Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Canarias 157/2020 de 23 de julio de 2020

Cuestión

Recurso contra la exclusión. Los pliegos son ?lex contractus?. La licitadora recurrente no incluyó en el archivo electrónico n.º 1 de su oferta toda la documentación exigida por el PCAP, ni cumplimentó dentro del plazo concedido al efecto el requerimiento realizado por  la Mesa de Contratación para que subsanara el referido defecto detectado en su propuesta. La Mesa actuó conforme a derecho, permitiendo a todas las licitadoras que no incluyeron la documentación requerida por el pliego subsanar sus respectivas omisiones, aplicando un criterio antiformalista y garantizando la libre concurrencia, de manera que admitió a aquellas ofertas que fueron subsanadas y excluyó a la recurrente, que no subsanó, en aplicación del principio de igualdad de trato. La falta de diligencia en la elaboración de la oferta es responsabilidad de la licitadora y sus consecuencias sólo pueden afectar a la misma. Desestimación.

Materia:

Adjudicación/Exclusión/Valoración

Tipo de Resolución:

Desestimación

Contestacion

[Link]

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Tribunal Administrativo de Contratos Públicos

de la Comunidad Autónoma de Canarias.

REMC 116-2020-SUM-DGRREE SCS CS GOB CAN.

Resolución n.º 157/2020, de 23 de julio.

Recurso contra la exclusión. Los pliegos son ?lex contractus?. La licitadora recurrente no

incluyó en el archivo electrónico n.º 1 de su oferta toda la documentación exigida por el

PCAP, ni cumplimentó dentro del plazo concedido al efecto el requerimiento realizado por

la Mesa de Contratación para que subsanara el referido defecto detectado en su propuesta.

La Mesa actuó conforme a derecho, permitiendo a todas las licitadoras que no incluyeron

la documentación requerida por el pliego subsanar sus respectivas omisiones,

aplicando un criterio antiformalista y garantizando la libre concurrencia, de manera que admitió

a aquellas ofertas que fueron subsanadas y excluyó a la recurrente, que no subsanó,

en aplicación del principio de igualdad de trato. La falta de diligencia en la elaboración de

la oferta es responsabilidad de la licitadora y sus consecuencias sólo pueden afectar a la

misma. Desestimación

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

VISTO el recurso interpuesto por doña RGA, en su condición de apoderada de la entidad

mercantil PALEX MEDICAL, S.L., contra el Acuerdo adoptado por la Mesa de Contratación

designada al efecto, en sesión celebrada el día 29 de junio de 2020, por el que se excluye a la

indicada entidad de la licitación del contrato mixto de ?SUMINISTRO CON INSTALACIÓN Y

MANTENIMIENTO DE SISTEMAS DE DISPENSACIÓN AUTOMATIZADA DE

MEDICAMENTOS PARA LOS CENTROS SANITARIOS DEL SERVICIO CANARIO DE LA

SALUD?, se dicta la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por Resolución n.º 599/2020, de 14 de mayo, de la Directora General de

Recursos Económicos del Servicio Canario de la Salud (en adelante, DGRREE SCS), se

procedió a la aprobación del expediente y los pliegos que rigen la contratación de suministro

de referencia, llevándose a cabo la convocatoria pública de la licitación del mismo, a

través del envío del correspondiente anuncio al Diario Oficial de la Unión Europea en fecha

de 15 de mayo de 2020, publicado en el mismo el día 20 de mayo de 2020, así como en la

Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante, PLACSP) el 18 de mayo de

2020.

SEGUNDO. El expediente de referencia consiste en un procedimiento abierto para la adjudicación

de un contrato de mixto de suministro con instalación y servicio de mantenimiento

sujeto a regulación armonizada, con pluralidad de criterios y tramitación urgente.

La cláusula 5 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP), fija

un presupuesto base de licitación, IGIC incluido, por importe de cuatro millones ciento

cincuenta y un mil cuatrocientos euros (4.151.400,00 ?).

Por su parte, la cláusula 7 del PCAP, establece que el valor estimado del antedicho contrato

de obras que asciende a tres millones ochocientos setenta y nueve mil ochocientos

trece euros con ocho céntimos (3.879.813,08 ?).

