Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi 18/2022 de 27 de enero de 2022

Cuestión

Gestión integral de los garbigunes - puntos limpios y del servicio de reutilizagune centro de auto reparación ubicados en el municipio de Vitoria-Gasteiz.

Materia: Gobierno y Administración Pública

Submateria: Contratos del sector público

Tipo de documento: Resolucion_oarc

Poder Adjudicador: Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz

Resumen

Pliegos. Legitimación activa: la tiene un sindicato para impugnar el listado de trabajadores con derecho a subrogación. Desestimación del recurso, acceder a la pretensión no ampliaría los derechos del recurrente, la fuente de la subrogación es la legislación laboral o los convenios colectivos y los pliegos se limitan a reflejarlos.

Contestacion

Donostia-San Sebastián, 1 - 01010 VITORIA-GASTEIZ

Tel. 945 018 000 - e-mail: oarc@euskadi.eus

EB 2021/194

Resolución 018/2021, de 27 de enero, de la Titular del Órgano

Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de

Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen

Administrazio Organoaren titularra, en relación con el recurso especial en

materia de contratación interpuesto por el sindicato BEHARGILE

ASANBLEARIOEN TALDEAK (BAT) contra los pliegos del contrato de

?Gestión integral de los garbigunes -puntos limpios y del servicio de

reutilizagune- centro de autoreparación, ubicados en el municipio de

Vitoria-Gasteiz?, tramitado por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 18 de octubre de 2021 se presentó en el registro del

Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma

de Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen

Administrazio Organoa (en adelante, OARC / KEAO) el recurso especial en

materia de contratación interpuesto por el sindicato BEHARGILE

ASANBLEARIOEN TALDEAK (en adelante, BAT) contra los pliegos del contrato

de ?Gestión integral de los garbigunes -puntos limpios y del servicio de

reutilizagune- centro de autoreparación, ubicados en el municipio de Vitoria-

Gasteiz?, tramitado por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

SEGUNDO: El día 19 de octubre este OARC / KEAO remitió el recurso al poder

adjudicador y le solicitó, además de la copia del expediente de contratación, el

informe al que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). Dicha

documentación se recibió el día 21 del mismo mes.

J0D0Z-T3D9T-FMD0 en la sede electronica https://euskadi.eus/localizador

La autenticidad de este documento puede ser contrastada mediante el localizador

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TERCERO: Con fecha 22 de octubre la Titular del OARC / KEAO dictó la

Resolución B-BN 35/2021, adoptando la medida provisional de suspender el

procedimiento de adjudicación.

CUARTO: No constan en el expediente interesados distintos del poder

adjudicador y del propio recurrente.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Legitimación y representación

Consta en el expediente la representación de J.M.L.S.I.N. que actúa en nombre

del sindicato BAT. Respecto a la legitimación para la interposición del recurso,

debe verificarse su existencia a partir del alcance de las pretensiones

impugnatorias que, en síntesis, consisten en la anulación del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares (PCAP) en lo referente al personal subrogable a la

que se refiere el artículo 130 de la LCSP por adolecer de varios errores, como

no comprender el sueldo bruto de un trabajador (número 8) o no reflejar

correctamente la situación laboral de diversos trabajadores.

A juicio de este Órgano, es clara la vinculación entre la pretensión y la defensa

de las finalidades institucionales de la recurrente y de los intereses de sus

afiliados o representados (ver, por todas, la Resolución 117/2021 del OARC /

KEAO), por lo que debe entenderse que BAT tiene legitimación activa para la

interposición del presente recurso.

SEGUNDO: Inclusión del contrato en el ámbito objetivo del recurso

especial

El artículo 44.1 a) de la LCSP prevé que son susceptibles de recurso especial en

materia de contratación los contratos de servicio cuyo valor estimado supere los

100.000 euros.

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TERCERO: Impugnabilidad del acto

El artículo 44.2 a) de la LCSP señala que podrán ser objeto de recurso los

anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que

establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

CUARTO: Interposición del recurso en tiempo y forma

De conformidad con el artículo 50.1 LCSP el recurso ha sido interpuesto en

tiempo y forma.

