Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi 25/2020 de 06 de febrero de 2020

Cuestión

Suministro, en régimen de alquiler, y el mantenimiento de impresoras multifuncionales con destino a los distintos edificios de Bilbao Ekintza EPEL

Materia: Gobierno y Administración Pública

Submateria: Contratos del sector público

Tipo de documento: Resolucion_oarc

Poder Adjudicador: Bilbao Ekintza

Resumen

Adjudicación. Prescripciones técnicas; naturaleza contractual de las consultas publicadas en el perfil, error material que en realidad encubre una modificación de los pliegos, no hay corrección de un error de hecho si se altera el sentido del acto rectificado o este no subsiste y su apreciación no se deduce de datos que constan en el expediente, principio de transparencia.

Contestacion

Donostia-San Sebastián, 1 - 01010 VITORIA-GASTEIZ

Tel. 945 018 000 - e-mail: oarc@euskadi.eus

EB 2019/211

Resolución 025/2020, de 6 de febrero, de la Titular del Órgano

Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de

Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen

Administrazio Organoaren titularra, en relación con el recurso especial en

materia de contratación interpuesto por la empresa CANON ESPAÑA,

S.A.U. contra la adjudicación del contrato ?Suministro, en régimen de

alquiler, y mantenimiento de impresoras multifuncionales con destino a los

distintos edificios de Bilbao Ekintza EPEL?, tramitado por Bilbao Ekintza

EPEL.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 24 de diciembre de 2019, la empresa CANON ESPAÑA,

S.A.U. (en adelante, CANON) interpuso, en el registro del Órgano Administrativo

de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal

Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa

(en adelante, OARC / KEAO), recurso especial en materia de contratación contra

la adjudicación del contrato ?Suministro, en régimen de alquiler, y mantenimiento

de impresoras multifuncionales con destino a los distintos edificios de Bilbao

Ekintza EPEL?, tramitado por Bilbao Ekintza EPEL.

SEGUNDO: El día 26 de diciembre este OARC / KEAO remitió el recurso al poder

adjudicador y le solicitó, además de la copia del expediente de contratación, el

informe al que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). Dicha

documentación se ha recibido el día 10 de enero de 2020.

J0D0Z-T1YSZ-DP3V en la sede electronica http://euskadi.eus/localizador

La autenticidad de este documento puede ser contrastada mediante el localizador

ala ez jakin liteke egoitza elektroniko honetan: http://euskadi.eus/lokalizatzailea

Nahi izanez gero, J0D0Z-T1YSZ-DP3V bilagailua erabilita, dokumentu hau egiazkoa den

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TERCERO: Con fecha 20 de enero se trasladó el recurso a los interesados en el

procedimiento, recibiéndose el 27 del mismo mes las alegaciones de KONICA

MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS SPAIN, S.A. (en adelante, KONICA),

adjudicatario impugnado.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Legitimación y representación

Consta en el expediente la legitimación de la recurrente y la representación de

D. R.A.L., que actúa en su nombre.

SEGUNDO: Inclusión del contrato en el ámbito objetivo del recurso

especial

El artículo 44.1 a) de la LCSP prevé que son susceptibles de recurso especial en

materia de contratación los contratos de suministro cuyo valor estimado supere

los 100.000 euros.

TERCERO: Impugnabilidad del acto

El artículo 44.2 c) de la LCSP señala que podrán ser objeto de recurso los

acuerdos de adjudicación.

CUARTO: Interposición del recurso en tiempo y forma

El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma.

QUINTO: Régimen jurídico del poder adjudicador

En cuanto al régimen jurídico aplicable, Bilbao Ekintza tiene la condición de

poder adjudicador y, en concreto, de Administración Pública, según lo dispuesto

en el artículo 3 de la LCSP.

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SEXTO: Argumentos del recurso

El recurso se basa en que la oferta de la adjudicataria no cumple con las

prescripciones técnicas exigidas por los pliegos en los siguientes aspectos:

a) En cuanto a las especificaciones técnicas para el equipo ?Konica Minolta

bizhub C3350i?, presentado para el TIPO 2, no cumple con la velocidad de

escaneo, pues los pliegos exigen una velocidad mínima de 70 originales por

minuto y el equipo ofertado dispone de una velocidad máxima de 45 páginas por

minuto.

b) En cuanto a las especificaciones técnicas para el equipo ?Konica Minolta

bizhub C458?, presentado para el TIPO 1, su consumo eléctrico supera el Typical

Electricity Consumption (TEC) permitido por los pliegos.

c) Finalmente, solicita que se declare que la adjudicación es contraria a

derecho y la consecuente exclusión del adjudicatario.

