Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi 196/2023 de 10 de noviembre de 2023

Cuestión

Acuerdo Marco para el suministro de diverso material sanitario para la OSI BARRUALDEGALDAKAO

Materia: Gobierno y Administración Pública

Submateria: Contratos del sector público

Tipo de documento: Resolucion_oarc

Poder Adjudicador: Osakidetza

Resumen

Pliegos. Acuerdo marco; límite temporal, se fija un plazo máximo de cinco años sin explicación de por qué se supera el plazo general de cuatro años, diferencia con la duración del contrato basado. Criterios de adjudicación: criterio que no limita la facultad del poder adjudicador para adjudicar libremente el contrato, no constan los aspectos de las ofertas van a merecer la consideración de económicamente ventajosas, principio de transparencia, criterio que forma parte de un umbral eliminatorio; criterio de adjudicación que valora el porcentaje de personal de discapacitados en la plantilla, falta de vinculación con el objeto del contrato, característica de la organización general de la empresa; falta de motivación de la elección de los criterios de adjudicación, irregularidad formal que no ha impedido la presentación de un recurso fundado. Regla de redondeo de los precios unitarios, discrecionalidad del poder adjudicador, regla generalmente conocida en el tráfico jurídico y mercantil, la cláusula no es ambigua y los pliegos no tienen por qué ser exhaustivos. Efectos de la Resolución: la anulación de un criterio de adjudicación conlleva la cancelación del procedimiento de adjudicación.

Contestacion

Donostia-San Sebastián, 1 - 01010 VITORIA-GASTEIZ

Tel. 945 018 000 - e-mail: oarc@euskadi.eus

EB 2023/126

Resolución 196/2023, de 10 de noviembre, de la Titular del Órgano

Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de

Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen

Administrazio Organoaren titularra, en relación con el recurso especial

interpuesto por la mercantil BIOGEN DIAGNÓSTICA, S.L. contra el ?Acuerdo

Marco para el suministro de diverso material sanitario para la OSI

Barrualde-Galdakao?, tramitado por Osakidetza.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 12 de junio de 2023 la mercantil BIOGEN DIAGNÓSTICA,

S.L. (en lo sucesivo, BIOGEN o ?La recurrente?) interpuso en el registro del

Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma

de Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen

Administrazio Organoa (en adelante, OARC / KEAO) un recurso especial contra

el pliego de contratación del ?Acuerdo Marco para el suministro de diverso

material sanitario para la OSI Barrualde-Galdakao?, tramitado por Osakidetza.

SEGUNDO: El día 13 del mismo mes este OARC / KEAO solicitó al poder

adjudicador, además de la copia del expediente de contratación, el informe al

que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos

del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de

26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). Dicha documentación se recibió el

día 16 de junio.

TERCERO: No constan en el expediente más interesados que la recurrente y el

poder adjudicador.

J0D0Z-T54GP-MDW4 en la sede electronica https://euskadi.eus/localizador

La autenticidad de este documento puede ser contrastada mediante el localizador

ala ez jakin liteke egoitza elektroniko honetan: https://euskadi.eus/lokalizatzailea

Nahi izanez gero, J0D0Z-T54GP-MDW4 bilagailua erabilita, dokumentu hau egiazkoa den

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CUARTO: Mediante la Resolución B-BN 19/2023, de 21 de junio, la Titular del

OARC / KEAO adoptó la medida provisional de suspender el procedimiento de

adjudicación.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Legitimación y representación

Consta en el expediente la legitimación de la recurrente y la representación de

M.M.J.A. que actúa en su nombre.

SEGUNDO: Inclusión del contrato en el ámbito objetivo del recurso especial

El artículo 44.1 b) de la LCSP prevé que son susceptibles de recurso especial en

materia de contratación los acuerdos marco que tengan por objeto contratos de

suministro cuyo valor estimado supere los 100.000 euros.

TERCERO: Impugnabilidad del acto

El artículo 44.2 a) de la LCSP señala que podrán ser objeto de recurso los pliegos

de contratación.

CUARTO: Interposición del recurso en tiempo y forma

De conformidad con el artículo 50.1 LCSP el recurso ha sido interpuesto en

tiempo y forma.

