Resolución No Vinculante de Dirección General de Tributos, 2099-99 de 08 de Noviembre de 1999

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Resolución No Vinculante ...re de 1999

Última revisión
08/11/1999

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Resolución No Vinculante de Dirección General de Tributos, 2099-99 de 08 de Noviembre de 1999

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Órgano: SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas

Fecha: 08/11/1999

Num. Resolución: 2099-99

Normativa

LEY 43/1995 Arts. 103 y 110.2

Normativa

LEY 43/1995 Arts. 103 y 110.2

Cuestión

Qué entiende la Administración como fraude o evasión fiscal. Si se considera la operación planteada realizada con fines de fraude o evasión fiscal.

Descripción

En la contestación a una consulta anterior esta Dirección General estableció la no deducibilidad del fondo de comercio generado en una operación de fusión impropia, si la misma se realizaba principalmente con fines de fraude o evasión fiscal.
Se diseña una operación en la que se pretende adquirir la totalidad del capital de una sociedad para, posteriormente, realizar una operación de fusión por absorción, en el que el fondo de comercio resulte deducible por aplicación del artículo 103 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades.

Contestación

El régimen fiscal especial vigente para las operaciones de fusión es el establecido en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, LIS.
A este respecto, el artículo 97.1.c) de la LIS establece que tendrá la consideración de fusión la operación por la cual una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.
El fondo de comercio o la pérdida que surja como consecuencia de una fusión resultará fiscalmente deducible en la forma y con los requisitos a que se refiere el apartado 3 del artículo 103 LIS. Así, la diferencia que se ponga de manifiesto, en la sociedad absorbente, entre el precio de adquisición de la participación que se anula como consecuencia de la fusión y el valor teórico de dicha participación, tendrá el siguiente tratamiento a efectos fiscales:
- Se determinará la parte de dicha diferencia que, de conformidad con las normas contables, deba imputarse a los bienes y derechos adquiridos como consecuencia de la fusión. La imputación no tendrá efectos fiscales, dado que la valoración de los bienes y derechos adquiridos debe hacerse, a efectos fiscales, de conformidad con lo que dispone el artículo 99 de la LIS. La determinación de la cuantía imputable a los bienes y derechos adquiridos sólo tendrá efectos para calcular la partida -ésta sí con trascendencia fiscal- a que nos referimos a continuación.
- La diferencia entre el precio de adquisición de la participación y el valor teórico de la misma, una vez minorado en la parte que resulta imputable a los bienes y derechos adquiridos a la que nos acabamos de referir, será fiscalmente deducible con el límite anual máximo de la décima parte de su importe. Por otro lado, el artículo 110.2 de la LIS dispone que cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos.
En definitiva, se requiere la existencia de una finalidad o propósito de la operación que resulte adecuada. La valoración del cumplimiento de dicho requisito requiere un examen global de las circunstancias que concurren en cada operación, lo que deberá efectuarse en fase de comprobación administrativa.
No resulta posible para este Centro, dado su ámbito de competencias, enunciar criterios objetivos y susceptibles de aplicación generalizada que permitan identificar operaciones de fusión que se consideren, por su mera concurrencia, realizadas "principalmente con fines de fraude o evasión fiscal".
Por el contrario, sí puede señalarse como criterio interpretativo válido, a estos efectos, el que se desprende del artículo 11.1. a) de la Directiva del Consejo 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros:
"El hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación puede constituir una presunción de que esta operación tiene como finalidad principal o como una de sus principales finalidades el fraude o la evasión fiscal."
Este criterio ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el sentido de que "el concepto de motivos económicos válidos es más amplio que la mera búsqueda de una ventaja puramente fiscal" (Sentencia de 17 de julio de 1997).
No obstante, tal y como se ha indicado, su valoración y ponderación definitiva exige que se contemplen globalmente las demás circunstancias que concurran en esta operación, lo que podrá efectuarse en fase de comprobación.