el BOE de 4-04-2018, cuya vigencia corrió desde el 1-01-2018 al 31-12-2018, encontrándose, desde entonces, en régimen de ultractividad.

En la DA 3.ª del convenio se dispuso que, si el salario base fuera inferior al SMI, se incrementaría hasta alcanzar el importe del SMI.

Tras la publicación del RD 1462/2018, de 21 de diciembre, que fijó el SMI para 2019, la empresa no cumplimentó adecuadamente la adaptación del salario base, lo cual provocó que CSIF promoverá mediación ante el SIMA que, tras una suspensión, concluyó sin acuerdo.

La empresa denunció el convenio y se constituyó la comisión negociadora, que alcanzó un acuerdo parcial el 29-04-2019, que es el objeto de la impugnación del convenio.

Denunció, a estos efectos, que se han suprimido ilegalmente los pluses de transporte y vestimenta, puesto que su supresión fue retroactiva, así como que no cabe compensar y absorber dichos pluses, cuya naturaleza es extra-salarial, con los incrementos del salario base, tal y como se hizo en la nueva DA 3.ª del acuerdo parcial.

La empresa demandada se opuso a la demanda, por cuanto es perfectamente legítimo que el nuevo convenio suprima, si lo estiman sus negociadores, los pluses de transporte y vestimenta.

Negó, sin embargo, que se suprimieran retroactivamente los pluses de transporte y vestimenta, puesto que se cobraron hasta el mes de mayo inclusive.

Defendió la compensación y absorción de dichos pluses con los incrementos del salario base, que se retrotrajeron al 1-01-2019, por cuanto el art. 6 del convenio y el propio art. 3.2 del RD 1462/2018 permiten la compensación y absorción de cualquier retribución, sin distinguir si su naturaleza es salarial o extra-salarial.

Seguidamente, se procedió a la proposición y práctica de la prueba, proponiéndose y practicándose la documental, tras lo cual las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.

El Ministerio Fiscal informó favorablemente a la estimación de la demanda.

Cuarto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS los hechos controvertidos y los pacíficos son los siguientes:

Hechos controvertidos:

No se ha aplicado retroactividad de la supresión del plus transporte y vestuario porque no se prevé en el acuerdo y se ha pagado hasta julio de 2019.

Establece la DA 3^ incrementos del salario base, quedan compensada y absorbidas por los importante ya devengados y percibidos del plus transporte y vestuario.

En los convenios anteriores ya hay una DA 3.ª del mismo tema.

Hechos pacíficos:

La empresa ha tenido convenios previos de 2008 a 2010, 2017 a 2018, suscritos por CSIF.

Tras la mediación fallida ante el SIMA se reúne la comisión negociadora y se alcanza el 29.4.2019 un acuerdo de modificación parcial no suscrito por CSIF.

En acuerdo 29.4.19 se suprimían plus de transporte y vestuario, se modifica el salario base que sustituye por SMI y régimen específico de compensación y absorción.

Hay informe favorable al convenio de DGT.

Quinto.

En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.

Hechos probados

Primero.

El sindicato accionante, Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), cuenta con implantación suficiente en la empresa y tiene constituida Sección Sindical Estatal en la misma, contando con un ámbito de actuación igual o superior al del Convenio Impugnado. Habiendo formado parte de la Comisión negociadora del Convenio Impugnado. ? conforme-.

Segundo.

Las relaciones en el ámbito de la empresa, se regulan a través del Convenio Colectivo de Convenio colectivo de la empresa Servicios Securitas SA CC 90006932011991, para los trabajadores que prestan sus servicios en la rama de «Servicios Auxiliares» de la misma. BOE 12 julio 2017.?conforme-

Con anterioridad la empresa había regulado sus relaciones laborales por otro Convenio del mismo ámbito que fue objeto de publicación en el BOE de 18-11-2.008, cuyo contenido obra en el descriptor 49 y damos por reproducido.

Tercero.

El convenio en su art. 4 posee una cláusula de denuncia «automática» entendiéndose que al momento de su vencimiento, en este caso, el 31/12/18. Una vez producido su vencimiento se mantendrá vigente en su totalidad hasta que sea sustituido por otro convenio colectivo de igual o superior ámbito y eficacia. ?conforme?.

Cuarto.

