Resolución No Vinculante de Dirección General de Tributos, 2338-03 de 17 de Diciembre de 2003

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Legislación

Órgano: SG de Operaciones Financieras

Fecha: 17/12/2003

Num. Resolución: 2338-03

Normativa

Ley 37/1992 arts. 69, 70-1-5-A-a, 70-1-5-B-g, 20-1-18-n, 20-1-18-m Ley 41/1998 arts. 12-1-i-a', 14-1 RD 214/1999 art. 71-2-d-2 RD 537/1997 art. 58-6-2

Cuestión

CUESTIÓN PLANTEADA: 1º.- Entidad obligada a practicar retención o ingreso a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades en el caso de transmisión o reembolso de las acciones o participaciones de las instituciones de inversión colectiva extranjeras comercializadas en la forma descrita. 2º.- Si existe tributación a efectos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes en el caso de transmisión o reembolso de acciones o participaciones de las instituciones de inversión colectiva extranjeras adquiridas por no residentes en España. 3º.- Tributación por el Impuesto sobre el Valor Añadido de la actividad de gestión de inversiones de las instituciones de inversión colectiva extranjeras a que se refiere la consulta, desarrollada por la entidad gestora consultante.
4º.- La misma cuestión anterior en relación con la actividad de mediación realizada por la entidad de crédito consultante o por las restantes entidades financieras, en virtud de subcontratación con la anterior, teniendo en cuenta que la percepción de las retribuciones por dicha actividad se vincula con la comercialización efectiva que se realice de los valores y no con su mera promoción o publicitación en abstracto.

Descripción

Una entidad de crédito y una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, pertenecientes al mismo grupo económico y domiciliadas en España, tienen la intención de realizar actividades de distribución y de gestión parcial, respectivamente, de instituciones de inversión colectiva constituidas en otros países de la Unión Europea y reguladas por la Directiva 85/611/CEE, del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios. La sociedad gestora consultante realizará la actividad de gestión de las inversiones de las mencionadas instituciones, consistente en la selección de los valores que deben integrar el activo o patrimonio de estas y la tramitación de las órdenes de compra y de venta de dichos valores, siendo las propias instituciones quienes determinan las directrices de la estructura de su activo y de las inversiones a efectuar y estando encomendadas las demás funciones propias de la gestión, tales como servicio jurídico, contabilidad de la institución, determinación de valores liquidativos, registro de partícipes, liquidación de compras y ventas de valores y actividades de custodia y depositaría a entidades financieras debidamente autorizadas al efecto, radicadas en los países de establecimiento de las instituciones.
La entidad de crédito consultante concertará con las aludidas instituciones o con sus sociedades gestoras contratos de mediación para la distribución en España de las acciones o participaciones de dichas instituciones, fijándose las oportunas retribuciones por dicha actuación. A su vez, la comercialización en España de los citados valores podrá ser realizada directamente por la entidad de crédito consultante de forma exclusiva o bien por otras entidades financieras que actúen en España, mediante subcontratación de dicha actividad con la entidad de crédito consultante, ya pertenezcan a su mismo grupo económico o sean ajenas a este. En consecuencia la entidad de crédito consultante y las restantes entidades facultadas figurarán inscritas como comercilizadoras de las instituciones de inversión colectiva domiciliadas en el extranjero en el correspondiente registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Contestación

PRIMERA CUESTIÓN
Los artículos 71.2.d), 2º del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero y 58.6. 2º del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 537/1997, de 14 de abril, establecen que en las transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones representativas del capital o patrimonio de instituciones de inversión colectiva domiciliadas en el extranjero, deberán practicar retención o ingreso a cuenta "las entidades comercializadoras o los intermediarios facultados para la comercialización de las acciones o participaciones de aquellas y, subsidiariamente, la entidad o entidades encargadas de la colocación o distribución de los valores entre los potenciales suscriptores, cuando efectúen el reembolso".
Este Centro Directivo, en la resolución de 17-02-2000 a consulta vinculante presentada por la Asociación Española de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones, manifestó, al respecto, lo siguiente:
"Para concretar el alcance de los preceptos señalados, resulta necesario determinar cuál es la responsabilidad que, en relación con la obligación de efectuar los pagos a cuenta, corresponde a la sociedad gestora o a la entidad comercializadora que hayan registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el folleto de oferta de las acciones o participaciones representativas del capital o patrimonio de la institución de inversión colectiva extranjera.