Cabe indicar que, según establece la cláusula 1.2 del PCAP, el objeto del contrato se fracciona

en los siguientes lotes a efectos de su licitación:

LOTE DESCRIPCIÓN UND

1

SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE ARMARIOS DISPENSACIÓN 50

MANTENIMIENTO DE LOS 50 ARMARIOS DISPENSACIÓN 6 AÑOS

2

SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE CARRUSELES VERTICALES 2

MANTENIMIENTO DE LOS 2 CARRUSELES VERTICALES 6 AÑOS

Asimismo, en cuanto al régimen jurídico del contrato la cláusula 3.1 del PCAP dispone que

?la contratación a realizar se califica como contrato de suministro de carácter administrativo,de

conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 25 de la LCSP, quedando sometida a dicha ley,

a las normas reglamentarias que la desarrollen, y a las cláusulas contenidas en el presente pliego

de cláusulas administrativas particulares y en el de prescripciones técnicas, y en concreto, al sometimiento

a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.?

TERCERO. A a los efectos de la cuestión planteada en el presente recurso, han de señalarse

las siguientes previsiones contenidas en el PCAP:

- En lo que se refiere a la documentación acreditativa de su aptitud para contratar que han

de presentar las licitadoras, la cláusula 4.3.3 del PCAP contempla lo que sigue:

?4.3.3.- Cuando se vaya a realizar un tratamiento por cuenta de un responsable del tratamiento, el

encargado debe tener capacidad suficiente para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiadas

para cumplir la normativa de protección de datos por lo que el licitador debe estar en disposición

de cumplir las medidas de seguridad que se impongan en el encargo del tratamiento.

2

[Link]

https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=es

[Link]

https://www.boe.es/doue/2016/003/L00016-00034.pdf

Para acreditarlo deberá aportar:

a) designación, nombramiento o contrato de delegado de protección de datos (en los supuestos en

que el licitador se encuentre en alguno de los supuestos contemplados en el articulo 37.1 del RGPDo

art 34 LOPD)

b) protocolos de actuación ante una violación de seguridad.?

- Por su parte, la cláusula 15 del PCAP establece que las proposiciones de las licitadoras,

que deberán presentarse de forma exclusivamente electrónica, estarán conformadas por

dos sobres o archivos electrónicos, estando destinado el número 1 a contener la documentación

y declaraciones relativas a la aptitud de las mismas, mientras que en el archivo número

2 habrá de incluirse la oferta económica y demás documentación correspondiente a

los criterios de adjudicación contemplados en la cláusula 12. Concretamente, la cláusula

15.1 regula en contenido del antedicho archivo electrónico n.º 1 en la forma que sigue:

?15.1.- ARCHIVO ELECTRÓNICO Nº 1

TÍTULO: Documentación general para la licitación del contrato del EXPEDIENTE N.º 23/20/SU/DG/

A/R01 PARA EL SUMINISTRO CON INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO DE SISTEMAS DE

DISPENSACIÓN AUTOMATIZADA DE MEDICAMENTOS PARA LOS CENTROS SANITARIOS

DEL SERVICIO CANARIO DE LA SALUD, MEDIANTE PROCEDIMIENTO ABIERTO DE ADJUDICACIÓN

Y TRAMITACIÓN URGENTE.

CONTENIDO:

15.1.1.- Hoja-resumen en la que figuren los datos de la persona licitadora: dirección completa,

números de teléfono y fax y persona de contacto, así como una dirección de correo electrónico ?habilitada?

, en la que el órgano de contratación realizará las notificaciones derivadas de la presente

contratación, cuyo modelo se adjunta al presente pliego como Anexo III.

15.1.2.- Deberá presentarse, a elección del licitador, declaración responsable cuyo modelo se

adjunta al presente pliego como Anexo IV debidamente cumplimentado y firmado por la persona

licitadora o por quien ostente su representación o el Documento Europeo Único de Contratación

(DEUC), debidamente cumplimentado y firmado por la persona licitadora o por quien ostente su representación

, cuyo modelo puede obtenerse en la siguiente dirección:

https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=es

Las instrucciones para cumplimentar el DEUC se encuentran en el Reglamento de Ejecución (UE)

2016/7 de la Comisión, de 5 de Enero de 2016, por la que se establece el formulario normalizado

del Documento Europeo Único de Contratación (DEUC), publicado en el Diario Oficial de la Unión

Europea, de 6 de enero de 2016, y en la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa sobre utilización del DEUC, aprobada por Resolución de 6 de abril de 2016 (BOE n.º

85, de 8 de abril de 2016), pudiendo ser consultado en la página web:

https://www.boe.es/doue/2016/003/L00016-00034.pdf

3

Cuando varios empresarios y/o empresarias concurran agrupados en una unión temporal, cada una

de las empresas agrupadas en la unión deberá aportar una Declaración responsable.