El día 20 de marzo de 2019 el sindicato CSIF, interpuso solicitud de Mediación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), el cual se celebró el día 1 de abril de 2019, con el resultado de «Aplazamiento del procedimiento al objeto de que la Empresa convoque a los sindicatos presentes en la comisión negociadora para una reunión el día 30/04/19, al objeto de que se proceda en su caso, a la adaptación de las nuevas tablas salariales de acuerdo con la regulación sobre el salario mínimo del año 2019».

Previamente, CSIF había interpuesto solicitud de interpretación a la Comisión Paritaria del Convenio colectivo en fecha 27/02/19 sin que hubiese contestación.

Quinto.

La empresa promovió la constitución de mesa de negociación de un nuevo texto convencional. La mesa se constituyó en fecha 29/04/19 comisión negociadora del Convenio Colectivo de empresa de aplicación, estando formada dicha comisión de un lado por la representación de la empresa y por la parte social, en proporción a su representatividad en los órganos unitarios de representación del personal, [en número de puestos ocupados] UGT 5; USO 4; CCOO 2; CSIF 2. Una vez constituida la comisión negociadora en el mismo acto, sin solución de continuidad, la empresa que entiende que la vigencia inicial del Convenio ha finalizado, propone la elaboración de un texto completo del convenio, con adaptación de la situación nacida con motivo de la publicación del SMI para el año 2019.

A dicha propuesta la mayoría de la parte social, (toda la presente excepto CSIF), entiende que no es posible alcanzar un pacto sobre el contenido completo del convenio y propone alcanzar un acuerdo parcial.?conforme-.

Sexto.

El texto del acuerdo es el siguiente:

«1.?Se acuerda dejar sin efecto jurídico o económico alguno lo establecido en el art. 46.c) del Convenio Colectivo «renovado». Por su importancia reproducimos el artículo dejado sin efecto:

«c)?Indemnizaciones o suplidos (conceptos extrasalariales) Las cuantías de los siguientes pluses se han pactado en cómputo anual y su importe está redistribuido en doce pagos, no teniendo la consideración de salario a ningún efecto por tratarse de sendas compensaciones de las previstas en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores.

1.?Plus de transporte y distancia. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad así como desde el domicilio al centro de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, redistribuida en 12 pagas, está determinada en las tablas del anexo II para el período de vigencia de este convenio. [31.65/mes x 12 = 379.8] euros anuales.

2.?Plus de mantenimiento de vestuario. Para el grupo profesional 5, se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrá a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario y calzado. Su cuantía en cómputo anual, redistribuida en 12 pagas esta determinada en las tablas del anexo II, para el período y vigencia de este convenio [20.5/mes x 12 = 246] euros anuales. Los Trabajadores con contrato a tiempo parcial o bien tengan reducida su jornada, percibirán todos los conceptos salariales y extra-salariales que le pudiesen corresponder en proporción a la jornada pactada.»

2.?Se da una nueva redacción a la Disposición adicional tercera quedando redactada de la forma siguiente:

«En materia retributiva, el resultado reflejado en las tablas establecidas para el presente año 2019 es el fruto del esfuerzo de las partes negociadoras marcado por la necesidad de ajustar la cuantía reflejada en las mismas a la prevista para 2019 para el salario mínimo interprofesional y, a la vez, evitar una pérdida de competitividad con resultados negativos para el mantenimiento del empleo. Por ello las partes han efectuado un ajuste pactado consistente en la supresión de los pluses de transporte y vestuario y la integración del importe de dichos pluses en el salario base. Así, las cuantías establecidas en la tabla salarial referida al año 2019 no modifican, en cómputo anual, el importe bruto de todas las retribuciones devengadas y percibidas por estos conceptos por los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación hasta la fecha de la firma del presente convenio. Consecuencia de lo anterior es que ambas partes acuerdan que las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores como consecuencia de la aplicación de las nuevas tablas salariales relativas al período comprendido entre el 1 de enero de 2019 y la publicación de este acuerdo, serán compensadas por las que, por concepto de salario base, plus de transporte o plus de vestuario, hubieran percibido efectivamente los trabajadores en el indicado período. No obstante, y si aun aplicando la expuesta fórmula de compensación y absorción para el abono de los atrasos, existieran diferencias a favor de los trabajadores, las mismas serán abonadas dentro de los tres meses siguientes al de la publicación del convenio.