A estos efectos, hay que tener en cuenta que la disposición adicional primera del Real Decreto 1.393/1990, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las instituciones de inversión colectiva, establece el régimen y la forma de comercialización en España de las acciones y participaciones de instituciones de inversión colectiva domiciliadas en otros Estados miembros de la Unión Europea.
En el número 3º del apartado 1 de la mencionada disposición se establece que «la Institución deberá adoptar las medidas que, a juicio de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, resulten necesarias a fin de facilitar los pagos a los accionistas y partícipes, la adquisición por la Institución de sus acciones o el reembolso de las participaciones, la difusión de las informaciones que deban suministrar a los accionistas y partícipes residentes en España, y, en general, el ejercicio por éstos de sus derechos».
Por su parte, el número 4º del citado apartado 1 establece que «la comercialización en territorio español de las acciones o participaciones de la Institución deberá producirse a través de los intermediarios facultados y en las condiciones establecidas en la Ley del Mercado de Valores. Serán igualmente de aplicación las normas vigentes en materia de control de cambios.»
Por tanto, se puede subrayar respecto de los preceptos transcritos que, por una parte, la institución extranjera ha de cumplir una serie de obligaciones, como son facilitar los pagos, difundir la información, garantizar el ejercicio de los derechos de los socios o partícipes y, por otra parte, que la comercialización deberá producirse a través de los intermediarios facultados y en las condiciones establecidas.
Del mismo modo, la disposición adicional segunda del Real Decreto 1.393/1990, de 2 de noviembre, permite que las instituciones de inversión colectiva domiciliadas fuera del territorio de la Unión Europea puedan comercializarse en España, si bien se subordina la posible comercialización al cumplimiento de determinados requisitos, que son más amplios que los exigidos a las instituciones domiciliadas en la Unión Europea y sometidas al régimen previsto en las Directivas.
En ambos supuestos se produce, en definitiva, una apelación al ahorro interno de carácter público y masivo, efectuada por una entidad domiciliada en el extranjero; por tanto, la citada apelación al ahorro ha de quedar enmarcada dentro de la esfera de protección derivada de la normativa reguladora de instituciones de inversión colectiva y ello supone que la institución extranjera deba estar sujeta a ciertas obligaciones de información, información que deberá remitir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, órgano encargado de velar, de modo fundamental, por los intereses y la protección de los inversores.
La institución extranjera debe actuar a través de un intermediario que se encargará de efectuar una aproximación o mediación entre el inversor y el emisor. El planteamiento anterior, que resulta lógico, viene, además, impuesto por la norma.
En este punto, es imprescindible destacar que la función o cometido del intermediario facultado domiciliado en España no se limita, de acuerdo con las disposiciones señaladas, a poner en contacto a las partes y percibir una comisión por ello. La actuación de la comercializadora o de la gestora excede de una mera aproximación o mediación ya que interviene activamente en la distribución de estos productos, asumiendo respecto del cliente una importante responsabilidad financiera.
La mencionada responsabilidad financiera se corresponde, además, con la especial posición que asume el intermediario español para hacer efectiva la función de supervisión otorgada a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ya que constituye el punto de referencia para exigir las informaciones periódicas que debería remitir la institución extranjera al órgano de control.
La Circular 2/1993, de 3 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre remisión de información por las instituciones extranjeras que hayan registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el folleto de oferta de sus participaciones o acciones, establece en su parte dispositiva como punto de conexión, a los efectos de las exigencias periódicas de información, a las entidades que hayan registrado a la institución extranjera en la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Por tanto, la obligación recae en la sociedad gestora o en la entidad comercializadora que hayan registrado a la institución extranjera en el órgano de supervisión.
De lo anterior se desprende la importante responsabilidad que asumen los intermediarios encargados de la distribución de las acciones o participaciones de la institución extranjera, cometido que excede de la mera aproximación o acercamiento entre las partes.
