Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi 47/2022 de 08 de marzo de 2022

Cuestión

Servicio seguridad y vigilancia de los campus, centros y dependencias de la UPV/EHU

Materia: Gobierno y Administración Pública

Submateria: Contratos del sector público

Tipo de documento: Resolucion_oarc

Poder Adjudicador: Universidad del País Vasco

Resumen

Adjudicación. Acceso al expediente en vía de recurso: no es aceptable que el recurrente solicite el acceso a documentación de la oferta de un competidor que él mismo ha declarado confidencial en su propia proposición, la motivación y las actas de la Mesa ya permiten la interposición de un recurso fundado. Oferta económica simbólica: los pliegos no la prohíben y la evaluación se ajusta a la fórmula prevista, no cabe introducir un aspecto valorativo en un criterio automático; inexistencia de fraude de ley, no cabe penalizar a los licitadores por optimizar la puntuación de su oferta, conducta inducida por los propios pliegos, no hay resultado contrario al Ordenamiento jurídico, argumentos en favor de la solidez de su oferta, no es una práctica empresarial inadecuada, práctica frecuente en el tráfico mercantil no hay obligación de repercutir todos los costes en cada precio unitario, las ofertas a 0 euros son aceptables sin perjuicio de la apreciación de baja anormal, no tiene relación con el incumplimiento de las obligaciones salariales. Ofertas anormales: la anormalidad debe apreciarse sobre la globalidad de la oferta, no hay precios unitarios o parciales anormales considerados individualmente, la proposición no está incursa en sospecha de anormalidad y no cabe iniciar el procedimiento correspondiente. Principio de transparencia: no se acredita que haya ambigüedad o contradicción en los pliegos, la fórmula de valoración figuraba en los pliegos y contenía una simulación de su funcionamiento.

Contestacion

Donostia-San Sebastián, 1 - 01010 VITORIA-GASTEIZ

Tel. 945 018 000 - e-mail: oarc@euskadi.eus

EB 2021/225

Resolución 047/2022, de 8 de marzo, de la Titular del Órgano Administrativo

de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal

Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio

Organoaren titularra, en relación con el recurso especial interpuesto por

ALSE SEGURIDAD, S.A. contra la adjudicación del contrato de ?servicio de

seguridad y vigilancia de los campus, centros y dependencias de la UPV

/EHU?, tramitado por la UPV / EHU.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 16 de diciembre de 2021 la mercantil ALSE SEGURIDAD,

S.A (en adelante ALSE) interpuso en el registro del Órgano Administrativo de

Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal

Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa

(en adelante, OARC / KEAO) un recurso especial contra la adjudicación del

contrato de ?servicio de seguridad y vigilancia de los campus, centros y

dependencias de la UPV /EHU?, tramitado por la UPV / EHU

SEGUNDO: El día 17 de diciembre este OARC / KEAO solicitó al poder

adjudicador, además de la copia del expediente de contratación, el informe al

que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos

del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de

26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). Dicha documentación se recibió

entre los días 20 de diciembre de 2021 (el expediente) y el 17 de febrero de 2022

(el informe).

TERCERO: Trasladado el recurso a los interesados el día 20 de diciembre, se

han recibido las alegaciones de DELTA SEGURIDAD S.A.U. (en adelante,

DELTA), adjudicataria impugnada, el día 24 de diciembre.

J0D0Z-T3GVJ-WHHY en la sede electronica https://euskadi.eus/localizador

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II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PREVIO: Solicitud de acceso al expediente.

La recurrente solicita el acceso al expediente sobre la base de que el poder

adjudicador no le permitió acceder a la parte de la oferta técnica de la

adjudicataria que declaró confidencial. Por su parte, DELTA SEGURIDAD S.A.U,

se opone al acceso a la información de la oferta técnica declarada confidencial

alegando que la misma es extremadamente valiosa e importante para la

empresa.