Si la empresa licitadora fuera a recurrir a la solvencia y medios de otras empresas para la ejecución

del contrato, estas últimas también deberán presentar una Declaración responsable en el que figure

la información pertinente para estos casos.

15.1.3.- Asimismo, en el supuesto de que concurran a la licitación empresas agrupadas en una

unión temporal, deberán presentar escrito de compromiso de constituirse formalmente en

unión temporal de empresas, en caso de resultar adjudicatarias del contrato, en el que se indicarán

los nombres y circunstancias de los empresarios y/o empresarias que suscriban la unión, la

participación individual, y la designación de una persona como representante o apoderada única de

la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato

se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados

que puedan otorgar las empresas para cobros y pagos de cuantía significativa.

15.1.4.- Las empresas licitadoras que vayan a utilizar los medios y solvencia de otras empresas deberán

aportar el correspondiente escrito de compromiso suscrito por estas últimas.

15.1.5.- Declaración expresa de que en la oferta presentada se han tenido en cuenta las obligaciones

derivadas de las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de

trabajo y prevención de riesgos laborales, y protección del medio ambiente, recogida en el

apartado f) del Anexo IV anteriormente indicado.

15.1.6.- Las empresas extranjeras deberán presentar, además, declaración de someterse a la jurisdicción

de los Juzgados y Tribunales españoles, de cualquier orden, para todas las incidencias

que, de modo directo o indirecto, pudieran surgir del contrato, con renuncia, en su caso, al

fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al licitante, en el apartado e) del Anexo IV

anteriormente indicado.

15.1.7.- Aportar en relación con el tratamiento de datos de carácter personal la documentación

establecida en la cláusula 4.3.3.

15.1.8.- Los licitadores deberán indicar, si tienen previsto subcontratar los servidores o los servicios

asociados a los mismos, el nombre o el perfil empresarial de los subcontratistas a los que vaya a

encomendar su realización del tratamiento de datos, definido por referencia a las condiciones de

solvencia profesional o técnica. Esta obligación tiene carácter esencial a los efectos de lo previsto

en el articulo 211.1.f) LCSP.?

- Finalmente, ha de señalarse que, entre los cometidos de la Mesa de Contratación, se

encuentra la calificación de la documentación general que las entidades licitadoras han de

incluir en el referido archivo electrónico n.º 1, disponiéndose lo siguiente al respecto por la

cláusula 17 del PCAP:

?17.- CALIFICACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN GENERAL (art. 141.2 LCSP)

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Concluido el plazo de presentación de proposiciones, la mesa de contratación procederá a la calificación

de la documentación general contenida en los sobres número uno presentados por las persona

licitadoras, y si observase defectos subsanables en la documentación presentada, lo notificará

a la entidad licitadora correspondiente, dejando constancia de dicha notificación en

el expediente, concediéndole un plazo de tres días para que los subsane ante la propia Mesa

de contratación. Ahora bien, si la documentación de una persona licitadora contuviese defectos

sustanciales o deficiencias materiales no subsanables, no será admitida a la licitación.

Al margen de la subsanación a que se refiere el párrafo anterior, la Mesa de Contratación, cuando

considere que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración a que se refiere

la cláusula 15.1.2, antes de adjudicar el contrato, podrá requerir a las personas licitadoras

afectadas para que presenten todos o una parte de los correspondientes documentos justificativos.?

CUARTO. Dentro del plazo de licitación, presentaron proposición para concurrir a la adjudicación

del contrato las siguientes entidades: ALGORITMOS PROCESOS Y DISEÑOS,

S.A.; DEXTROMEDICA, S.L.; DOMINION SMART SOLUTIONS, S.A.U.; PALEX MEDICAL,

S.L.; y GRIFOLS MOVACO, S,A..

QUINTO. En sesión de 22 de junio de 2020, se procede por la Mesa de Contratación a la

apertura de los archivos electrónicos n.º 1 de las proposiciones de las licitadoras, y, una

vez calificada la documentación en ellos contenida, se adoptan los siguiente acuerdos:

?Admitir a los siguientes licitadores:

CIF: A28634046 ALGORITMOS PROCESOS Y DISEÑOS, S.A.