QUINTO: Régimen jurídico del poder adjudicador

En cuanto al régimen jurídico aplicable, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz tiene

la condición de poder adjudicador y, en concreto, de Administración Pública,

según lo dispuesto en el artículo 3 de la LCSP.

SEXTO: Argumentos del recurso

Los motivos del recurso se refieren a unos supuestos errores del PCAP en la

información de las condiciones de subrogación que el artículo 130 de la LCSP

exige y que, en síntesis, son los siguientes:

a) Respecto del trabajador n° 8:

- Como fecha de antigüedad de dicho trabajador aparece 02/10/2017 si

bien en el anterior pliego de condiciones del año 2017, este trabajador

no aparece en él. Este trabajador trabajaba en el almacén de la empresa

CONTENEDORES ESCOR VITORIA, SLU, empresa que gestiona

actualmente los Garbigunes y el Reutilizagune. La empresa le incorporó

a este puesto de trabajo a finales del mes de mayo de 2021 tras coger

el alta voluntaria al encontrarse en situación de IT.

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- El apartado del salario bruto anual de este trabajador está vacío, es

decir, no viene cuál es la cuantía que debería de percibir por desempeñar

este cargo de nueva creación.

- El cargo de Responsable siempre lo ha ostentado una persona ajena al

servicio, es decir, una persona de la empresa que gestiona en su

momento los Garbigues; en caso de ser necesario este puesto de nueva

creación, la empresa entrante debería de tener en cuenta la antigüedad

en el puesto de trabajo, así como el curriculum.

b) Los trabajadores número 3 y número 5 deben de cobrar el mismo salario

bruto anual tal y como se recoge en el acuerdo alcanzado el pasado 14 de

septiembre en el Juzgado n° 2 de Vitoria-Gasteiz.

c) El trabajador número 4 que aparece como Jefe de Servicio, se encuentra

con un contrato de jubilación parcial - contrato relevo desde el 19/02/2018. La

persona relevista era la Sra. I. E. B. hasta finales de mayo, fecha en que se

marchó de la empresa.

d) Que según consta en resolución emitida con fecha 19 de agosto de 2021 por

la Inspección de trabajo, la trabajadora que cubre la jornada del trabajador n° 3

desde el día 16/06/2021, es la Sra. P. S. de P. C. quien no era trabajadora de la

empresa CONTENEDORES ESCOR VITORIA, SLU, sino de la empresa

DAORJE, SLU, tal y como se refleja en la base de datos de la TGSS. Esta

trabajadora no aparece en la relación de trabajadores/as aportada por la

empresa que actualmente gestiona este servicio.

e) En el PCAP viene reflejado que los trabajadores de Garbigune de

Gardelegui, así como los del Reutilizagune tiene una jornada anual de 1752

horas, jornada que no corresponde con las horas que está abierto el Garbigune

y el Reutilizagune.

f) Finalmente, se solicita que se corrijan los errores detectados.

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SÉPTIMO: Alegaciones del poder adjudicador

El poder adjudicador se opone al recurso alegando que la información sobre

subrogación se corresponde con la proporcionada por el actual adjudicatario, y

el Ayuntamiento, ante la detección de que el sueldo bruto del trabajador nº 8 no

constaba en la información remitida por el actual adjudicatario, le solicitó dicha

subsanación, la cual fue publicada en el perfil del contratante al igual que los

convenios colectivos y pactos de empresa. Respecto del resto de cuestiones

planteadas, debe indicarse que, según lo establecido en el artículo 130 de la

LCSP, corresponde al órgano de contratación exigir al actual prestador del

servicio y ponerla a disposición de los licitadores toda la información necesaria

para permitirles una exacta evaluación de los costes laborales, sin que quepa

exigírsele la verificación o el contraste de la veracidad de la información recibida.

En definitiva, el órgano de contratación ha cumplido con la obligación que le

impone la LCSP al respecto, con la publicación de toda la información exigida

por la citada norma.