Como viene señalando este Órgano (ver, por todas, su Resoluciones 13 y

107/2021), la solicitud de acceso al expediente en el procedimiento de recurso

especial se regula en el artículo 52 de la LCSP en términos similares a los que

ya figuraban en los artículos 16 y 29.3 del Reglamento de los procedimientos

especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización

del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por el

Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (en adelante, RPE). La finalidad

que persigue este procedimiento es evitar la indefensión del recurrente de tal

manera que la privación de este derecho por el órgano de contratación no sea la

causa de un recurso especial insuficiente o carente de fundamentación jurídica

(ver, por ejemplo, la Resolución 436/2017 del Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales, TACRC). Para sustentar su decisión, este

OARC/KEAO ha de estar a lo alegado por el recurrente y por el poder

adjudicador, a la verificación del cumplimiento de ciertas formalidades

(especialmente, la solicitud de acceso inicial al órgano de contratación y la

presentación del recurso especial en plazo con solicitud de acceso al órgano

resolutorio) y a la observancia de los límites materiales del derecho de acceso,

como pueden ser la protección de los intereses comerciales legítimos o de los

datos de carácter personal. Debe recordarse en todo caso que, tal y como se dijo

en la Resolución 248/2015 del TACRC, el derecho de acceso al expediente

encuentra su fundamento en la necesidad de conocer los elementos de juicio

que han servido de base al acto impugnado, y ello como exigencia propia del

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derecho a la tutela efectiva. Por tanto, solo en la medida en que los documentos

cuyo acceso se solicita sean necesarios para la articulación de dicha defensa,

tiene sentido el ejercicio de este derecho. Consecuentemente, con

independencia del juicio que pueda merecer la denegación decidida por el poder

adjudicador en cuanto a su adecuación a la LCSP, solo se puede considerar una

irregularidad relevante cuando tenga por efecto la indefensión del interesado y,

en concreto, cuando le impida presentar un recurso especial suficientemente

fundado (ver la Resolución 47/2015 del OARC / KEAO) de modo que si, por

ejemplo, la resolución de adjudicación está suficientemente motivada en los

términos exigidos en el artículo 151 de la LCSP o el interesado accedió por otra

vía a la información necesaria no puede alegarse dicha indefensión. Por otro

lado, el derecho de acceso a las ofertas de las restantes entidades licitadoras no

es un derecho absoluto, sino que debe estar amparado en un interés legítimo

por comprobar o verificar una actuación del poder adjudicador que se estime

incorrecta o no ajustada a la legalidad, sin que dicho acceso pueda obedecer a

un mero deseo de búsqueda de defectos o errores en la oferta de otra empresa

licitadora (ver, por ejemplo, la Resolución 329/2016 del Tribunal Administrativo

de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía). Finalmente, este Órgano

ha venido señalando que es contrario a la buena fe que un licitador solicite el

acceso a aspectos de la documentación presentada por un competidor cuando

él mismo ha declarado confidencial los mismos aspectos en referencia a su

propia proposición (ver, por ejemplo, sus Resoluciones 130/2015, 72/2018 y 57,

134/2019 y 030/2021).

Aplicado lo anterior al caso analizado, se desestima el acceso requerido por los

motivos que se exponen a continuación:

1) ALSE SEGURIDAD S.A. ha declarado la confidencialidad parcial de los

apartados de su oferta técnica relativos a i) el plan de trabajo y

organización del servicio (apartado 1.1), ii) el plan de formación (apartado

2), y iii) la calidad en el ámbito de la igualdad, inserción laboral y PRL

(apartado 3.2). Por su parte, DELTA SEGURIDAD S.A.U., ha declarado

confidencial los apartados de su oferta técnica relativos al plan de trabajo

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(apartado 1) y tratamiento de la información (apartado 3). Se observa que

ALSE SEGURIDAD S.A. pretende un acceso más amplio que el que él

mismo considera aceptable y referido a información equivalente a la que

él mismo considera que es confidencial, lo cual es un indicio del carácter

sensible de la información a la que pretende acceder y de que la decisión

del poder adjudicador sobre la petición de acceso es correcta; además,

como ya se ha señalado más arriba, una petición de acceso de tales

características no es aceptable por contraria a la buena fe.

2) Debe tenerse en cuenta que, como posteriormente se analizará de forma

más detallada, la documentación que consta en el expediente ha permitido

a ALSE efectuar un recurso fundado; en particular, es suficiente con

analizar el informe técnico y las diversas actas de las mesas de

contartación para impugnar las puntuaciones otorgadas por el poder

adjudicador.

La conclusión a todo ello es que no procede aceptar la solicitud de acceso al

expediente formulada en vía de recurso.

PRIMERO: Legitimación y representación

Consta en el expediente la legitimación de la recurrente y la representación de

J.E.C. que actúa en su nombre.

SEGUNDO: Inclusión del contrato en el ámbito objetivo del recurso

especial

El artículo 44.1 a) de la LCSP prevé que son susceptibles de recurso especial en

materia de contratación los contratos de servicio cuyo valor estimado supere los

100.000 euros.