CIF: B46149555 DEXTROMEDICA, S.L.

Tienen que subsanar los siguientes licitadores:

CIF: A48186415 Dominion Smart Solutions S.A.U.

Motivo:

? Se observa que aportan dos DEUC uno que firma el representante de DOMINION SMART

SOLUTIONS, S.A.U. empresa licitadora al presente expediente, y otro DEUC a nombre de la

empresa

TOUCHP POINT MEDICAL. Se ruega aclaración en relación a este último DEUC APORTADO y

que relación tienen ambas empresas en el presente expediente de licitación.

? Así mismo, en el DEUC se observa que declaran que van a subcontratar con la empresa

PROHINSA, se solicita aclaración al respecto.

CIF: A58426008 GRIFOLS MOVACO, S.A.

Motivo:

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? Deberá Aportar en relación con el tratamiento de datos de carácter personal la documentación

establecida en la cláusula 4.3.3.:

a) designación, nombramiento o contrato de delegado de protección de datos (en los supuestos

en que el licitador se encuentre en alguno de los supuestos contemplados en el articulo 37.1

del RGPDo art 34 LOPD)

b) protocolos de actuación ante una violación de seguridad. CIF: A58710740 PALEX MEDICAL,

S.A.

? Deberá Aportar en relación con el tratamiento de datos de carácter personal la documentación

establecida en la cláusula 4.3.3.:

a) designación, nombramiento o contrato de delegado de protección de datos (en los supuestos

en que el licitador se encuentre en alguno de los supuestos contemplados en el articulo 37.1

del RGPDo art 34 LOPD)

b) protocolos de actuación ante una violación de seguridad.?

SEXTO. Con fecha de 22 de junio de 2020, se procede a requerir a las antedichas licitadoras

para que subsanen los defectos y omisiones detectados por la Mesa en su documentación

del archivo n.º 1, concediéndoseles a todas ellas un plazo para cumplimentar el

referido requerimiento que vencía a las 18:00 horas del 26 de junio de 2020.

La notificación de los citados requerimientos se llevó a cabo electrónicamente mediante la

PLACSP, debiendo señalarse que consta entre las actuaciones del expediente remitido por

el órgano de contratación a este Tribunal que por parte de la recurrente se accedió al

contenido de la misma a las 15:06 horas de esa misma fecha.

SÉPTIMO. En sesión celebrada el 29 de junio de 2010, la Mesa de Contratación procede a

comprobar y analizar la documentación aportada por las licitadoras que fueron requeridas

al objeto de subsanar sus respectivas ofertas, adoptando los siguientes acuerdos:

?2.- Solicitud de Aclaración Dominion Smart Solutions, S.A.U.

Analizada la documentación presentada por Dominion Smart Solutions S.A.U. en tiempo y forma a

través de la Plataforma de Contratación, la Mesa de por subsanada la aclaración solicitada.

3.- Solicitud de Aclaración Grifols Movaco, S.A.

Analizada la documentación presentada por Grifols Movaco, S.A en tiempo y forma a través de la

Plataforma de Contratación, la Mesa de por subsanada la aclaración solicitada.

4.- Solicitud de Aclaración Palex Medical, S.L.

La Mesa verifica que el requerimiento de subsanación fue enviado el 22 de junio a la empresa

Palex Medical, S.L., verificando asimismo que se procedió a la lectura del mismo por parte de la

empresa en ese mismo día. En dicho requerimiento se concede plazo de respuesta hasta el día 26

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de junio a las 18:00 horas. No obstante se confirma que Palex Medical no ha presentado ningún

tipo de documentación en tiempo y forma a través de los medios habilitados en la Plataforma de

Contratación del Estado.

Por lo tanto la mesa acuerda por unanimidad excluir a Palex Medical de la licitación por no aportar

en relación con el tratamiento de datos de carácter personal la documentación requerida, como así

se establece en la cláusula 4.3.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas.?