Ambas partes acuerdan que, durante la vigencia del acuerdo, en caso de que el salario mínimo interprofesional fuera, en su conjunto, superior al salario base establecido para las distintas categorías en dicho Convenio se procederá a incrementar el salario mismo hasta que alcance la cuantía fijada para el salario mínimo interprofesional»

3.?Se anexan al presente acuerdo, y como consecuencia de lo acordado en los dos puntos precedentes, las Tablas Salariales para el presente año 2019. ?conforme?.

Séptimo.

CSIF promovió procedimiento de oficio ante la Autoridad Laboral, para que no se registrara, ni se depositara, ni se publicara el acuerdo parcial de modificación del convenio. Realizadas las alegaciones por la empresa, la DGT emitió informe, que obra en autos y se tiene por reproducido, en el que descartó la petición del sindicato y ordenó la inscripción del acuerdo parcial.?descriptores 32 a 35-.

Octavo.

El 9-7-2019 se publicó en el BOE el acuerdo de modificación parcial del convenio. ?descriptor 49?.

Noveno.

La empresa ha abonado los pluses de transporte y uniformidad desde enero a junio 2019 inclusive. ? Desde el mes de juLio de 2019 ha incrementado los salarios bases, que no alcanzaban el SMI 2019, a 900 euros mensuales. No obstante, ha compensado y absorbido las cantidades, abonadas de enero a mayo 2019 inclusive, por salario base, plus de transporte y distancia y plus de vestimenta, con el salario base acomodado al SMI 2019 ?descriptores 57 y ss.?.

Fundamentos de Derecho

Primero.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67.?de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 h) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Segundo.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien las fuentes de prueba que en los mismos se refiere.

Tercero.

CSIF reclama, en primer lugar, que anulemos los efectos retroactivos del punto n.º 1 del acuerdo «dejar sin efecto jurídico o económico alguno lo establecido en el art. 46.c del Convenio -Indemnizaciones o suplidos, (Pluses transporte y distancia -360 euros/año- y Plus de mantenimiento de vestuario para el Grupo profesional 5 ? 264?/año-)», debiéndose mantener en ultra actividad los efectos jurídicos y económicos de dicho artículo desde el 1/01/19 al momento de publicación del acuerdo.

Dos son, por tanto, las pretensiones, contenidas en el apartado primero del suplico:

a.?Que se anule la eficacia retroactiva de la supresión de los pluses de transporte y distancia y mantenimiento y vestuario.

b.?Que se continúen percibiendo sus importes hasta la publicación del acuerdo de modificación parcial del convenio, que se publicó en el BOE de 9-7-2019.

La resolución de ambas pretensiones requiere destacar algunos extremos, que han quedado perfectamente acreditados:

1.?El acuerdo de 29-04-2019 no contiene una cláusula de vigencia específica, aunque sí hay una mención concreta en la DA 3.ª, referida a la compensación y absorción, en la cual se dispone que procederá la misma entre «las nuevas tablas salariales relativas al período comprendido entre el 1 de enero de 2019 y la publicación de este acuerdo» y las que, por concepto de salario base, plus de transporte o plus de vestuario, hubieran percibido efectivamente los trabajadores en el indicado período.

2.?Su apartado primero suprime los efectos jurídicos del art. 46.B del convenio, sin precisar desde cuando se produce dicha supresión.

3.?La nueva DA 3.ª, que regula el modo de equipar los salarios base al SMI 2019, dispone que las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores como consecuencia de la aplicación de las nuevas tablas salariales relativas al período comprendido entre el 1 de enero de 2019 y la publicación de este acuerdo, serán compensadas por las que, por concepto de salario base, plus de transporte o plus de vestuario, hubieran percibido efectivamente los trabajadores en el indicado período.

4.?Como hemos visto, la empresa mantuvo los pluses controvertidos desde enero a mayo inclusive de 2019 y procedió a compensar y absorber las cantidades, correspondientes al salario base 2019, que comenzó a abonar en el mes de junio, con el salario base + el plus de transporte y distancia ? el plus de mantenimiento de vestuario, percibidos desde enero a junio inclusive de 2019.

Así pues, aunque el acuerdo de modificación del convenio no contemple una cláusula específica de vigencia, como hubiera sido pertinente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86.3 ET y la redacción de su primer apartado sea manifiestamente mejorable, por cuanto no concreta desde qué momento se produce dicha supresión, parece claro que, nunca fue intención de las partes la supresión de los pluses controvertidos desde el 1-01-2019, porque si hubiera sido así, vaciarían de contenido la DA 3.ª, donde queda claro que los trabajadores percibirán ambos pluses desde el 1-01-2019 hasta la publicación del acuerdo.