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TERCERO: Impugnabilidad del acto

El artículo 44.2 a) de la LCSP señala que podrán ser objeto de recurso los

anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que

establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

CUARTO: Interposición del recurso en tiempo y forma

De conformidad con el artículo 50.1 LCSP el recurso ha sido interpuesto en

tiempo y forma.

QUINTO: Régimen jurídico del poder adjudicador

En cuanto al régimen jurídico aplicable, la UPV/EHU tiene la condición de poder

adjudicador, concretamente de Administración Pública, según lo dispuesto en el

artículo 3 de la LCSP.

SEXTO: Alegaciones del recurso

Los argumentos que, en síntesis, alega la recurrente son los siguientes:

a) DELTA ha efectuado una oferta meramente simbólica, muy por debajo de

los precios de mercado, respecto de los servicios extraordinarios que forman

parte del contrato. Debe entenderse que en la formulación de esta oferta DELTA

ha incurrido en fraude de ley al aprovechar que los pliegos no prohibían concurrir

con precios simbólicos para efectuar una oferta desmarcándose de los costes

salariales, con la única finalidad de manipular las fórmulas de valoración a su

favor y en perjuicio del resto de licitadores. La consecuencia de ello debe ser la

exclusión de la oferta.

b) DELTA oferta para los servicios extraordinarios prestados en festivo diurno

y festivo nocturno un precio que supone la mitad del previsto en el convenio

colectivo estatal de empresas de seguridad para el año 2021. Ello evidencia la

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intención de ejecutar el contrato incumpliendo las condiciones laborales

aplicables al personal a adscribir al servicio.

c) La oferta de DELTA se encontraría incursa en ?baja anormal? y no existe

reflejo material de que se hayan llevado a cabo los cálculos de la cláusula

específica 22.3.2, apartado 1.3 del PCAP.

d) Las cláusulas contradictorias de los pliegos no pueden perjudicar a los

licitadores. En concreto, la referida a la valoración de los precios unitarios, que

permite su utilización artificiosa, junto a la que desarrolla los mecanismos para

la apreciación de las ?ofertas anormalmente bajas?, que impiden la valoración

con carácter autónomo la temeridad de los precios unitarios, han favorecido la

actitud fraudulenta de una de las licitadoras.

e) Finalmente, solicita

(i) que se declare la disconformidad a derecho de la adjudicación del contrato

con la exclusión de la oferta de DELTA y la retroacción de la licitación para

que se declare la oferta de ALSE como la proposición económicamente

más ventajosa,

(ii) subsidiariamente, que se retrotraiga la licitación para que DELTA

justifique la seriedad y viabilidad de su oferta, según lo indicado en la

STJUE de 10/9/2020, C-367/19,

(iii)subsidiariamente, se anule completamente la licitación.

SÉPTIMO: Alegaciones de DELTA

DELTA, adjudicataria impugnada, efectúa las siguientes alegaciones:

a) Nos encontramos ante una única prestación y un único precio global por una

determinada prestación de tracto duradero y sucesivo. Dentro de la ejecución de

dicha prestación se contempla la realización de servicios extraordinarios, que no

están delimitados y se realizarán atendiendo a las necesidades concretas. Estos

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últimos no constituyen prestaciones diferentes de las ordinarias, sino

ampliaciones de éstas, por lo que el precio ofertado no es nuevo.

b) DELTA puso su máxima diligencia en la presentación de la oferta tratando

de obtener la mayor puntuación posible y ofrecer al poder adjudicador la mejor

de sus ofertas y, para ello, tuvo en cuenta (i) que el PCAP no establece más que

un precio máximo, (ii) la dicción literal del criterio de adjudicación 2 y (iii) la única

limitación establecida en el PCAP a la realización de la oferta económica

(apartado 14.1 d) de las condiciones generales), consistente en que no

sobrepase el presupuesto base de licitación o de los precios unitarios que

revistan carácter de máximos.

c) DELTA realizó una atenta lectura del PCAP y asumió un riesgo empresarial,

que no es ilimitado, ya que el importe orientativo de los servicios extraordinarios

no habrá de exceder de 165.289,26 ?, sin que se demanden tantas horas como

las que se derivan del importe. Además, la oferta es de 8 ? por lo que el resto de

licitadores disponían de un margen (entre 0 a 8 euros), para efectuar su oferta y

haber obtenido el máximo de puntos del criterio.

e) Se efectúan simulaciones sobre cuál hubiera sido al puntuación de DELTA

en el caso de ofertar, 11 ?/h, 14 ?/h o 16 ?/h y, en todos ellos, los puntos que en

aplicación de la fórmula que figura en el PCAP se asigna a las ofertas del resto

de licitadores diferentes a DELTA es significativamente bajo.

f) El hecho de que DELTA haya ofertado 8 ?/hora, que se halla por debajo del

salario establecido en el convenio colectivo, no significa que lo incumpla. Una

cosa es el precio al que se oferta el servicio y otra el cumplimiento de convenio.