Cabe señalar que el indicado acuerdo de exclusión fue notificado a la recurrente en la citada

fecha de 29 de junio de 2020 a través de la PLACSP

OCTAVO. El 2 de julio de 2020, se recibe en la sede electrónica de este Tribunal, escrito

de recurso especial en materia de contratación presentado por la entidad mercantil PALEX

MEDICAL, S.L., contra el antedicho Acuerdo de exclusión de 29 de junio de 2020, con base

en las siguientes alegaciones:

Una vez transcrito en su recurso las previsiones de las ya indicadas cláusulas 4.3.3. y

15.1.7 del PCAP, PALEX MEDICAL, S.L., realiza las manifestaciones que, a continuación se

reproducen de forma literal:

?Es por lo anterior, que Palex introdujo en el Sobre 1 un certificado por el que se garantiza el cumplimiento

de nuestra empresa con el Reglamento General de Protección de Datos (en adelante

RGPD). Concretamente se especificaba, además del cumplimiento general de todos y cada uno

de los artículos del RGPD, la implementación de medidas para aplicar las medidas de seguridad

que establece su Artículo 32 Seguridad de tratamiento. Es cierto que no se hacía referencia

al punto a) de la cláusula 4.3.3, no siendo otro el motivo de tal ausencia que Palex no se

encuentra dentro de los supuestos en los que se requiere disponer de la figura de Delegado

de Protección de Datos (en adelante DPO) por lo que no podía designar ni nombrar tal figura.

Se adjunta como documento nº 4 copia del certificado aportado por Palex en el Sobre 1.

No obstante, considerando dicho documento insuficiente, como se ha apuntado, el pasado 22 de

junio de 2020 se nos requirió subsanar el extremo expuesto concediéndonos de plazo hasta el

26 de junio a las 18:00h.

Sin embargo, fue debido a un error humano que el empleado de Palex encargado de gestionar

el presente expediente anotó el vencimiento del requerimiento de subsanación el día 29 de junio, y

no el 26. Es por ello, que no fue hasta el día 29, fecha en la que el organismo se puso en

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contacto con la empresa telefónicamente a los efectos de requerir se atendiera a la subsanación

, que Palex no fue consciente de su error.

De este modo, siguiendo las instrucciones del propio órgano de contratación, esta parte envió

vertiginosamente por correo electrónico tanto la declaración de ausencia de necesidad de disposición

de DPO por parte de Palex como su protocolo de actuación en caso de violación de seguridad

más detallado que en la certificación adjunta en el Sobre 1, todo ello antes de que la Mesa se

reuniera sin causar por tanto ningún tipo de perjuicio a sus componentes ni al procedimiento

en sí mismo. En dicho correo la ahora excluida manifestaba su especial interés en la presente

licitación además de disculparse, como no podría ser de otro modo, por el retraso en el envío de la

documentación, exponiendo el error cometido en la anotación del vencimiento. Se adjunta como

documento nº 5 copia del correo referido.

Sin embargo, horas más tarde, Palex recibió la notificación del acuerdo de exclusión por parte de la

Mesa.

En relación con lo anterior y más concretamente con el resultado de lo acontecido, esto es, nuestra

exclusión, es nuestro deseo manifestar que si bien Palex es plenamente consciente de su error y

así se ha asumido, no es menos cierto que la remisión tardía de la documentación requerida,

es del todo un hecho intrascendente como así lo entendió también la propia presidenta de la

Mesa, que como ya se ha apuntado, se puso en contacto con esta parte telefónicamente a

los efectos de remitirle la documentación especifica con fecha 29 de junio vía email.

Consideramos por tanto, estamos ante un desmesurado formalismo por parte del organismo,

como se desprende de la decisión final de la Mesa, en virtud de todo lo explicado.

Y es que la documentación que Palex debía aportar en el plazo concedido, y que insistimos, presentó

el 29 de junio cuando la Mesa así nos lo requirió, en ningún momento es determinante en el

proceso de licitación ni, como ya se ha dicho, perjudica a la Mesa en ningún aspecto, al no ser ésta

necesaria para comprobar que Palex es una compañía con capacidad de obrar, no está incursa en

prohibición de contratar, si tiene o no suficiente solvencia u otros extremos que sí son imprescindibles

que conozca la Mesa en el momento procedimental oportuno para continuar con el proceso de

licitación. No obstante, en el momento de evaluación, cuando la Mesa se reunió con fecha 29 de junio

, esta sí disponía de la documentación subsanada.