Consiguientemente, aunque se haya acreditado, que la empresa implementó lo acordado a partir del mes de junio de 2019, momento en el que incrementó el salario base hasta el SMI 2019 y suprimió los pluses controvertidos y no desde la publicación del acuerdo, que se produjo el 9-7-2019, dicha inconsecuencia no permite acceder a las pretensiones actoras, por cuanto la demanda de impugnación de convenio solo puede limitarse a constatar si los preceptos impugnados vulneran o no el ordenamiento jurídico, en cuyo caso deben ser expulsados del mismo.

En efecto, el apartado primero del acuerdo no contempla una eficacia retroactiva, que quedaría desmontada, en todo caso, por lo pactado en la DA 3.ª y por los propios actos de la empresa, que continuó abonando los pluses hasta el mes de mayo inclusive de 2019. Cuestión distinta, claro está, es, si debió esperar, para hacer dichas operaciones a la publicación del convenio, es decir, a partir del 9-7-2019, como parece deducirse de la DA 3.ª, pero dicho interrogante no puede resolverse en demanda de impugnación de convenio, cuya cognición queda limitada al control de legalidad del convenio, del que no tenemos duda.

Cuarto.

La demandante reclama, por otra parte, la nulidad de la DA 3.ª, cuando proclama que, Consecuencia de lo anterior es que ambas partes acuerdan que las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores como consecuencia de la aplicación de las nuevas tablas salariales relativas al período comprendido entre el 1 de enero de 2019 y la publicación de este acuerdo, serán compensadas por las que, por concepto de salario base, plus de transporte o plus de vestuario, hubieran percibido efectivamente los trabajadores en el indicado período.».

Reclama finalmente, la nulidad de la aplicación retroactiva de las tablas salariales para el año 2019, a las que en el período desde el 1/01/19 al momento de publicación del acuerdo deberán añadirse los pluses extra salariales absorbidos/compensados de forma contraria a derecho.

La empresa se opuso a ambas reclamaciones, por cuanto el art. 6 del convenio, que regula la compensación y absorción, incluye a todas las condiciones y pluses, sin distinguir conceptos salariales y extra salariales. Apoyó, por otro lado, su actuación, en lo dispuesto en el art. 3.2 ET, en el cual se establece que, el salario mínimo comparable, compuesto por el SMI, más los complementos salariales del art. 26.2 ET, más la remuneración a prima o con incentivo de producción, son compensables con los ingresos que por todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación del real decreto, sin distinguir, por tanto, conceptos salariales y extra salariales.

Subrayó, en todo caso, que los negociadores del convenio ya lo convinieron así en la DA 3.ª del convenio 2018 y lo mantuvieron expresamente en la DA 3.ª del acuerdo modificativo del convenio, donde pactaron, para asegurar la competitividad de la empresa, que el nuevo salario base, para alcanzar el SMI 2019, incluiría los importes del plus transporte y distancia y de mantenimiento de vestuario y compensaría y absorbería las cantidades percibidas por salario base y los pluses reiterados desde el 1-01-2019 hasta la publicación del acuerdo.

La resolución del litigio requiere reproducir, en primer lugar, lo dispuesto en el art. 26.5 ET, que dice lo siguiente: «Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia».

El art. 27.5 del ET, que regula el régimen de compensación y absorción de los incrementos del SMI, dice lo siguiente: «La revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando estos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquel».

El salario mínimo profesional, que se tomará como término de comparación, para la compensación y absorción de la revisión del salario mínimo, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 2 y 3.1 RD 1462/2018, se compone del salario mínimo, fijado en su artículo 1, más los complementos salariales del art. 26.3 ET, que no incluyen las indemnizaciones y suplidos, más el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción.

Estas percepciones son compensables con los ingresos que por todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.2 RD 1462/2018, de 21 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2019.

El art. 6 del convenio vigente, que regula la compensación, absorción y garantía ad personam, dice lo siguiente:

«Las condiciones contenidas en este Convenio Colectivo son compensables y absorbibles respecto a las que vinieren rigiendo anteriormente, estimadas en su conjunto y cómputo anual, y por todos los conceptos y pluses que se vinieran percibiendo.