OCTAVO: Alegaciones del poder adjudicador

El poder adjudicador se opone al recurso sobre la base de los argumentos que

concluye de la siguiente manera:

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a) Tal y como está configurada la fórmula, cualquier precio ofertado por DELTA

inferior al de los otros dos competidores hubiera causado un efecto similar al que

se ha producido. Tal y como está diseñada, en todos los casos, atribuye mayor

número de puntos a la oferta más baja y unos pocos puntos a las demás ofertas.

ALSE, como cualquier operador diligente debió comprobar la operativa de las

fórmulas de valoración del precio en sus dos vertientes y haber conjugado

correctamente la incertidumbre sobre la actuación de sus competidores con la

presentación de unos precios competitivos y no limitarse a realizar una mínima

bajada sobre el presupuesto base. Por el contrario, DELTA se ha sujetado a las

reglas de juego establecidas en el PCAP.

b) A la alegación de que los precios por los servicios extraordinarios ofertados

por DELTA incumplen las condiciones del convenio colectivo aplicable se opone

que la oferta de un precio reducido se efectúa en dos de los cuatro precios

unitarios solicitados y que estos servicios representan el 2,74 % del presupuesto

base de licitación (PBL) y, lo más importante, la garantía del pago de los salarios

de los trabajadores depende del correcto cumplimiento por parte del empleador

de sus obligaciones laborales.

c) En lo que respecta a la presunta baja anormal, aunque se acogiera la

interpretación del recurrente de la cláusula específica 22.3.2, diferenciando los

servicios ordinarios por un lado y los extraordinarios por otro, ninguna de las

mercantiles incurriría en sospecha de anormalidad.

d) El acto de adjudicación no evidencia ninguna cuestión que no hubiese podido

alcanzar a comprender cualquier licitador mediante un estudio razonable del

PCAP o hubiese podido desvelarse en tiempo y forma.

NOVENO: Apreciaciones del OARC / KEAO

El recurrente formula una triple pretensión en cascada y de forma subsidiaria, (i)

como pretensión principal solicita la exclusión del DELTA por efectuar una oferta

en fraude de ley y la retroacción del procedimiento para que se le adjudique el

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contrato, (ii) de forma subsidiaria, solicita la exclusión de DELTA por hallarse su

oferta en presunción de temeridad y la retroacción del procedimiento al objeto de

que proceda a justificar su oferta, (iii), de forma subsidiaria a las anteriores, la

cancelación del procedimiento de adjudicación por la oscuridad de las cláusulas

que lo regulan. El análisis del recurso debe partir de lo establecido en el Pliego

de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) y Pliego de

condiciones técnicas (en adelante, PCT) que rigen la licitación, que, por no haber

sido impugnado en tiempo y forma, su contenido vincula al poder adjudicador y

a los participantes en el procedimiento de adjudicación. En concreto, el contenido

relevante es el siguiente:

PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES

5.- PRECIO Y PAGOS.

5.1.- Sistema de determinación del precio: sistema mixto: a tanto alzado (servicio ordinario) y

precios unitarios (euros/hora mano de obra servicios extraordinarios).

Las ofertas que superen el presupuesto base de licitación (sin IVA) para el servicio ordinario

que es de 6.531.314 euros para 2 años y 3.265.657 ? por anualidad serán rechazadas

Así mismo se establecen los siguientes precios unitarios para los servicios extraordinarios:

- Laboral diurno: 13,98? por hora

- Laboral nocturno: 15,51? por hora

- Festivo diurno: 15,20? por hora

- Festivo nocturno: 16,73? por hora

Estos precios tienen carácter de máximos, en consecuencia, las ofertas que los superen

serán rechazadas. Se establece un presupuesto orientativo máximo de los servicios

extraordinarios para los dos años de vigencia del contrato, de 165.289,26 euros (IVA

excluido.

22.2.2.- Criterios evaluables de forma automática mediante aplicación de fórmulas:

(?)