Esta actividad conlleva que, con independencia de cómo se instrumente la forma de pago, el rescate o reembolso de las acciones o participaciones se ligue a la figura del intermediario facultado, por lo que será responsable de la obligación de la práctica de retenciones a cuenta, cualquiera que sea la fórmula elegida para proceder al pago por estos intermediarios. La importante responsabilidad financiera asumida debe tener continuidad en la responsabilidad tributaria, que no se produciría, lógicamente, si la función del intermediario se limitara a aproximar a las partes.
En conclusión, dado el especial cometido realizado por los intermediarios facultados y domiciliados en España, que realizan una comercialización activa y asumen el registro de la institución extranjera en España, serán responsables de la obligación prevista en los artículos 71.2.d.2º y 58.6.2º de los Reglamentos de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas y sobre Sociedades, aprobados, respectivamente, por los Reales Decretos 214/1999, de 5 de febrero y 537/1997, de 14 de abril.
La misma obligación incumbirá a aquellas entidades que distribuyan en España acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva extranjeras sin efectuar su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, salvo que, en este caso, la actuación de tales entidades se limite, exclusivamente, a poner en contacto a las instituciones extranjeras con los clientes residentes en España."
De acuerdo al criterio transcrito, la obligación de retención se establece por la norma para las entidades comercializadoras o intermediarios facultados para la comercialización en territorio español de las acciones o participaciones de las instituciones de inversión colectiva extranjera, en la medida en que dicha actividad de comercialización supere la mera promoción o aproximación entre partes e implique una actuación frente al cliente que suponga la mediación directa de la entidad en la adquisición de los valores y en su posterior transmisión o reembolso, canalizando de forma efectiva las ordenes del inversor ante la institución de inversión colectiva o su sociedad gestora.
Ahora bien, en el escrito de consulta se plantea la posibilidad de que la entidad consultante, como entidad comercializadora facultada para la colocación en España de las acciones o participaciones de las instituciones de inversión colectiva sujetas a la Directiva 85/611/CEE y domiciliadas en otros Estados miembros de la Unión Europea, en virtud de contrato de mediación concertado con la institución en cuestión o su sociedad gestora, pueda, a su vez, subcontratar con otras entidades financieras operantes en territorio español, ya sean de su grupo económico o externas al mismo, la actividad de comercialización efectiva de las citadas acciones o participaciones.
Asimismo se expone que el contenido de dichos contratos obligará a las citadas entidades financieras a la efectiva concreción de las operaciones de contratación de los títulos representativos de las instituciones de inversión colectiva, vinculándose la percepción de las retribuciones fijadas a la realidad de las transmisiones de dichos títulos y guardando relación directa con su volumen de realización, y no con su simple promoción o publicitación en abstracto.
Por otra parte, tanto la entidad consultante como los intermediarios facultados mediante contratación con aquélla figurarían inscritas como entidades comercializadoras de la institución de inversión colectiva en los registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Aun cuando no se detalla en la consulta, cabe considerar que el sistema de comercialización expuesto podría determinar que, en la medida en que el contrato de distribución en España se celebre únicamente entre la entidad de crédito consultante y la institución de inversión colectiva extranjera o su sociedad gestora, tanto las operaciones de adquisición como de transmisión de las acciones o participaciones efectuadas por los intermediarios facultados por orden de sus clientes, se canalizasen a través de la propia entidad consultante hacia la institución extranjera e incluso que la propia información que deba rendirse ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores pudiera ser aportada por la propia entidad que hubiera tenido a su cargo el registro de oferta de las participaciones o acciones de la institución.
La posibilidad de que dichas funciones se asumiesen por la entidad consultante no desvirtúa, no obstante, las obligaciones de retención o ingreso a cuenta establecidas por la normativa tributaria, que corresponderán en este caso a la entidad financiera establecida en España con la que se hubiese subcontratado la comercialización, que actúe en la transmisión o reembolso como intermediario facultado ante el inversor. Lógicamente, en los casos en los que la comercialización se realice mediante actuación directa de la entidad de crédito consultante ante el partícipe o accionista inversor, será esta entidad la obligada a la práctica de las retenciones a cuenta que procedan.
SEGUNDA CUESTIÓN
El artículo 12 de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes determina las rentas que se consideran obtenidas en territorio español y el apartado 1, letra i) de dicho artículo considera como tales las ganancias patrimoniales:
"a') Cuando se deriven de valores emitidos por personas o entidades residentes en territorio español.