Debemos atenernos por tanto, al principio antiformalista (v.g. Resolución del Tribunal Administrativo

de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía nº 232/2017, de 3 de noviembre, entre

otras muchas), que conforme a una doctrina consolidada del Tribunal Supremo -por todas, la Sentencia

de 6 de julio de 2004 dictada en Casación para Unificación de Doctrina, Recurso 265/2003-,

es reconocido por el Alto Tribunal en los procedimientos de adjudicación de la contratación

pública, la inadmisión de proposiciones por meros defectos formales o no sustanciales, es

contraria al principio de concurrencia.

Además, el principio de proporcionalidad (v.g. Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos

Contractuales de la Junta de Andalucía nº 184/2018, de 14 de junio, entre las más recientes),

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reconocido por la jurisprudencia europea (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea,

de 10 de diciembre de 2009, asunto T-195/08) y elevado a rango de principio de la contratación en

los artículos 18 de la Directiva 2014/24/UE y 132 de la nueva LCSP, exige que los actos de los

poderes adjudicadores no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para

el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que, cuando se ofrezca una elección

entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas

ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos.?

En consecuencia, la recurrente solicita que se declare la nulidad del acto recurrido y se retrotraigan

las actuaciones al momento anterior a su exclusión, al objeto de que se le permita

continuar participando en la licitación del contrato de referencia. Asimismo, interesa la adopción

de medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento contractual.

Acompaña PALEX MEDICAL, S.L., su escrito de recurso con copia de la documentación

acreditativa de la representación bajo la que actúa la señora GA.

NOVENO. El 8 julio de 2020, se remite por la DGRREE a este Tribunal el expediente de contratación

, acompañado, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de

8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,(en adelante, LCSP), de informe emitido por

la Directora General en fecha de 7 de julio de 2020.

Cabe señalar que en el antedicho informe se interesa la desestimación del recurso

interpuesto, con base en las siguientes alegaciones:

«En relación al fondo del asunto, la recurrente recurre su exclusión del procedimiento, argumentando

que no atendieron al requerimiento de subsanación de la documentación del sobre 1 debido ?a

un error humano que el empleado de Palex encargado de gestionar el presente expediente anotó el vencimiento

del requerimiento de subsanación el día 29 de junio, y no el 26. Es por ello, que no fue hasta el día

29, fecha en la que el organismo se puso en contacto con la empresa telefónicamente a los efectos de

requerir se atendiera a la subsanación, que Palex no fue consciente de su error?.

La cuestión se centra en dilucidar si la exclusión de la recurrente es acorde a derecho, debiendo

concluirse a la vista de los hechos comprobados que su exclusión es ajustada a derecho.

En primer lugar no debemos olvidar que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a

lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación

incondicionada del empresario del contenido de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad

o reserva alguna (por todas, Resoluciones 59/2012, de 22 de febrero, 142/2012, de 28 de junio,

155/2011, de 8 de junio, 172/11, de 29 de junio, 502/2013, de 14 de noviembre, o 19/2014, de 17

de enero, 931/2014, de 18 de diciembre, entre otras muchas), por lo que la falta de impugnación en

plazo de los Pliegos obliga a los recurrente, en virtud del principio de prohibición de actuación con-

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traria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la

única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos, nulidad

que en el presente caso n siquiera ha sido alegada por el recurrente.

En el sobre 1 de la recurrente consta un certificado donde declara ?cumplimiento del GDPR? sin

embargo, a la vista de dicho certificado, la mesa de contratación lo consideró insuficiente y en consecuencia

le requirió para que subsanara y aportara la documentación señalada en el PCAP, en la

cláusula ?15.1.7.-[...]?. Conforme a la cláusula 4.3.3. las licitadoras deben aportar en relación con el

tratamiento de datos de carácter personal la documentación establecida en la cláusula 4.3.3.:

[?]

Transcurrido el plazo concedido para subsanar que estaba establecido hasta el día 26 de junio a

las 18:00 horas, consta el PLACE que la recurrente no había presentado documentación alguna en

contestación al requerimiento de subsanación remitido, por lo que se acordó la exclusión de la

recurrente, debiendo, en consecuencia, desestimarse el presente recurso especial por no haber

efectuado la subsanación en el plazo concedido al efecto.