? Criterio 2: Precio de los servicios extraordinarios

Ponderación: 12 puntos. Se otorgará la máxima puntuación del apartado (12 puntos) a la oferta

que incluya el precio más bajo. Aquellas ofertas que igualen el precio máximo establecido (15,36

?) obtendrán 0 puntos. El resto de ofertas se valorarán conforme a la siguiente fórmula:

?? = ?? [

?

( ???)

]

Cada parámetro de la formula se detalla a continuación:

Pv: Puntuación de la oferta a valorar

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P: Puntuación máxima del criterio (12 puntos)

B: Baja a puntuar (diferencia entre el importe del presupuesto máximos establecido y el importe

ofertado a valorar)

L: Presupuesto máximo establecido (15.36 ? iva excluido)

O: Oferta más económica

El importe ofertado por las licitadoras en este apartado se obtendrá de la media aritmética de los

precios ofertados para cada tipo de hora (laboral diurno, laboral nocturno, festivo diurno y festivo

nocturno) que en ningún caso podrán superar los precios unitarios máximos establecidos en la

cláusula específica 5.1.

22.3.- Ofertas anormalmente bajas: se establecen los siguientes parámetros o límites para su

apreciación

22.3.1.- En cuanto al precio: no procede

22.3.2.- En cuanto a la oferta considerada en su conjunto: los siguientes

(?)

1.3.- Si concurren tres o más empresas licitadoras, se considerará anormalmente baja la oferta

en la que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que la oferta económica sea inferior en más de un 10% a la media aritmética de todas las

ofertas económicas presentadas.

b) Que la puntuación que le corresponda al resto de criterios de adjudicación distintos del precio

sea superior a la suma de la media aritmética de las puntuaciones de todas las ofertas y la

desviación media de estas puntuaciones.

Para calcular la desviación media de las puntuaciones se obtendrá, para cada oferta, el valor

absoluto de la diferencia entre su puntuación y la media aritmética de las puntuaciones de todas

las ofertas. La desviación media de las puntuaciones es igual a la media aritmética de estos

valores absolutos.

Teniendo en cuenta lo antecedente, las consideraciones de este OARC / KEAO

sobre el fondo de la cuestiones en el orden en el que han sido planteadas en el

recurso son las siguientes:

a) Sobre el carácter de fraudulento de la oferta efectuada a dos de los cuatro

precios unitarios referidos a los servicios extraordinarios

Considera la recurrente que la oferta que efectúa el adjudicatario impugnado de

8 euros/ hora por festivo diurno y festivo nocturno es una oferta meramente

simbólica, inferior a los costes salariales y efectuada en fraude de ley.

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Este motivo de impugnación ha de ser desestimado por las siguientes razones.

1) El presupuesto base de licitación (PBL) (6.696.603,23 ? sin IVA) está

referido fundamentalmente a un precio alzado por los servicios ordinarios

(6.531314 ?, sin IVA), que representa el 97,53 % del PBL y, a cuatro

precios unitarios (euros/hora mano de obra) por la prestación de servicios

extraordinarios, cuyo gasto efectivo está condicionado a las necesidades

del poder adjudicador, sin que exista obligación de demandar una

determinada cuantía de unidades (cláusula 6.2.b).2) de las condiciones

generales del PCAP), hasta el máximo de 165.289,26 ?, IVA excluido, lo

que representa el 2,45 % del PBL. Por su parte, en lo que se refiere a los

requisitos de la oferta económica a efectuar por los precios unitarios, el

PCAP no contiene pauta alguna, a excepción de no sobrepasar el precio

máximo de cada precio unitario. En particular, no se fija un importe mínimo

que se deba respetar en la presentación de la oferta, ni se especifica un

número aproximado de horas a trabajar de forma extraordinaria en día

festivo y en día laborable.

2) Por lo que respecta al criterio de adjudicación que evalúa los precios

unitarios extraordinarios ofertados, la fórmula se aplica a la media

aritmética de los precios ofertados para cada tipo de hora (laboral diurno,

laboral nocturno, festivo diurno y festivo nocturno), de manera que la

oferta con la media aritmética más baja obtiene la máxima puntuación

(12), la oferta coincidente con la media aritmética máxima (15,36 ?),

obtiene 0 puntos y, las restantes, la puntuación que arroje la fórmula que

figura en los pliegos. Además, para una mejor comprensión de la fórmula,

el Anexo I.3 del PCAP contiene una simulación sobre su comportamiento.

Es de reseñar que sobre esta fórmula no se ha solicitado aclaraciones en

la fase de licitación del contrato ni es impugnada por el recurrente.