QUINTO: Régimen jurídico del poder adjudicador

En cuanto al régimen jurídico aplicable, Osakidetza tiene la consideración de

poder adjudicador por su condición de Administración Pública, según lo

dispuesto en el artículo 3 de la LCSP.

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SEXTO: Alegaciones del recurso

En síntesis, los argumentos del recurso son los siguientes:

a) El presente procedimiento se ha configurado como un Acuerdo Marco que,

aunque se formalizaría con un único empresario, mantiene la configuración de

este sistema de racionalización para la contratación. La LCSP establece en su

artículo 219 que la duración del acuerdo marco no podrá exceder de cuatro años,

salvo en casos excepcionales debidamente justificados y, sin embargo, en este

procedimiento licitatorio se ha establecido una vigencia para el acuerdo marco

de 3 años prorrogables por otros dos, esto es, una vigencia que podría alcanzar

los 5 años y todo ello sin justificación alguna que pudiera permitir la

excepcionalidad de su duración.

b) Los criterios cuya cuantificación dependen de un juicio de valor adolecen de

falta de claridad. Es decir, no se encuentran definidos los aspectos que serán

valorados, otorgando una excesiva discrecionalidad al órgano contratante y

posibilitando una aplicación arbitraria de dichos criterios.

c) Por otro lado, el criterio automático relativo a criterios sociales y que hace

referencia al porcentaje de personas discapacitadas que la licitadora disponga

en plantilla está configurado de forma que se refiere a una característica de la

propia empresa y no al objeto del contrato

d) Los criterios de adjudicación no han sido debidamente justificados, de

conformidad con lo exigido por el artículo116.4 LCSP. Al respecto, debe tenerse

en cuenta que en la presente licitación existe umbral eliminatorio por lo que la

necesidad de justificación es más evidente, por lo que su ausencia conlleva a

determinar la ilegalidad del clausulado de los pliegos.

e) También existe una falta de justificación de la cláusula relativa a la oferta

económica en lo referente a la limitación del número máximo de 2 decimales.

Hay que tener en cuenta que la limitación a dos decimales conlleva una

incidencia ingente en el precio final ofertado y, además, se señala que de

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incluirse en la oferta decimales ocultos se procederá al redondeo de la cifra a 2

decimales sin especificar si será al alza o a la baja, generando oscurantismo.

Asimismo, se aportan datos de otros procedimientos realizados en el Estado en

los que se observa que la práctica habitual para este tipo de licitaciones es

establecer precios unitarios de hasta 4 decimales. Por último, se indica que los

reducidos importes unitarios de este tipo de productos conllevan que un pequeño

cambio incida significativamente en los resultados de las empresas licitadoras.

f) Finalmente, se solicita se declare la nulidad o anulación del PCAP y del PPT.

SÉPTIMO: Alegaciones del poder adjudicador

El poder adjudicador se opone al recurso con los siguientes argumentos:

a) En cuanto al límite temporal previsto en el acuerdo marco y su falta de

justificación, se indica que el órgano de contratación quiere formalizar un contrato

derivado del acuerdo marco con una vigencia de 3 años que podrá prorrogarse

por dos años, de forma que tanto el contrato inicial como la posible prórroga se

formalizarán siempre dentro del plazo de 4 años establecidos como límite en el

artículo 219.2 LCSP.

b) En lo que se refiere a los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor,

hay que indicar que en el PCAP se establecen claramente los rangos de

puntuación y la valoración que va a servir de base. Además, en el Anexo I del

PPT se recogen el uso, los requisitos, características mínimas y los aspectos a

valorar (entre los que se pueden encontrar o no elementos innovadores) de cada

uno de los lotes objeto del expediente. En este sentido, se señala que la

recurrente ha obviado este Anexo I por lo que el motivo de impugnación no ha

de tenerse en cuenta.

c) Con respecto a la utilización del criterio social referido al porcentaje de

personas discapacitadas que la licitadora disponga en plantilla, el órgano de

contratación considera que incluir ese criterio es una forma de fomentar la

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igualdad de oportunidades en el ámbito laboral, además de implicar que la

empresa no solo busca maximizar sus beneficios económicos, sino que también

considera el impacto social de sus acciones.

d) En relación con la falta de justificación en la elección de los criterios de

adjudicación, el órgano de contratación considera que los criterios elegidos no

requieren de mayor concreción al ser evidente su razonabilidad.

e) En referencia a la falta de justificación de la cláusula relativa a la

configuración de la oferta económica y su desproporcionalidad, debe señalarse

que el órgano de contratación contestó negativamente a la recurrente sobre la

posibilidad de realizar una oferta con más de dos decimales, por lo que no cabe

hablar de ambigüedad u oscurantismo. Por otra parte, ha de indicarse que la

Administración goza de una amplia discrecionalidad para establecer los precios

límite y la recurrente no prueba que establecer tres o cuatro decimales fuera más

correcto que los dos ya fijados.