(…)
Por otra parte el artículo 14.1 de la misma Ley dispone que "los contribuyentes que obtengan rentas mediante establecimiento permanente situado en territorio español tributarán por la totalidad de la renta imputable a dicho establecimiento, cualquier que sea el lugar de su obtención, de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo III de la presente Ley".
Tal como se señala en la citada resolución de 17-02-2000 "el no residente sin establecimiento permanente que obtenga un rendimiento derivado de la transmisión o reembolso de acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva domiciliadas en el extranjero no estaría, en principio, sujeto al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, por lo que la comercializadora establecida en España no estaría obligada a practicar retención a cuenta del mencionado impuesto".
El criterio expuesto resulta aplicable en el supuesto planteado relativo a instituciones de inversión colectiva reguladas en la Directiva 85/611/CEE y constituidas o, en su caso, domiciliadas en otros países de la Unión Europea, que se comercialicen en España a contribuyentes por el mencionado Impuesto sin establecimiento permanente en territorio español.
Sin embargo, en el caso de contribuyentes no residentes con establecimiento permanente en territorio español, la renta derivada de la transmisión o reembolso de las acciones o participaciones de las instituciones de inversión colectiva extranjeras quedará sujeta a imposición con arreglo a la Ley 41/1998 en la medida en que, conforme al artículo 15 de dicha Ley resulte imputable a dicho establecimiento permanente, debiendo, en tal caso, ser objeto de retención o ingreso a cuenta conforme a lo previsto para el Impuesto sobre Sociedades, según se deduce del artículo 22 de la citada Ley.
TERCERA CUESTIÓN
En relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido se plantea en primer lugar la tributación por dicho Impuesto de la actividad de gestión de inversiones de las instituciones de inversión colectiva extranjeras a que se refiere la consulta, desarrollada por la entidad gestora consultante.
1.- Según el artículo 20.uno.18º.n) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), estarán exentas de este Impuesto la gestión y depósito de las Instituciones de Inversión Colectiva, de las Entidades de Capital-Riesgo gestionadas por sociedades gestoras autorizadas y registradas en los Registros especiales administrativos, de los Fondos de Pensiones, de Regulación del Mercado Hipotecario, de Titulización de Activos y Colectivos de Jubilación, constituidos de acuerdo con su legislación específica.
El precepto citado constituye la transposición a nuestro ordenamiento interno de lo dispuesto en el número 3 del artículo 13.B.d) de la Sexta Directiva del Consejo (77/388/CEE), de 17 de mayo de 1977, norma armonizadora del Impuesto sobre el Valor Añadido en el seno de la Comunidad Europea. Dicho precepto establece lo que sigue:
"Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones comunitarias, los Estados miembros eximirán, en las condiciones por ellos fijadas y a fin de asegurar la aplicación correcta y simple de las exenciones previstas a continuación y de evitar todo posible fraude, evasión o abusos:
(…)
d) Las operaciones siguientes:
(…)
6. La gestión de fondos comunes de inversión definidos como tales por los Estados miembros";

artículo 13.B.d) de la Sexta Directiva ha sido objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 5 de junio de 1997 (asunto C-2/95). En la sentencia citada se establecen los criterios siguientes, de interés a efectos de la contestación que ha de darse a la consulta planteada:
a) En primer término, y como criterio general reiterado en numerosas sentencias del Tribunal (así, las de 15 de junio de 1989 y 26 de junio de 1990, entre otras) las normas que establecen las exenciones del Impuesto sobre el Valor Añadido se deben interpretar estrictamente, "dado que constituyen excepciones al principio general de que el impuesto sobre el volumen de negocios se percibe por cada prestación de servicios efectuada a título oneroso por un sujeto pasivo" (apartado 20 de la sentencia). De la misma forma, el Tribunal ha establecido que las normas que establecen excepciones a las exenciones no pueden ser objeto de interpretaciones restrictivas (sentencia de 13 de julio de 1989, entre otras).
b) El criterio determinante para delimitar la exención del artículo 13.B.d) de la Sexta Directiva es el tipo de operación efectuada, no siendo necesario que la operación se efectúe por un banco o entidad financiera. Ello llevó al Tribunal, en su día (sentencia de 27 de octubre de 1993, asunto C-281/91) a afirmar la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido en relación con los créditos concedidos por los proveedores de bienes en forma de aplazamientos de pago.