Por ser condiciones mínimas, las de este convenio, se respetarán las superiores implantadas con anterioridad, examinadas en su conjunto y en cómputo anual (salvo las que se hayan modificado de forma expresa).

Se implantará, en cualquier caso, la estructura salarial del presente Convenio Colectivo, incluyéndose la diferencia entre las anteriores condiciones económicas individuales y las ahora establecidas en un complemento de carácter personal (ad personam).»

El art. 46.c del convenio, que regula las indemnizaciones o suplidos, dice lo siguiente:

C)?Indemnizaciones o suplidos (conceptos extrasalariales): Las cuantías de los siguientes pluses se han pactado en cómputo anual y su importe está redistribuido en doce pagos, no teniendo la consideración de salario a ningún efecto por tratarse de sendas compensaciones de las previstas en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores:

1.?Plus de transporte y distancia: Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad así como desde el domicilio al centro de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, redistribuida en 12 pagas, está determinada en las tablas del anexo II para el periodo de vigencia de este convenio.

2.?Plus de mantenimiento de vestuario: Para el grupo profesional 5, se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrá a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario y calzado. Su cuantía en cómputo anual, redistribuida en 12 pagas está determinada en las tablas del anexo II, para el periodo de vigencia de este convenio.

Los trabajadores con contrato a tiempo parcial o que tengan reducida su jornada, percibirán todos los conceptos salariales y extrasalariales que le pudieran corresponder en proporción a la jornada pactada.»

La DA 3.ª de aquel convenio, que regulaba el régimen de acomodación del salario base a los incrementos del SMI, dice lo siguiente:

«Ambas partes acuerdan que durante la vigencia del Convenio, en caso de que el salario mínimo interprofesional fuera superior al salario base establecido para las distintas categorías, en cómputo anual, se incrementará éste hasta la cuantía mínima fijada para aquel, con adecuación del resto de los conceptos retributivos, al objeto de que en cómputo anual la suma de todos los conceptos experimente la misma variación prevista y pactada en este Convenio.»

Ya hemos visto, que los negociadores del acuerdo de modificación parcial del convenio colectivo suprimieron, por una parte, el art. 46.c del convenio y regularon una nueva DA 3.ª, en la que convinieron esencialmente lo siguiente:

«En materia retributiva, el resultado reflejado en las tablas establecidas para el presente año 2019 es el fruto del esfuerzo de las partes negociadoras marcado por la necesidad de ajustar la cuantía reflejada en las mismas a la prevista para 2019 para el salario mínimo interprofesional y, a la vez, evitar una pérdida de competitividad con resultados negativos para el mantenimiento del empleo. Por ello las partes han efectuado un ajuste pactado consistente en la supresión de los pluses de transporte y vestuario y la integración del importe de dichos pluses en el salario base. Así, las cuantías establecidas en la tabla salarial referida al año 2019 no modifican, en cómputo anual, el importe bruto de todas las retribuciones devengadas y percibidas por estos conceptos por los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación hasta la fecha de la firma del presente convenio. Consecuencia de lo anterior es que ambas partes acuerdan que las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores como consecuencia de la aplicación de las nuevas tablas salariales relativas al período comprendido entre el 1 de enero de 2019 y la publicación de este acuerdo, serán compensadas por las que, por concepto de salario base, plus de transporte o plus de vestuario, hubieran percibido efectivamente los trabajadores en el indicado período. No obstante, y si aun aplicando la expuesta fórmula de compensación y absorción para el abono de los atrasos, existieran diferencias a favor de los trabajadores, las mismas serán abonadas dentro de los tres meses siguientes al de la publicación del convenio.

Ambas partes acuerdan que, durante la vigencia del acuerdo, en caso de que el salario mínimo interprofesional fuera, en su conjunto, superior al salario base establecido para las distintas categorías en dicho Convenio se procederá a incrementar el salario mismo hasta que alcance la cuantía fijada para el salario mínimo interprofesional»

Llegados aquí, debemos resolver, a continuación, si cabe o no cabe, que la empresa compense y absorba el nuevo salario base, equivalente a 900 euros mensuales por catorce pagas, conformado por la integración en la integración en el salario base de los pluses del art. 46.c del Convenio, con el importe de los pluses de transporte y distancia y mantenimiento del vestuario, percibidos desde el 1-01-2019 hasta la publicación del acuerdo, puesto que, si la respuesta fuera afirmativa, deberíamos desestimar la demanda o estimarla, caso contrario.