SÉPTIMO: Alegaciones de KONICA

El adjudicatario impugnado alega lo siguiente:

a) Con relación a la velocidad de escaneo, el poder adjudicador publicó en el

perfil una respuesta a una solicitud de aclaración en la que señalaba que se

había producido una errata y que la velocidad mínima de escaneo debiera ser de 30

originales por minuto. Al tener el equipo ofertado una velocidad de 45 páginas por

minuto se cumple la prescripción técnica exigida.

b) Respecto al consumo eléctrico eficiente TEC, tanto el catálogo del fabricante

como el valor TEC que certifica Energy Star en su página web señalan que es

inferior al exigido por los pliegos y, por lo tanto, no existe incumplimiento alguno.

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OCTAVO: Alegaciones del poder adjudicador

El poder adjudicador se opone a la estimación del recurso con los siguientes

argumentos:

a) En el perfil del contratante se publicaron las respuestas a las cuestiones que

plantearon los licitadores y que atañen al objeto de debate de la presente

impugnación. Estas respuestas, en virtud de lo establecido en la cláusula 23 de

la Carátula del Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), tienen

carácter vinculante de conformidad con el artículo 138 de la LCSP.

b) Con relación a la velocidad de escaneo y tras la consulta de un licitador, se

detectó un error material en la prescripción que fue subsanado atendiendo a la

normativa de aplicación y fue publicado en el perfil. De esta forma, la velocidad

mínima de escaneo es de 30 originales por minuto, prescripción que el equipo

de la adjudicataria cumple.

c) Por lo que se refiere al consumo eléctrico eficiente TEC, la ficha técnica del

fabricante aportado por KONICA señala que el consumo máximo declarado es

inferior al máximo exigido por el pliego, por lo que cumple con dicho requisito.

NOVENO: Apreciaciones del OARC / KEAO

El análisis de este Órgano debe partir del contenido de las cláusulas de los

pliegos que rigen el procedimiento de adjudicación vinculando al poder

adjudicador y a los licitadores por no haber sido impugnados en tiempo y forma,

así como las aclaraciones a los mismos solicitadas por los licitadores:

PPT

?2 ALCANCE

El contrato comprende la renovación de un total de catorce (14) equipos con los que actualmente

cuenta Bilbao Ekintza EPEL. En concreto, comprende el suministro, en régimen de

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arrendamiento, de once (11) multifunciones Tipo ? 1 y tres (3) multifunción Tipo ? 2 que deberán

cumplir con las siguientes características mínimas:

Multifunción Tipo ? 1

(?)

Consumo eléctrico eficiente TEC de 2,2 Kw/h o equivalente.

(?)

Multifunción Tipo ? 2

(?)

Escáner velocidad mínima a una cara mayor o igual a 70 originales por minuto, B/N y color, a

300dpi.?

Por otro lado, consta en el expediente la contestación a las cuestiones

planteadas las cuales fueron publicadas en el perfil del contratante el día 26 de

abril de 2019, esto es, 3 días antes de la finalización del plazo para la

presentación de las proposiciones, que finalizaba el 29 de abril de 2019, y cuyo

tenor literal en lo que atañe al presente recurso es el siguiente:

(?)

Consulta nº2:

SE SOLICITA ACLARACION sobre: Escáner velocidad mínima a una cara >= a 70

originales por minuto, B/N y color, a 300dpi,

¿En el caso de presentar un escáner dual (lectura de las 2 caras de una pasada) se puede

cumplir este requisito si la velocidad a una pasada es >= a 70 ipm?

Respuesta nº2

En la tabla de características mínimas de la Multifunción Tipo-2 se ha producido una errata:

donde se indica "Escáner velocidad mínima a una cara mayor o igual a 70 originales por

minuto, B/N y color, a 300dpi." la velocidad mínima debiera ser 30 (treinta) originales por

minuto.

Consulta nº 1:

SE SOLICITA ACLARACION sobre: Consumo eléctrico eficiente TEC 2,2 Kw/h o

equivalente.