3) En lo que se refiere a los criterios de adjudicación, es de reseñar que, si

bien en un primer momento el poder adjudicador goza de un margen de

discrecionalidad en la fijación de los criterios de adjudicación, en la fase

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de selección de la oferta económicamente más ventajosa no puede

separarse de los criterios especificados en las bases de la convocatoria,

ya que ello garantiza el principio de igualdad de trato y la competencia en

el procedimiento de adjudicación. En lo que se refiere específicamente a

los criterios ?evaluables de forma automática mediante aplicación de fórmulas?, que

son los descritos en el artículo 146.2 de la LCSP como ?aquellos que hagan

referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras

o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en

los pliegos?, este Órgano ha manifestado (ver, por todas, su Resolución

145/2020) que su rasgo principal es el de la ausencia total de margen de

apreciación en la valoración de las ofertas, ya que la puntuación se deriva

de la aplicación de una fórmula y el resultado de una fórmula no puede

interpretarse, tan solo se calcula. Una vez que uno o varios de estos

criterios se establecen, como en este caso, en unos pliegos firmes por

consentidos, vinculan al poder adjudicador y a los participantes en la

licitación, lo que no solo implica respetar su contenido, sino también su

misma condición de criterio sujeto a fórmula. En este sentido, la sola

clasificación de los criterios como automáticos tiene consecuencias

procedimentales, como un orden concreto que debe seguirse para la

apertura de las correspondientes ofertas y, lo que es más relevante para

el caso analizado, la prohibición radical de que en su aplicación el órgano

de contratación pueda introducir ningún elemento subjetivo o juicio

discrecional o valorativo, con el correlativo efecto de que los licitadores

tienen el derecho a esperar que el procedimiento de adjudicación se

conduzca en esos estrictos términos y no en otros distintos.

4) La consideración de que la oferta ha sido formulada en fraude de ley

(artículo 6.4 del Código Civil) no puede prosperar por las siguientes

razones:

- Como ha afirmado este OARC / KEAO en su Resolución 073/2022, no

cabe deducir el carácter fraudulento de la oferta sobre la base de que

su objetivo es lograr la máxima puntuación (o, lo que es lo mismo,

minimizar la puntuación de los competidores) porque, precisamente,

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ése es el camino que conduce a la adjudicación del contrato y a la

determinación de la oferta económicamente más ventajosa.

Consecuentemente, no es razonable exigir a los licitadores que

renuncien a plantear su oferta de la forma que mejor la optimice en

términos de puntuación, y mucho menos penalizar esa actuación con

la exclusión del procedimiento de adjudicación.

- No se puede concluir que la oferta haya sido realizada en fraude de

ley cuando es el propio pliego al establecer la ponderación y la fórmula

de cálculo de la puntuación del criterio el que induce a que los

licitadores se esfuercen al máximo a la hora de presentar una oferta

realmente competitiva en lo que a los precios unitarios extraordinarios

se refiere. Además, para que la conducta de DELTA pudiera ser

calificada de fraudulenta, el artículo 6.4 del Código Civil requiere la

obtención de un fin contrario al ordenamiento jurídico y no puede ser

considerado como precepto o principio jurídico infringido el alegado

por el recurrente de que se proponen precios simbólicos para

manipular la fórmula en perjuicio del resto delicitadores que ofertan un

precio real, pero obtienendo menos puntos, pues que el licitador

pretenda conseguir la máxima puntuación y que sus competidores

obtengan la mínima posible, con respeto a las reglas establecidas en

las bases, es algo consustancial a los procedimientos de concurrencia

competitiva (ver en este sentido la Resolución 73/2021 de este OARC

/ KEAO). Además, en el procedimiento que nos ocupa, que el resto de

los licitadores haya obtenido una puntuación significativamente inferior

a la de la adjudicataria es el recultado del comportamiento de la

fórmula, que es automática y desterra la apreciación de cualquier

elemento subjetivo en su aplicación.

- El adjudicatario recurrido aporta unos argumentos sólidos y razonables

sobre la seriedad de su oferta consistentes en que (i) el presupuesto

máximo destinado a estas horas extraordinarias es de 165.289,26 ?