Esto es así salvo en los casos en que el artículo 13.B.d) exige expresamente que la operación se realice por una persona determinada: así, el apartado 1 del artículo 13.B.d) de la Directiva reconoce la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido para las operaciones de gestión de créditos siempre que dicha gestión se efectúe por el concedente del crédito y no por un tercero (apartado 33 de la sentencia). Por ello, la irrelevancia de los elementos subjetivos a efectos de la caracterización de la exención sólo se afirma de forma expresa por el Tribunal respecto de los apartados 3 y 5 del artículo 13.B.d), pues en dichas disposiciones no se hace referencia alguna al prestador del servicio ni a su destinatario (apartado 32 de la sentencia). En definitiva, los elementos subjetivos son irrelevantes, excepto cuando el artículo 13.B.d) contempla "servicios que, por su naturaleza, van destinados a los clientes de las entidades financieras" (apartado 48 de la sentencia).
c) El Tribunal se plantea específicamente en la sentencia la naturaleza objetiva de las operaciones de transferencia y pago (pues a esa naturaleza objetiva hay que estar para aplicar o no la exención y no a elementos subjetivos relativos al prestador o al destinatario de la operación exenta) llegando a la conclusión de que "la transferencia sólo es un medio de transferir fondos", de forma que lo determinante para conocer si una operación constituye una transferencia a efectos de la Sexta Directiva son los "aspectos funcionales" y no los de carácter sustantivo. En definitiva, para el Tribunal la transferencia no es más que una operación consistente en ejecutar una orden de transmitir una cantidad de dinero de una cuenta bancaria a otra (apartado 53 de la sentencia).
d) Tratándose de un centro informático con el cual ha subcontratado el banco la prestación de ciertos servicios, como ocurría en el caso de la sentencia, el Tribunal señala que no estarán exentos los servicios prestados por el centro informático al banco cuando estos sólo comprenden "la asistencia técnica y electrónica" al banco y sea éste quien efectúe las funciones esenciales y específicas de las operaciones contempladas en los números 3 y 5 de la letra d) de la parte B del artículo 13. En definitiva, el apartado 66 de la sentencia señala que:
"Para calificarse de operaciones exentas según los números 3 y 5 de la letra d) de la parte B del artículo 13, los servicios prestados por un centro informático deben formar un conjunto diferenciado, considerado globalmente, que tenga por efecto cumplir las funciones específicas y esenciales de un servicio descrito en las citadas disposiciones…Procede distinguir el servicio exento a efectos de la Directiva de una mera prestación material o técnica como es el hecho de poner a disposición del banco un sistema informático."
Finalmente, puntualiza el Tribunal que es el órgano jurisdiccional nacional el que debe apreciar en cada caso si las funciones realizadas por un centro informático son específicas y esenciales y revisten el carácter diferenciado exigido por el Tribunal (apartado 67 de la sentencia).
A partir de las consideraciones que se han hecho en el punto anterior de esta contestación, la exención o no de las operaciones a que se refiere la descripción de los hechos deberá analizarse en función de lo que quepa considerar como gestión de una Institución de Inversión Colectiva.
2.- En este sentido ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por la Directiva 85/611/CEE, de 20 de diciembre, concretamente en sus artículos 1bis.2), 5, apartados 2 y 3, y 5 octies, redactado a su vez por la Directiva 2001/107/CEE, de 21 de enero de 2002. Estos preceptos señalan lo siguiente:
"Artículo 1 bis:
Sociedad de gestión: toda sociedad cuya actividad habitual consista en la gestión de OICVM (Organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios) constituidos en forma de fondos comunes de inversión y/o de sociedades de inversión (gestión de carteras colectivas de OICVM), lo cual incluye las funciones que figuran en el anexo II";
"Artículo 5:
2) Las sociedades de gestión no podrán ejercer actividades distintas de la gestión de OICVM autorizados con arreglo a la presente Directiva, a excepción de la gestión adicional de otros organismos de inversión colectiva que no estén cubiertos por la presente Directiva y respecto de los cuales la sociedad de gestión esté sometida a supervisión cautelar, pero cuyas participaciones no puedan comercializarse en otros Estados miembros con arreglo a la presente Directiva.