La presentación extemporánea es únicamente imputable a la empresa, a quien atañe la obligación

de la diligencia debida en la presentación de la subsanación, sin que se pueda ampliar el plazo,

pues se quebrarían de este modo los principios básicos que informan la contratación pública y que

evitan el trato preferente a uno de los licitadores. Y es que el principio de igualdad y no discriminación

impone el respeto de las condiciones establecidas para participar en las licitaciones públicas

, sin excepciones ni distinciones entre los licitadores, de modo que, por principio, una oferta

presentada fuera de plazo ha de ser inadmitida por la Administración, a menos que el interesado

acredite de forma indubitada que la extemporaneidad en la presentación respondió a causas que

no les son en modo alguno imputables a él, sino a la propia Administración que redactó los pliegos.

Respecto a la llamada telefónica que la recurrente alude, hay que señalar que la Presidenta e la

mesa de contratación antes de iniciar la sesión de la mesa y con el fin de preparar toda la documentación

a examinar por todos los miembros de la mesa, procedió a comprobar que las tres empresas

que debían subsanar la documentación del sobre 1 lo habían hecho en el plazo concedido,

comprobando en ese momento que PALEX no había atendido el requerimiento. Con el fin de conocer

los motivos por los que la recurrente no había presentado la documentación, la Presidenta

llamó al teléfono que consta en el ?ANEXO III Hoja resumen de datos? del sobre 1 y fue en ese momento

cuando la recurrente se dio cuenta de su error. En ningún momento se le comunicó a la

recurrente, ni por parte de la presidenta de la mesa ni por parte del órgano de contratación que la

remisión tardía de la documentación requerida, es del todo un hecho intrascendente, sino más bien

lo contrario, se le informó que al no atender el requerimiento lo más probable es que iba a ser excluida

, tal y como consta en el escrito de solicitud de subsanación que se le remitió, e incluso se le

informó a la recurrente que en cualquier caso sería la mesa la que adoptaría el acuerdo que procediera

en relación con su admisión o exclusión.

10

En el supuesto examinado , sólo la recurrente es la responsable de no haber podido presentar la

documentación de subsanación en el plazo concedido, pues fue ella quien consumió la totalidad del

plazo concedido»

DÉCIMO. Con fecha de 8 de julio de 2020 se dio traslado del recurso presentado a las restantes

licitadoras, concediéndosele un plazo de 5 días hábiles para realizar cuantas alegaciones

tuvieran por oportunas, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 56.3 de la LCSP, siendo

practicado en referido trámite mediante la puesta a disposición de las correspondientes notificaciones

en la sede electrónica de este Tribunal.

Ha de señalarse que , por ninguna de las interesadas se han formulado alegaciones de tipo

alguno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO-. La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación

corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 46.1 de la

LCSP y 3 a) del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal Administrativo

de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

SEGUNDO. En cuanto a la legitimación de la recurrente, se trata de una entidad mercantil

que han concurrido a la licitación del contrato de servicios de referencia, y cuya oferta ha

resultado excluida de la misma. Concurre, por ello, el requisito de legitimación exigido en el

artículo 48 de la LCSP.

Por otro lado, ha quedado acreditada la representación con la que actúa doña RGA, apoderada

de la entidad mercantil PALEX MEDICAL, S.L.,.

TERCERO-. Procede el recurso especial en materia de contratación contra el acto recurrido

, en virtud de lo dispuesto en los artículos 44.1. a) y 44.2. b y c) de la LCSP, al tratarse

de la exclusión de la licitación de un contrato de suministro cuyo valor estimado es superior

a cien mil euros.

CUARTO-. En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la interposición

del recurso, el artículo 50.1 de la LCSP establece en su apartado 2:

?El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de

quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

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...

c) Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o

contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo

se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción.?

Asimismo, el apartado 3 del citado artículo 51 TRLCSP dispone lo siguiente:

?3. El escrito de interposición podrá presentarse en los lugares establecidos en el artículo 16.4 de la

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Asimismo, podrá presentarse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano

competente para la resolución del recurso.

Los escritos presentados en registros distintos de los dos citados específicamente en el

párrafo anterior, deberán comunicarse al Tribunal de manera inmediata y de la forma más

rápida posible.?

Con base en lo antedicho y a la vista de los hechos comprobados, cabe concluir que el

recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente previsto.

QUINTO-. Entrando en el fondo del recurso formulado por la entidad PALEX MEDICAL,

S.L., se plantea mediante el mismo la cuestión fundamental de si la exclusión impugnada

mediante el mismo es o no conforme a derecho.