(sin IVA) frente a los 6.531.314 ? que corresponden a los servicios

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ordinarios y (ii) la oferta de 8 ? lo es para dos de los cuatro servicios

extraordinarios. A ello se debe sumar que la denuncia de la oferta de

precio simbólico se efectúa únicamente respecto de los ofertadas para

los días festivos, pues nada se alega respecto de los precios unitarios

ofertados por los servicios extraordinarios a realizar los días

laborables. Ello es relevante porque la memoria justificativa de la

contratación afirma que los servicios extraordinarios son para dar

cobertura a los actos académicos (congresos, jornadas,

inauguraciones de cursos, elecciones sindicales ?), de lo que se

puede deducir razonablemente que la gran parte de estas horas serán

demandadas en día laborable.

- Este Órgano entiende que la opción adoptada en la oferta del

recurrente no puede considerarse una práctica empresarial

inadecuada. En primer lugar, nada obliga a los licitadores a repercutir

íntegra o parcialmente el coste de cada prestación en el

correspondiente precio unitario. De hecho, de la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se deduce que incluso

las ofertas a ?0? euros por el total de la prestación son aceptables en

un procedimiento de adjudicación, sin perjuicio de que pueda

verificarse su viabilidad mediante el procedimiento que la LCSP prevé

en su artículo 149 para las bajas incursas en presunción de

anormalidad (STJUE de 10/9/2020, C-367/19, ECLI:EU:C:2020:685),

cuya concurrencia o no en el supuesto que nos ocupa se analizará

más adelante, y sin matización alguna sobre su efecto en la valoración

del resto de las ofertas. En este sentido, no es infrecuente en el tráfico

mercantil, ni tiene nada de reprochable, que los operadores

económicos formulen o negocien sus ofertas proponiendo

determinadas prestaciones de un contrato sin un precio adicional

concretamente asignado para ellas en el contexto de un negocio

jurídico que esperan perfeccionar con una contraprestación monetaria

que estiman globalmente lucrativa, asumiendo el riesgo de que,

finalmente, no se dé tal resultado.

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- Es el funcionamiento de la fórmula el que arroja como resultado que la

totalidad de la puntuación se asigne a la oferta de precio unitario más

bajo y que las puntuaciones atribuidas al resto de las ofertas diferentes

a la más baja, sea cual sea el importe de esta última, sean muy bajas.

5) No puede ser aceptada la alegación de que la cantidad ofertada por

dichos servicios no cubre los costes salariales, porque nos hallamos ante

dos cuestiones diferentes: una cosa es el precio ofertado por unos

servicios que representan una prestación residual en el conjunto de la

oferta y otro el incumplimiento de la empresa de sus obligaciones

salariales, lo cual no se puede deducir sin más de la oferta efectuada, sin

perjuicio de la eventual temeridad, y se comprobará en la fase de

ejecución del contrato. Además, se ha de tener en cuenta que estos

precios unitarios, que representan un porcentaje muy bajo del PBL,

pueden ser compensados por la globalidad de la oferta.

6) A la vista de lo manifestado en los números anteriores, no se puede excluir

la oferta de un licitador, efectuada conforme a las reglas establecidas en

las bases de la licitación, por el resultado que arroja una fórmula de

valoración que el recurrente ni duda que esté correctamente definida ni

que haya sido correctamente aplicada por el poder adjudicador, a salvo

de que la oferta se halle en presunción de temeridad, lo cual se analizará

en el apartado posterior.

b) Sobre la presunción de baja anormal

Considera el recurrente que la oferta de DELTA se halla en presunción de

temeridad en lo que respecta a los precios unitarios de los servicios

extraordinarios y que el poder adjudicador no ha reflejado materialmente los

cálculos por los que ha llegado a una conclusión contraria. Este argumento ha

de ser desestimado por las siguientes razones:

1) La cláusula específica 22.3.2 exige como presupuesto básico para

considerar el carácter anormal de una oferta considerada en su conjunto,

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para el caso de que concurran tres o más ofertas, que la oferta económica

sea inferior en más de 10 % a la media aritmética de todas las ofertas

económicas presentadas. La referencia que se efectúa en esta cláusula a

?oferta económica?, en el supuesto que nos ocupa debe ser entendida al

precio a ofertar por los servicios ordinarios, que es la oferta a efectuar a

tanto alzado por los servicios a prestar durante un año y representa el

97,53 % del PBL. A este respecto, resulta relevante que la cláusula que

invoca el recurrente se refiere a una única oferta económica, y no a tantas

ofertas como precios unitarios (ver, en este sentido, la Resolución 53/2015

del OARC / KEAO).