Como es sabido, la compensación y absorción constituye una técnica en virtud de la cual el salario percibido por el trabajador no se incrementa, aunque se incremente el salario previsto en el convenio colectivo aplicable, o en su caso el salario mínimo interprofesional, siempre que el salario realmente abonado siga siendo igual o superior a la nueva cuantía del salario fijado por el convenio colectivo, o en su caso, la nueva cuantía del salario mínimo interprofesional. Se trata, en definitiva, de una técnica de neutralización y no superposición o escalada de incrementos sucesivos y establecidos en fuentes distintas, de manera que el salario percibido realmente por el trabajador no varía, siempre que su cuantía fuera superior a la pactada en el nuevo convenio o, en su caso, en el salario mínimo interprofesional.

Tal y como anticipamos más arriba, en la DA 3.ª originaria se convino que, cuando el SMI sea superior al salario base establecido para las distintas categorías, se incrementará éste hasta la cuantía mínima fijada para el salario mínimo interprofesional, con adecuación del resto de los conceptos, al objeto de que en cómputo anual la suma de todos los conceptos experimente la misma variación prevista y pactada en este Convenio. Es claro, por tanto, que los incrementos del SMI obligaban a la adecuación de los demás conceptos, de manera que, los salarios aplicables, en cómputo anual, mantuvieran la misma variación prevista y pactada en el propio convenio.

Hemos constatado también, que los negociadores del convenio pactaron en su art. 6 un régimen de compensación y absorción, que incluía a todos los conceptos y pluses que vinieren percibiendo los trabajadores en cómputo anual, sin distinguir entre conceptos salariales y extra salariales. Hemos comprobado finalmente, que el art. 3.2 RD 1462/2018 dispone también que el salario mínimo comparable, identificado en el art. 3.1 de dicha norma, es compensable con los ingresos que, por todos los conceptos, viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto, sin distinguir tampoco entre conceptos salariales y extra salariales.

La Sala considera que no cabe compensar y absorber los incrementos del convenio o del SMI con las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral, por cuanto dichos conceptos no tienen la consideración de salario, a tenor con lo dispuesto en el art. 26.2?ET, que los distingue claramente de los conceptos salariales, listados en el art. 26.3?ET.

Es así, porque la compensación y absorción, predicada en el art. 26.5 ET, está referida expresamente a salarios, cuya identificación ya hemos precisado, que no tienen nada que ver con las indemnizaciones y suplidos, cuya naturaleza jurídica es extra salarial. Sucede lo mismo, con el art. 27.5 ET, en el que los factores comparables son el propio SMI y los salarios profesionales, que deberán compararse en cómputo anual, sin que quepa, a nuestro juicio, incluir dentro del concepto «salarios profesionales» a los conceptos extra salariales, porque, si lo hubiera querido así el legislados, no habría utilizado la expresión «salarios profesionales», sino retribuciones por todos los conceptos.

Es cierto y no escapa a la Sala que, el art. 3.2 RD 1462/2018 prevé que el salario mínimo comparable, compuesto por el SMI, los complementos salariales del art. 26.3 ET y las primas e incentivos a la producción, es compensable con todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación del real decreto, pero no es menos cierto que, la compensación y absorción, pactada en el convenio, no opera sobre la comparación entre el salario mínimo comparable y todos los ingresos que, por todos los conceptos, perciben los trabajadores, que incluyen, además, del salario base, la antigüedad consolidada, el plus funcional, el plus de responsable, el plus de nocturnidad, el plus de fin de Semana y Festivos, el plus idiomas, el plus de Navidad y Año Nuevo, el plus de cantidad y calidad de trabajo y las pagas extraordinarias (art. 46 del convenio), sino entre el SMI + pluses de transporte y distancia y mantenimiento del vestuario, percibido entre el 1-01-2019 y la fecha de publicación del acuerdo y el nuevo salario base, de manera que la empresa no está aplicando, de ningún modo, el régimen de compensación y absorción, dispuesto en el art. 3.2 RD 1462/2018.

De este modo, al no concurrir aquí el presupuesto de hecho, previsto en el art. 3.2 RD 1462/2018, no vamos a abundar en su posible extralimitación respecto al art. 27.5 ET, que solo contempla la absorción y compensación de conceptos salariales comparables: el propio SMI y los «salarios profesionales». En efecto, en SAN 24-519, proced. 57/19, ya concluimos que el salario mínimo comparable, previsto en los arts. 2 y 3.1 RD 1462/2018, constituía una extralimitación sobre el mandado del art. 27.5 ET, que solo contemplaba los factores de comparación ya reseñados.