OCTAVO: Apreciaciones del OARC / KEAO

En resumen y en términos generales, el recurrente plantea la incorrección del

listado de personal subrogable. A juicio de este Órgano, no cabe aceptar esta

alegación por las siguientes razones:

1) La sentencia 448/2015 del TSJPV (ECLI:ES: TSJPV: 2020:1419).

establece que «(?) no obstante, si concurre un interés legitimante en impugnar tales

cláusulas, tal y como hemos antes concluido, no significa que ese solo interés en la

defensa de las condiciones económicas y socio-laborales se erija y transforme por si solo

en el fundamento jurídico determinante de una infracción, de manera que ese interés de

los empleados de la actual plantilla limite la facultad de los intervinientes en la

contratación pública de cara a fijar las cláusulas y contenidos que tengan por

convenientes al amparo del artículo 25 del Texto Refundido de la LCSP. Para que esa

limitación se produzca será preciso que los Pliegos o las cláusulas contractuales

pactadas desplieguen efectos jurídicos verdaderos y contingentes sobre las libertades y

derechos ajenos y no, como se argumenta mediante un discurso basado en hipótesis,

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deducciones y conjeturas fácticas de mayor o menor probabilidad de materialización,

simples inconvenientes en orden a estrategias sindicales y aspiraciones de los

trabajadores, que estos aprecien contrarios a sus referidos intereses».

2) Partiendo de esta base, asumida por este OARC / KEAO (ver, por todas,

su Resolución 21/2018), el motivo debe desestimarse, ya que acceder a

la pretensión en nada ampliaría los derechos de los trabajadores cuya

defensa es la finalidad del recurrente. Téngase en cuenta que la

obligación del nuevo contratista de subrogarse en la relación laboral de

los trabajadores que vinieran ejecutando la prestación tiene su origen en

las normas laborales o en los convenios colectivos que la establecen. Por

su parte, de acuerdo con el artículo 130 de la LCSP, los pliegos se limitan

a señalar dichas normas o convenios y el personal afectado por ellas para

que los operadores económicos interesados puedan tener un adecuado

conocimiento de los costes laborales que conlleva su oferta (ver, por todas

la Resolución 169/2018 del OARC / KEAO). En este sentido, el citado

artículo excluye la posibilidad de que sean los propios pliegos del contrato

los que impongan la obligación de subrogación (ver, en este sentido la

STSJPV nº 305/2020, de 19 de octubre de 2020, ECLI:ES:

TSJPV:2020:1419). Consecuentemente, el parámetro legal para

determinar si el contratista incumple o no dicha obligación lo constituirán

exclusivamente las mencionadas normas o convenios, sobre las que la

Resolución de este Órgano no puede incidir y cuya fuerza vinculante los

pliegos se limitan a reflejar sin ser su fuente. En consecuencia, y teniendo

en cuenta que se trata de una materia cuyo contenido no puede alterarse

en virtud de las resoluciones de este Órgano, el recurso debe

desestimarse (ver, por ejemplo, la Resolución 190/2021 del OARC /

KEAO).

Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.1 de la

LCSP y en la Disposición Adicional Octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre,

por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma

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de Euskadi para el ejercicio 2011, la Titular del Órgano Administrativo de

Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi:

RESUELVE

PRIMERO: Desestimar el recurso especial en materia de contratación

interpuesto por el sindicato BEHARGILE ASANBLEARIOEN TALDEAK (BAT)

contra los pliegos del contrato de ?Gestión integral de los garbigunes -puntos

limpios y del servicio de reutilizagune- centro de autoreparación, ubicados en el

municipio de Vitoria-Gasteiz?, tramitado por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz.

SEGUNDO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este

procedimiento.

TERCERO: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57.3 de la LCSP, levantar

la suspensión del procedimiento de adjudicación.

CUARTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo

cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley

29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el

plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma

(artículo 46. 1 LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo

10.1 k) LJ), de conformidad con el artículo 59.1 de la LCSP.

Vitoria-Gasteiz, 2022ko urtarrilaren 27a

Vitoria-Gasteiz, 27 de enero de 2022