A efectos de la presente Directiva, la actividad de gestión de fondos comunes de inversión y de sociedades de inversión englobará las funciones mencionadas de manera no exhaustiva en el anexo II.
3) No obstante lo dispuesto en el apartado 2, los Estados miembros podrán autorizar a las sociedades de gestión, además de la actividad de gestión de fondos comunes de inversión y de sociedades de inversión, las siguientes prestaciones de servicios:
a) gestión discrecional e individualizada de carteras de inversiones, incluidas las pertenecientes a fondos de pensiones, en virtud de una mandato otorgado por los inversores, siempre que tales carteras incluyan uno o varios de los instrumentos enumerados en la sección B del anexo de la DSI (Directiva 93/22/CEE, del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de valores negociables);
b) Como servicios accesorios:
- Asesoramiento sobre inversiones en uno o varios de los instrumentos enumerados en la sección B del anexo de la DSI;
- custodia y administración de participaciones de organismos de inversión colectiva.
En ningún caso podrá autorizarse a las sociedades de gestión, en virtud de la presente Directiva, a prestar únicamente los servicios mencionados en el presente apartado o a prestar servicios accesorios sin contar con la autorización mencionada en la letra a)".
"Artículo 5 octies:
1. En caso de que los Estados miembros permitan a las sociedades de gestión delegar en terceros para ejercer de manera más eficiente su actividad, de modo que éstos desempeñen por cuenta de la sociedad una o varias de sus propias funciones, deberán cumplirse las siguientes condiciones:
a)La autoridad competente deberá ser informada adecuadamente;
b) el mandato no impedirá llevar a cabo una supervisión efectiva de la sociedad de gestión, ni deberá impedir que la sociedad de gestión actúe, o que los OICVM sean gestionados, en interés de sus inversores;
c) cuando la delegación se refiera a la gestión de la inversión, el mandato sólo podrá otorgarse a empresas que estén autorizadas a gestionar activos o que hayan sido registradas con dicha finalidad y que estén sujetas a supervisión cautelar; la delegación deberá ser conforme a los criterios de distribución de las inversiones que establecen periódicamente las sociedades de gestión;
d) en los casos en que el mandato de refiere a la gestión de la inversión y se otorgue a una empresa de un tercer país, deberá garantizarse la cooperación entre las autoridades supervisoras correspondientes;
e) no se podrá otorgar un mandato con respecto a la función principal de gestión de la inversión al depositario ni a ninguna otra empresa cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los de la sociedad de gestión o los partícipes;
f) deberá hacer procedimientos que permitan a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión verificar de manera efectiva en cualquier momento la actuación de la empresa a la que se otorga el mandato;
g) el mandato no impedirá a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión dar, en cualquier momento, instrucciones adicionales a la empresa en la que se delegan funciones ni revocar el mandato, con efecto inmediato cuando sea en interés de los inversores;

h) habida cuenta de la naturaleza de las funciones que se delegan, la empresa a la que se confíen deberá contar con las cualificaciones y la capacidad para desempeñarlas, y
i) los folletos de los OICVM deberán enumerar las funciones que se haya permitido a la sociedad de gestión delegar.
2. Las obligaciones de la sociedad de gestión y del depositario no se verán, en ningún caso, afectadas por el hecho de que la sociedad de gestión delegue funciones en terceros. La sociedad de gestión no podrá delegar sus funciones hasta el extremo de convertirse en una sociedad vacía".
A su vez, el Anexo II de la Directiva 85/611/CEE señala lo siguiente:
"Funciones incluidas en la actividad de gestión de carteras colectivas:
- Gestión de la inversión.
- Administración:
a) servicios jurídicos y de contabilidad de gestión del fondo;
b) consultas de los clientes;
c) valoración y determinación de precios (incluidas declaraciones fiscales);
d) control de la observancia de la normativa;
e) teneduría del registro de partícipes;
f) distribución de rendimientos;
g) emisión y reembolso de participaciones;
h) liquidación de contratos (incluida la expedición de certificados),
i) teneduría de registros;
- Comercialización".
3.- De los preceptos que se han transcrito de la Directiva 85/611/CEE, en la redacción dada por la Directiva 2001/107/CEE, se deduce que esta última ha abierto la posibilidad de que las funciones de gestión de Instituciones de Inversión Colectiva, que hasta el presente habrían de ser asumidas de forma conjunta por las sociedades gestoras de las mismas, pueden fraccionarse, de forma que la referida gestión de Instituciones de Inversión Colectiva puede ser ahora llevada a cabo por diversas entidades, las cuales, a su vez, pueden subcontratar dichas funciones con otras entidades.