OCTAVO: Apreciaciones del OARC / KEAO

En síntesis, son varias las cuestiones impugnadas en el recurso cuya viabilidad

se desarrolla a continuación:

a) Sobre el incumplimiento del límite temporal del Acuerdo Marco

La recurrente considera que la siguiente cláusula no se ajusta a derecho por

exceder del límite temporal establecido en la LCSP y, por lo tanto, solicita su

anulación:

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A juicio de este OARC/KEAO no existe duda de que la cláusula impugnada

infringe el límite temporal de vigencia para los acuerdos marco establecido en el

artículo 219 LCSP y que es de cuatro años, por lo siguiente:

1) La literalidad de la cláusula establece que El acuerdo marco podrá ser

prorrogado antes de finalizar su vigencia por 2 años, sin que el plazo total, incluidas las

prórrogas, pueda exceder de cinco años, por lo que la infracción legal es

evidente y no requiere de más explicaciones; por otro lado, no consta en

el expediente justificación alguna sobre la excepcionalidad del caso que

permitiese exceder de los 4 años legalmente establecidos.

2) Este Órgano entiende por las explicaciones dadas en el informe de

contestación al recurso que lo que el órgano de contratación pretendía

era establecer el plazo máximo de duración de 5 años, incluyendo las

posibles prórrogas, para el contrato basado, circunstancia perfectamente

admisible por la legislación contractual (artículo 29.1 de la LCSP), pero

que no ha sido correctamente reflejada en la cláusula impugnada.

3) Por todo ello, se estima el motivo impugnatorio y la cláusula ha de ser

anulada.

b) Sobre la configuración y la determinación de los criterios de adjudicación

por el poder adjudicador

La recurrente considera que la determinación y la ponderación de los criterios de

adjudicación sujetos a juicio de valor pueden favorecer la arbitrariedad en su

valoración. El análisis de la viabilidad del recurso debe partir del contenido de los

pliegos cuya validez se impugna.

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1) De forma preliminar, debe recordarse que este OARC / KEAO ha

establecido que los criterios de adjudicación no pueden ser tan vagos o

genéricos que no vinculen en absoluto al órgano que adjudica al contrato,

pues ello facilita que el poder adjudicador pueda actuar de forma arbitraria

y contraria al principio de igualdad de trato (ver la sentencia del Tribunal

de Justicia de la Unión Europea de 17 de septiembre 2002, asunto C-

513/99, ECLI:EU:C:2002:495, y las Resoluciones 18, 99 y 133 de 2015 y

100 de 2016 del OARC / KEAO). En este sentido, el artículo 145 LCSP,

en su apartado 5 letra b), establece que los criterios de adjudicación

deben ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los

principios de igualdad, no discriminación, transparencia y

proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad

de decisión ilimitada. En el presente supuesto, el criterio de adjudicación

recurrido adolece de falta de transparencia, pues el potencial licitador no

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conoce los aspectos de la oferta a los que dará relevancia la entidad

adjudicadora y, como consecuencia de ello, no permiten una comparación

objetiva ya que las ofertas pueden no ser homogéneas.