2) El gasto máximo de los cuatro precios unitarios por servicios

extraordinarios a ofertar representa el 2,45 % del PBL y, de ellos, se alega

la desproporción respecto de dos que se corresponden con los servicios

a realizar los días festivos que, como se ha señalado en el número cuarto

del apartado a) del Fundamento Jurídico Noveno de esta Resolución, es

previsible que sean raramente demandados. En este sentido, debe

recordarse que la finalidad del procedimiento de apreciación de la

temeridad es determinar si la oferta es viable, lo cual debe comprobarse,

consecuentemente, con relación a la globalidad de la oferta (ver la

sentencia del Tribunal Supremo 4069/2019 - ECLI: ES:TS:2019:4069, de

17 de diciembre de 2019). Por ello, carece de sentido hablar de precios

unitarios anormales considerados individualmente porque la

desproporción en uno de ellos podría compensarse con el importe del otro

precio (o, en este supuesto, del ofertado por los servicios ordinarios) para

dar como resultado una oferta viable en su conjunto (en este sentido la

Resolución 22/2020 del OARC / KEAO).

3) Concluido que conforme a la cláusula específica 22.3.2 la oferta de

DELTA no se halla incursa en presunción de anormalidad, no se requiere

que los cálculos matemáticos figuren expresamente en el expediente de

contratación. Téngase en cuenta que la no exigencia de justificación de

los valores de la oferta constituye base suficiente para concluir que el

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poder adjudicador considera que no es de aplicación el parámetro de baja

desproporcionada que, por otra parte, puede ser calculado por el propio

recurrente. No obstante, se constata que en el Acta de la Mesa de

contratación correspondiente a su sesión de fecha 7 de octubre de 2021,

se deja constancia de que se han efectuado los cálculos oportunos y que

en ninguna de las ofertas concurren las circunstancias de la cláusula

específica 22.3.2.

c) Sobre la oscuridad de los pliegos

Se invoca la oscuridad de la cláusula que valora los precios extraordinarios y la

que contiene el parámetro de temeridad de la oferta en su conjunto en el

supuesto de que se hayan presentado tres o más licitadores, pero no se

argumenta ni contradicción, ni ambigüedad, ni una redacción susceptible de

diversas interpretaciones, por lo que este motivo debe decaer. En concreto, el

supuesto carácter perjudicial de la valoración de las horas por servicios

extraordinarios no deriva de la fórmula, sino de la presentación de una oferta que

no ha resultado ser la más ventajosa según los criterios de adjudicación

establecidos en las bases de la licitación. A este respecto, debe recordarse que,

junto a la fórmula, que no es discutida por el recurrente, el PCAP contiene en su

Anexo I.3 una simulación sobre cómo opera, por lo que los licitadores tenían toda

la información necesaria para preparar su oferta.

d) Conclusión

Una vez sentado que (i) los pliegos no contienen un límite mínimo por debajo del

cual no se permita realizar oferta, (ii) que la oferta no se halla incursa en

temeridad, (iii) que la finalidad perseguida por la adjudicataria impugnada es la

obtención del contrato y (iv) que ni la fórmula ni el parámetro de temeridad

establecidos en el PCAP adolecen de oscuridad, cabe concluir que la oferta de

la adjudicataria no puede calificarse de inadecuada o fraudulenta, por lo que no

procede la exclusión solicitada por el recurrente por la mera aplicación de unas

fórmulas que conducen, junto a la suma de la puntuación correspondiente a los

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criterios de adjudicación sujetos a un juicio de valor, a un resultado no deseado

por el recurrente pero sujeto a las reglas del procedimiento establecidas en el

PCAP. Todo ello conduce a la desestimación en su totalidad del recurso.

Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.1 de la

LCSP y en la Disposición Adicional Octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre,

por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma

de Euskadi para el ejercicio 2011, la Titular del Órgano Administrativo de

Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal

Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio

Organoaren titularra:

RESUELVE

PRIMERO: Desestimar el recurso especial en materia de contratación

interpuesto por ALSE SEGURIDAD, S.A. contra la adjudicación del contrato de

?servicio de seguridad y vigilancia de los campus, centros y dependencias de la

UPV /EHU?, tramitado por la UPV / EHU.

SEGUNDO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este

procedimiento.

TERCERO: Levantar la suspensión del procedimiento.

CUARTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo

cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley

29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el

plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma

(artículo 46. 1 LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo

10.1 k) LJ), de conformidad con el artículo 59.1 de la LCSP.

Vitoria-Gasteiz, 2022ko martxoaren 8a

Vitoria-Gasteiz, 8 de marzo de 2022