No obstante lo anterior, y a partir del contenido del Anexo II de la citada Directiva 85/611/CEE, sí que se pueden distinguir como elementos fundamentales en la gestión de Instituciones de Inversión Colectiva las funciones de gestión de la inversión, administración, con el contenido descrito en el mismo Anexo, y comercialización. En la medida en que las operaciones que se realicen por una entidad se correspondan con algunas de estas funciones y, en última instancia, se refieran a una Institución de Inversión Colectiva, las prestaciones de servicios de que se trate estarán exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido al amparo de lo dispuesto en el artículo 20.uno.18º.n) de su Ley reguladora.

, por el contrario, los servicios en cuestión no se refieren a una Institución de Inversión Colectiva, ya que la nueva regulación de las sociedades de gestión admite la prestación de servicios distintos, como se ha visto, o bien no puedan ser considerados como servicios de inversión, administración o comercialización de dichas instituciones, entonces no será aplicable a dichos servicios el supuesto de exención al que se refiere el artículo 20.uno.18º.n) de la Ley 37/1992, sin perjuicio de que pudiera ser de aplicación cualquier otro supuesto de exención.
Los servicios a los que se referie la descripción de los hechos, en la medida en que cumplan los requisitos que se acaban de exponer, estarán exentos del Impuesto siempre que de conformidad con lo señalado en el punto 4 siguiente se entiendan prestados en el Territorio de aplicación del Impuesto.
4.- Con respecto a la localización de los servicios que se acaban de analizar, debe tenerse en consideración que el apartado uno del artículo 69 de la Ley del Impuesto establece que "las prestaciones de servicios se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto cuando el prestador de los mismos tenga situada en dicho territorio la sede de su actividad económica, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 70 de esta Ley."
Por su parte, el apartado uno del citado artículo 70 dispone que "se entenderán prestados en el territorio de aplicación del Impuesto los siguientes servicios:
(…)
5º. A) Los servicios que se enuncian en la letra siguiente de este número, en los supuestos que se citan a continuación:
a) Cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal y radique en el citado territorio la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente o domicilio. Lo dispuesto en esta letra se aplicará con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste.
b) Cuando los servicios se presten por un empresario o profesional y la sede de su actividad económica o establecimiento permanente desde el que se presten los servicios se encuentre en el territorio de aplicación del Impuesto, siempre que el destinatario del mismo no tenga la condición de empresario o profesional actuando como tal y se encuentre establecido o tenga su residencia habitual o domicilio en la Comunidad, Canarias, Ceuta o Melilla, así como cuando no resulte posible determinar su domicilio.
B) Los servicios a los que se refiere la letra anterior son los siguientes:
(…)
g) Los de seguro, reaseguro y capitalización, así como los servicios financieros, citados respectivamente por el artículo 20, apartado uno, números 16º y 18º, de esta Ley, incluidos los que no estén exentos, con excepción del alquiler de cajas de seguridad.
(…)"
A la vista de estos preceptos, debe concluirse que los servicios que sean considerados como servicios de inversión, administración o comercialización de las citadas Instituciones, y en particular los citados en la descripción de los hechos resultarán localizados en el territorio de aplicación del Impuesto en atención a lo dispuesto en el número 5º del apartado uno del artículo 70 antes transcrito. Por el contrario, aquellos servicios distintos de los de inversión, administración o comercialización que preste la consultante, en cuanto no quedan enmarcados entre los enumerados en el número 18º del apartado uno del artículo 20 de la Ley, seguirán la regla de localización establecida en el artículo 69 de la Ley.
En aplicación de estos criterios, los servicios de inversión, administración o comercialización resultarán sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido, en aplicación del artículo 70.uno.5º.A).a) de la Ley en tanto en cuanto la destinataria de los mismos sea una institución de inversión colectiva establecida en el referido territorio y los servicios tengan por destinatarios a la sede de la misma, cualquiera que sea el lugar donde esté establecida la entidad que preste esos servicios. Por el contrario, cuando la destinataria de los servicios citados sea una institución de inversión colectiva no establecida en el citado territorio los servicios de inversión, administración y comercialización prestados por la consultante no se entenderán prestados y, por tanto, no estarán sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido en España.