2) Centrándonos en el pliego que se impugna, se observa que el criterio de

la valoración técnica, que tiene una ponderación de 50 puntos, es

ciertamente insuficiente por sí solo para limitar la facultad del órgano de

contratación para adjudicar libremente el contrato (ver, por ejemplo, la

Resolución 18/2015 del OARC / KEAO), sin que el establecimiento de

unos rangos de puntuación para cada categoría valorativa (No suficiente,

adecuada o excelente) con solo una mención de los aspectos a valorar

consistente en ?aportar elementos innovadores? en la horquilla de puntuación

excelente, resulte suficiente para poder ser aceptado. Además, no puede

exigirse al licitador, tal y como pretende el poder adjudicador en su

alegación al recurso, que deduzca de la descripción realizada que existe

una remisión implícita a las características exigidas en el Anexo I del PPT,

de forma que se entienda que ambos documentos, conjuntamente,

constituyen un fondo parcialmente reglado del criterio que limita el margen

discrecional de apreciación a la hora de aplicarlo. No hace falta decir que

es perfectamente posible valorar el contenido técnico de las ofertas, pero

para ello debe establecerse, aunque sea brevemente, qué aspectos del

mismo van a ser merecedores de una alta valoración, es decir, debe

indicarse qué características de las ofertas se van a considerarse como

propias de una oferta económicamente ventajosa (ver, por ejemplo, las

Resoluciones 18/2015 y 45/2018 del OARC/KEAO).

3) Lo anteriormente explicitado tiene todavía mayor razón de ser, cuando,

como es el caso, se establece un umbral mínimo eliminatorio que si no se

supera supondrá la no continuación en el procedimiento, sistema que

requiere, como ya tiene indicado este Órgano (ver, por ejemplo, la

resolución 147/2019), extremar su formulación, adecuación y aplicación a

los principios contractuales más arriba indicados. Por todo ello, el motivo

de recurso ha de ser estimado.

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c) Sobre el criterio automático del porcentaje de discapacitados en la plantilla

de la empresa licitadora

La recurrente entiende que el criterio más abajo reproducido no se ajusta a

derecho:

(?)

22.2.2.- Criterios evaluables de forma automática mediante aplicación de fórmulas

(?)

Al respecto, debe señalarse que lo valorable en este criterio automático de

adjudicación es la mera disposición en plantilla de un determinado porcentaje de

personas con discapacidad. El artículo 145.2. 1º de la LCSP, dispone que los

criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir,

además de los medioambientales, aspectos sociales vinculados al objeto del

contrato, que podrán ser las características sociales referidas entre otras al

fomento de la integración social de personas con discapacidad asignadas a la

ejecución del contrato. Es claro que el criterio denunciado incumple el artículo

mencionado en cuanto que el porcentaje de discapacitados que se va a valorar

no está ligado a la ejecución del contrato, sino que se refiere a la organización

en general (ver, asimismo, en este sentido, el apartado 4.7 del documento

Adquisiciones sociales ? Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones

públicas (2021/C 237/01); por otro lado, esta vinculación al objeto contractual

tampoco está explicitada en el expediente (ver, por ejemplo, el artículo 116.4 c)

de la LCSP). En este sentido, resulta procedente recordar el último párrafo del

Considerando 97 de la Directiva 2014/24 que, en relación con la posibilidad de

adoptar criterios de adjudicación o condiciones de ejecución de contratos

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basados en consideraciones sociales y medioambientales, manifiesta que No

obstante, la condición de que exista un vínculo con el objeto del contrato excluye los criterios y

condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa, lo cual no puede

considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación

de las obras, suministros o servicios adquiridos. Consecuentemente, debe ser estimado

este motivo de impugnación.

d) Sobre la falta de justificación en la elección de los criterios de adjudicación

El recurrente alega la falta de justificación en la elección de los criterios de

adjudicación.

1) Este Órgano ya ha señalado (ver su Resolución 215/2021) que la LCSP

no exige que todas y cada una de las cláusulas de los pliegos esté

debidamente justificada en el expediente; tal requerimiento solo es

aplicable a los concretos supuestos en los que la Ley así lo pide

expresamente (ver, en especial, el artículo 116.4 de la LCSP).

2) La memoria que da cumplimiento al mandato de los artículos 116.4 c) y

146.2 de la LCSP sobre justificación de los criterios de adjudicación en

general, y de los sujetos a fórmula en particular, no especifica las razones

de la elección de la Administración. No obstante, este Órgano ya ha

señalado (ver, por ejemplo, sus Resoluciones 166/2019 y 95/2019) que la

motivación es un requisito formal, por lo que su omisión solo tiene

trascendencia anulatoria para el acto al que se refiere cuando le impida

alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados (artículo 48.2

de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común), lo que no

sucede en este caso, en el que el recurrente ha podido elaborar un recurso

fundado que contiene las razones de su oposición y, además, se le hadado

la razón en la falta de transparencia del único criterio de adjudicación sujeto

a juicio de valor.