¿Ese "equivalente", puede ser el máximo consumo energético declarado por el

fabricante?

Partiendo del cumplimiento del certificado Blue Angel (¡The Germán Ecolabel) y dado que

la medición del Tec, exclusiva de Energy Star, solo hace referencia al consumo energético

en unas condiciones de funcionamiento, omitiendo otros igual o más importantes como

consumos en ahorro de energía, en escaneo, en impresión normal....

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Respuesta nº 1

Además del consumo eléctrico, Blue Ángel considera otras factores que impactan en el

medio ambiente:

Por otro lado Typical Electricity Consumption (TEC), considera el consumo típico, teniendo

en cuenta picos y valles de consumo:

Si el equipamiento presentado no dispusiese de TEC certificado por organización

autorizada, se deberá indicar que el consumo presentado es el máximo, para tenerlo en

cuenta en la medida de lo posible.

(...)

La entidad recurrente menciona dos infracciones de las prescripciones técnicas,

lo que, a su juicio, conllevaría la anulación del acto impugnado y la exclusión del

adjudicatario; a continuación, se exponen las apreciaciones del OARC / KEAO

al respecto:

a) Sobre la velocidad de escaneo

CANON alega que el equipo propuesto por KONIKA ?Konica Minolta bizhub

C3350i?, presentado para el TIPO 2, no cumple con la velocidad de escaneo,

pues los pliegos exigen una velocidad de 70 páginas por minuto y el equipo

escanea a 45 páginas por minuto. Por el contrario, tanto la adjudicataria como el

poder adjudicador señalan que dicho requisito de velocidad de escaneo sí se

cumple porque en la fase de licitación se publicó en el perfil de contratante una

aclaración que establecía la velocidad mínima en 30 páginas por minuto. A este

respecto, el OARC/KEAO estima lo siguiente:

1) Es doctrina de este Órgano que las respuestas a las consultas publicadas

en el perfil del contratante se incluyen en la amplia definición de ?pliego

de contratación? recogida en el artículo 2.1.13) de la Directiva 2014/24/UE

del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre

contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que

comprende todo documento elaborado o mencionado por el poder adjudicador para

describir o determinar los elementos de la contratación o el procedimiento, incluido el

anuncio de licitación, el anuncio de información previa que sirva de convocatoria de

licitación, las especificaciones técnicas, el documento descriptivo, las condiciones del

contrato propuestas, los formatos para la presentación de documentos por los

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candidatos y licitadores, la información sobre obligaciones generalmente aplicables y

cualquier documento adicional, de tal forma que incluso pueden ser objeto de

impugnación autónoma (ver, en este sentido, la Resolución 112/2018).

2) El artículo 124 de la LCSP dispone que los pliegos y documentos que contengan

las prescripciones técnicas particulares (?) solo podrán ser modificados con

posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del

pliego conllevará la retroacción de actuaciones. El poder adjudicador alega que

tras la consulta de un licitador detectó una errata o error material en la

prescripción relativa a la velocidad de escaneado que fue subsanada y

publicada en el perfil de contratante. No obstante, resulta claro que el

contenido de la nota aclaratoria trasciende con mucho de la corrección de

un mero error de hecho y supone, de hecho, una modificación muy

sustancial del PBT. A este respecto, debe señalarse que el Tribunal

Supremo en la reciente Sentencia 1679/2019, de 5 de diciembre de 2019,

ha reiterado que el error de hecho debe aplicarse con un hondo criterio

restrictivo, de tal forma que (?) cuando mediante la fórmula de la rectificación de

errores materiales se pretenda dar viabilidad al ejercicio de potestades anulatorias,

modificativas o revocatorias del acto, se estará haciendo un uso inválido de la figura. En

este sentido, este OARC/KEAO en su Resolución 180/2018, de 14 de

diciembre, ya establecía que no cabe amparar en el concepto de error

material la rectificación de un acto cuando supone, como en este caso, la

alteración radical del sentido del acto rectificado (modificación de una

prescripción técnica) y su apreciación no precisa solo del análisis de datos

que constan en el expediente (la existencia del error no ha sido acreditada

o justificada por el poder adjudicador, ni en la fase de la ?aclaración?, ni

en la fase de contestación al recurso). Además, tampoco se cumple el

requisito de que, en la corrección de errores, a diferencia de lo que sucede

en la revisión de oficio, debe subsistir el acto rectificado, ya que el pliego

ha sido modificado de forma que las prestaciones que debe cumplir el

producto a adquirir son diferentes a las iniciales. La consecuencia de esta

irregularidad es que el órgano de contratación no puede oponer una

modificación esencial con apariencia de aclaración a los licitadores que

han confiado en la inalterabilidad de los pliegos y en que cualquier cambio

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en los mismos se ajustaría al procedimiento correspondiente (ver, por

ejemplo, la Resolución 185/2019 del OARC / KEAO).