Con respecto a los servicios distintos de los de inversión, administración y comercialización, resultarán sujetos al Impuesto español, en aplicación de lo previsto en el artículo 69 de la Ley, cuando la entidad que los preste esté establecida en el territorio de aplicación del Impuesto.
CUARTA CUESTIÓN
Se plantea igualmente por las consultantes la tributación por el Impuesto sobre el Valor Añadido de la actividad de mediación realizada por la entidad de crédito consultante o por las restantes entidades financieras, en virtud de subcontratación con la anterior, teniendo en cuenta que la percepción de las retribuciones por dicha actividad se vincula con la comercialización efectiva que se realice de los valores y no con su mera propmoción o publicitación en abstracto.
El artículo 20.uno.18º. letras k), l), m) de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido establece la exención del citado tributo de las siguientes operaciones financieras:
"k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
aÂ') Los representativos de mercaderías.
bÂ') Aquellos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza las acciones o participaciones en sociedades."
l) La transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización, con las mismas excepciones.
"m) La mediación en las operaciones exentas descritas en las letras anteriores de este número y en las operaciones de igual naturaleza no realizadas en el ejercicio de actividades empresariales o profesionales.
La exención se extiende a los servicios de mediación en la transmisión o en la colocación en el mercado, de depósitos, de préstamos en efectivo o de valores, realizados por cuenta de sus entidades emisoras, de los titulares de los mismos o de otros intermediarios, incluidos los casos en que medie el aseguramiento de dichas operaciones."
En lo que se refiere a las operaciones de mediación debe considerarse que la Directiva no establece exención alguna para servicios de intermediación relativos a operaciones financieras calificados como tales, sino que regula los supuestos de exención que hemos señalado incluyendo dentro de su ámbito objetivo la negociación de las operaciones exentas.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado sobre la cuestión en Sentencia de 13 de diciembre de 2001, asunto C-235/00; del contenido de esta sentencia se deduce que el Tribunal considera necesaria, para la extensión de la exención de las operaciones financieras a los servicios de negociación de las mismas, considerando que el mismo concepto es el que se utiliza en el número 3 del artículo 13.B.d) de la Directiva, la concurrencia de dos requisitos:
1º. Que el prestador del servicio de negociación o, en este caso, de intermediación, sea un tercero, distinto del comprador y del vendedor en la operación principal.
2º. Que las funciones que realiza vayan más allá del suministro de información y la recepción de solicitudes, asumiendo, por tanto, una función real de negociación de las condiciones en las que se pueda llevar a cabo la operación, indicando las ocasiones en las que se pueden realizar las operaciones y, una vez existen dichas ocasiones, negociando, transaccionando o pactando sus condiciones, haciendo, pues, lo necesario para que esta se efectúe.
Los servicios de mediación prestados por la entidad de crédito consultante a las aludidas instituciones o a sus sociedades gestoras, para la distribución en España de las acciones o participaciones de dichas instituciones, y los servicios de mediación subcontratados por la entidad de crédito consultante, cuando se localicen en el territorio de aplicación del Impuesto, conforme a lo previsto en el artículo 70, apartado Uno, número 5º, estarán exentos cuando se cumplan los dos requisitos recogidos por el Tribunal Europeo.
Como ya se señaló en el punto 4 de la cuestión anterior, los servicios del apartado 20.Uno.18º, estén exentos o no, estarán sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido en España, en aplicación del artículo 70.uno.5º.A).a) de la Ley en tanto en cuanto la destinataria de los mismos sea una entidad establecida en el referido territorio y los servicios tengan por destinatarios a la sede de la misma, cualquiera que sea el lugar donde esté establecida la entidad que preste esos servicios. Por el contrario, cuando la destinataria de los servicios de mediación sea una institución de inversión colectiva o una sociedad de gestión no establecida en el citado territorio los servicios de mediación prestados por la consultante no se entenderán localizados en el Territorio de aplicación del Impuesto y, por tanto, no estarán sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido en España.
Lo que comunico a Vd. con el alcance y efectos previstos en el apartado 2 del artículo 107 de la Ley General Tributaria.