Resta por dilucidar si el juego de los arts. 6 y DA 3.ª original y DA 3.ª impugnaba permite que el incremento del salario base, causado por el incremento del SMI, tal y como convinieron los negociadores, permite que éstos compensen y absorban dos complementos extra salariales desde el 1-01-2019 hasta la fecha de su supresión, que los propios negociadores, situaron en la fecha de publicación del convenio, a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa.

Es así, por cuanto el salario base, de conformidad con lo dispuesto en el art. 46.A del convenio retribuye, en cada uno de los grupos profesionales, una actividad normal, durante la jornada fijada, mientras que el plus de transporte y distancia es una compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio al centro de trabajo y su regreso, mientras que el plus de mantenimiento de vestuario es una compensación de gastos, que obligatoriamente correrá a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario y calzado,.

Se trata, por tanto, de conceptos heterogéneos, por cuanto uno retribuye salario por unidad de tiempo, mientras que los otros dos retribuyen gastos que los trabajadores deben realizar como consecuencia del trabajo, que no pueden compensarse o absorberse, aunque lo disponga así el convenio, por cuanto la compensación y absorción, prevista legalmente en el art. 26.5 ET, contempla únicamente, como factores comparables, los conceptos salariales, al igual que lo hace el SMI, lo que podrá mejorarse por la negociación colectiva, pero no regularse peyorativamente respecto a los límites legales.

La Sala no ignora que, la jurisprudencia, por todas STS 6-03-2019, rec. 72/18, confirma SAN 24-01-2018, proced. 334/17, ha permitido la compensación y absorción de conceptos salariales heterogéneos, cuando así lo dispone la negociación colectiva, pero dicha doctrina viene referida únicamente a conceptos salariales, sin incluir, de ningún modo, conceptos extra salariales, puesto que sería incongruente que los gastos, realizados por los trabajadores por su actividad profesional, se compensaran o absorbieran con conceptos salariales, especialmente, como sucede aquí, cuando el concepto comparable es el salario base.

Así, lo viene defendiendo esta Sala, por todas SAN 3-04-2019, proced. 58/2019, en la que descartamos que quepa absorber o compensar conceptos extra salariales con los incrementos de IPC.

Consiguientemente, vamos a estimar parcialmente la demanda, por lo que anulamos parcialmente la DA 3.ª del acuerdo modificativo del convenio, en lo que afecta a las manifestaciones siguientes:

«Consecuencia de lo anterior es que ambas partes acuerdan que las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores como consecuencia de la aplicación de las nuevas tablas salariales relativas al período comprendido entre el 1 de enero de 2019 y la publicación de este acuerdo, serán compensadas por las que, por concepto de salario base, plus de transporte o plus de vestuario, hubieran percibido efectivamente los trabajadores en el indicado período.»

Lo hacemos así, por cuanto no cabe compensar el importe del nuevo salario mínimo con los pluses ya reiterados, por cuanto la naturaleza de estos últimos es extra salarial. ? No cabe acceder, por el contrario, a la tercera pretensión de la demanda, puesto que excede claramente los límites cognitivos del procedimiento de impugnación de convenio, limitados únicamente a la convalidación o expulsión, en su caso, de las cláusulas convencionales ilegales, sin que la Sala tenga que pronunciarse sobre la confección de las nóminas desde el 1-01-2019 hasta la supresión de los pluses reiterados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Estimamos parcialmente la demanda de impugnación de convenio, promovida por CSIF contra el Acuerdo de modificación del convenio colectivo de la empresa Servicios Securitas, suscrito por dicha mercantil y los sindicatos UGT, USO y CCOO, por lo que anulamos parcialmente la DA 3.ª del acuerdo, en lo referido a la compensación y absorción de los pluses de transporte y distancia y mantenimiento de vestuario, por lo que condenamos a Servicios Securitas, así como a las Secciones sindicales de UGT, USO y CCOO a estar y pasar por dicha anulación, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a la Dirección General de Trabajo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el n.º 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el n.º 2419 0000 00 0150 19; si es en efectivo en la cuenta n.º 2419 0000 00 0150 19, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con el artículo 261 LOPJ, el Presidente firma por el Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos, quien votó en Sala y no pudo firmar.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.