3) En atención a dicha doctrina, este Órgano considera que la actuación del

poder adjudicador no ha constituido una modificación del pliego por error

material o, de hecho, sino la variación de una condición esencial de la

licitación (prescripción técnica), de forma que se establecen unas reglas

no reflejadas con anterioridad en el pliego, al modificar la velocidad de

escaneo de 70 páginas por minuto a 30 páginas por minuto. Esta

rectificación de los pliegos tiene carácter significativo por afectar al objeto

del contrato y al alcance de las obligaciones del adjudicatario, por lo que

debió conllevar la retroacción de las actuaciones con ampliación del plazo

para la presentación de ofertas, en los términos previstos en los artículos

124 y 136.2 de la LCSP. Se trata, en definitiva, de una modificación de las

bases de la licitación y no una simple interpretación o aclaración, lo que

supone una infracción del principio de transparencia que implica que

todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén

formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación

o en el pliego de condiciones (sentencia de 29 de abril de 2004,

Comisión/CAS Succhi di Frutta, asunto C-496/99 P, apartados 109 a 111,

ECLI:EU:C:2004:236) con el fin de que, por una parte, todos los licitadores

razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan

comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma a lo

largo de todo el procedimiento y, por otra parte, la entidad adjudicadora

pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los

licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate.

4) Por tanto, debe concluirse que una actuación como la efectuada por el

poder adjudicador resulta contraria al principio de transparencia y al de

seguridad jurídica, lo cual supone que la valoración de la velocidad de

escaneo efectuada conforme a la modificación irregular efectuada con

posterioridad a la aprobación de los pliegos y la subsiguiente adjudicación

han de anularse. Por ello, y dada la invalidez de dicha modificación, debe

excluirse la oferta de KONICA por incumplir el PPT, de conformidad con

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la dicción inicial de la prescripción técnica Escáner velocidad mínima a una cara

mayor o igual a 70 originales por minuto, B/N y color, a 300dpi.

Por todo ello, este motivo de recurso debe ser estimado.

b) Conclusión.

La falta de cumplimiento de las determinaciones del PPT en lo que respecta a la

velocidad de escaneo es motivo suficiente para la estimación del recurso y la

anulación de la adjudicación con exclusión de la oferta de KONICA. Dado que la

citada exclusión implica la declaración de desierto de la licitación por no quedar

más licitadores, también supone la satisfacción íntegra de la pretensión del

recurrente, por lo que no se hace necesario analizar los demás motivos del

recurso cuya estimación llevaría a la misma conclusión.

Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.1 de la

LCSP y en la Disposición Adicional Octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre,

por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma

de Euskadi para el ejercicio 2011, la Titular del Órgano Administrativo de

Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi:

RESUELVE

PRIMERO: Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto

por la empresa CANON ESPAÑA, S.A.U. contra la adjudicación del contrato

?Suministro, en régimen de alquiler, y mantenimiento de impresoras

multifuncionales con destino a los distintos edificios de Bilbao Ekintza EPEL?,

tramitado por Bilbao Ekintza EPEL, anulando el acto impugnado y ordenando la

exclusión de la adjudicataria.

SEGUNDO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este

procedimiento.

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TERCERO: De acuerdo con el artículo 57.4 de la LCSP, requerir al órgano de

contratación para que dé conocimiento al OARC / KEAO de las actuaciones

adoptadas para dar cumplimiento a la presente Resolución.

CUARTO: Levantar la suspensión del procedimiento de adjudicación.

QUINTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo

cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley

29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el

plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma

(artículo 46. 1 LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo

10 k) LJ), de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.

Vitoria-Gasteiz, 2020ko otsailaren 6a

Vitoria-Gasteiz, 6 de febrero de 2020