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e) Sobre la limitación a un máximo de dos decimales de los precios unitarios

ofertados

BIOGEN considera que no existe justificación en el expediente para dicha

limitación y que conlleva una gran incidencia en el precio final ofertado,

atendiendo al número de unidades a suministrar. Por otro lado, en la cláusula no

se especifica si el redondeo será al alza o la baja, en el caso de incluirse en la

oferta más de dos decimales, generando, por tanto, oscuridad y ambigüedad a

los licitadores. La cláusula debatida es la siguiente:

Tal y como señal la recurrente, la administración goza de discrecionalidad a la

hora de configurar de la mejor forma para el interés general el modo en la que

se han de cumplimentar las ofertas, sin que los licitadores puedan pretender

imponer su parecer. A partir de este hecho, este Órgano no observa que exista

infracción legal alguna en la elección y el establecimiento del número máximo de

dos decimales para los precios unitarios a incluir en la oferta económica.

Por otro lado, tampoco cabe aceptar la alegación relativa a la ambigüedad u

oscuridad de la cláusula porque no haga referencia a si el redondeo será al alza

o la baja para el caso de que se presente una oferta con más de dos decimales.

Y ello, porque la regla del redondeo es perfectamente conocida en el tráfico

jurídico y mercantil, de forma que toda empresa acostumbrada a licitar conoce

perfectamente que el tercer decimal será redondeado al segundo decimal al alza

o a la baja en función de si su valor es de 5 o superior o 4 o inferior,

respectivamente.

Finalmente, cabe indicar que no se puede pretender que los pliegos expliciten o

recojan todos los aspectos de forma exhaustiva y menos, cuando son de general

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conocimiento y pacífica aplicación. Por todo ello, el motivo impugnatorio debe

desestimarse.

f) Conclusiones

A la vista de lo expuesto en las letras anteriores, el recurso debe estimarse

parcialmente, anulando las siguientes cláusulas especificas del PCAP:

? Cláusula 6 de las cláusulas especificas del PCAP en lo relativo a la

duración de la vigencia del acuerdo marco.

? Cláusula 22.2.1 de las cláusulas especificas del PCAP relativa al criterio

Valoración técnica.

? Cláusula 22.2.2 de las cláusulas especificas del PCAP relativa a criterios

sociales.

Asimismo, debe ser anulada la licitación. Téngase en cuenta que la

jurisprudencia del TJUE que ha declarado que en el caso de que se anule una

decisión relativa a algún criterio de adjudicación, no puede válidamente, sin violar

los principios de igualdad de trato y de transparencia, continuar el procedimiento

de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello

equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión

(sentencia de 4 de diciembre de 2003, EVN y Wienstrom, C-448/01,

EU:C:2003:651, apartado 94).

Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP

y en la Disposición Adicional Octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la

que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de

Euskadi para el ejercicio 2011, la Titular del Órgano Administrativo de Recursos

Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal Autonomia

Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoaren titularra:

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RESUELVE

PRIMERO: Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación

pública interpuesto por la mercantil BIOGEN DIAGNÓSTICA, S.L. contra el

?Acuerdo Marco para el suministro de diverso material sanitario para la OSI

BARRUALDE-GALDAKAO?, tramitado por Osakidetza, anulando los pliegos

impugnados en los términos especificados en el apartado f) del Fundamento

jurídico octavo de esta Resolución y cancelando la licitación.

SEGUNDO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este

procedimiento.

TERCERO: De acuerdo con el artículo 57.4 de la LCSP, requerir al órgano de

contratación para que dé conocimiento al OARC / KEAO de las actuaciones

adoptadas para dar cumplimiento a la presente Resolución.

CUARTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo

cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo (artículo 44.1 Ley

29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el

plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma

(artículo 46. 1 LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo

10.1 k) LJ), de conformidad con el artículo 59.1 de la LCSP.

Vitoria-Gasteiz, 2023ko azaroaren 10a

Vitoria-Gasteiz, 10 de noviembre de 2023