Como premisa de partida para dilucidar la cuestión referida, es es necesario invocar el

principio, de que, en el marco de la contratación pública, los Pliegos constituyen ?ley entre

partes?, consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias

(sirva como ejemplo más destacado la STS de 19 de marzo de 2001, Roj 2191/2001) y

recogido en los artículos 122.2 y 139.1 de la LCSP, así como en la cláusula 15.A del propio

PCAP. De manera que lo previsto en los pliegos que rigen la contratación del servicio de

referencia, el cual fue aprobado por el órgano de contratación y aceptado incondicionalmente

y sin reserva alguna por los licitadores al presentar sus proposiciones, obliga tanto a

uno como a otros.

Dando por reproducidas las previsiones de las transcritas cláusulas 4.3.3,15.1.7 y 17 del

PCAP, y a la vista de las actuaciones que obran en el expediente de contratación y de las

alegaciones de las partes, cabe realizar las siguientes consideraciones:

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1ª. Sin lugar a dudas, el certificado incluido por PALEX MEDICAL, S.L., en su archivo electrónico

n.º 1, relativo al tratamiento y protección de datos no satisface los requisitos documentales

exigidos por la citada cláusula 4.3.3, por lo que la Mesa de Contratación actuó

correctamente al acordar requerir a la citada licitadora la subsanación de su propuesta

mediante la aportación de los documentos a los que se refiere la indicada cláusula.

Tal requerimiento fue llevado a cabo con respeto a lo dispuesto por la cláusula 17 del

PCAP, debiendo señalarse que tales previsiones coinciden exactamente con lo establecido

por el artículo 81.2 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

2ª. Asimismo, se constata que las restantes licitadoras que no habían incluido en el archivo

n.º 1 de sus proposiciones la totalidad de la documentación exigida por la cláusula 15 del

PCAP también fueron requeridas en la misma fecha para que la aportasen, a cuyos efectos

se les concedió a todas ellas el mismo plazo, debiendo resaltarse que a la mercantil GRIFOLS

MOVACO, S,A., se le solicita la presentación de los mismos documentos que a la recurrente.

3ª. Queda constatado en el expediente la fundamental y decisiva circunstancia de que por

parte de PALEX MEDICAL,S.L., no se cumplimentó el requerimiento formulado por la Mesa

dentro del plazo concedido para ello, siendo así que dicha sociedad no aportó documentación

alguna antes del vencimiento de aquél, sino que procedió a presentarla con posterioridad

, una vez advertido el incumplimiento cometido, cuando la presidenta de la Mesa

contactó con la ahora recurrente para interesarse por las razones del mismo.

Los hechos expuestos han sido reconocidos expresamente por PALEX MEDICAL, S.L.,

que, además, achaca los mismos a un ?error humano? cometido por un trabajador de su

plantilla.

4ª. Igualmente, queda constatado que las demás licitadoras que fueron impelidas para subsanar

sus respectivas proposiciones, cumplimentaron los requerimientos en tiempo y

forma, por lo que la Mesa acordó, consecuentemente, la admisión de las mismas.

5ª. En cualquier caso y como ya se ha dicho, la recurrente, al presentar su oferta para

concurrir a la licitación del contrato, sin haber cuestionado en el momento procedimental

oportuno los pliegos que rigen el mismo, aceptó incondicionalmente las reglas en ellos establecidas

, por lo que tenía plena consciencia, tanto de la documentación que habría de

incluir en cada uno de los archivos que conforman su propuesta, como de las consecuencia

de no atender a dichos requisitos documentales.

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6ª. Llegados a este punto, ha de dejarse claro que el sistema de subsanación de las

ofertas contemplado por el PCAP, que no es otro que el establecido en la normativa aplicable

en la materia, está dirigido a garantizar el cumplimiento de dos principios esenciales

que informan la contratación pública, a saber: el principio de libertad de concurrencia y el

principio de igualdad de trato de las licitadoras.

Pues bien, en cuanto al principio de concurrencia, cuya finalidad fundamental es la de

facilitar la máxima participación de empresas posibles a la licitación de los contratos públicos

, evitando requisitos o actuaciones desproporcionados que limiten la misma injustificadamente

, podemos concluir que se ha visto garantizado en el presente caso, dado que

por la Mesa, adoptando un correcto criterio antiformalista, se acordó otorgar un plazo de

subsanación a la ahora recurrente para que subsanara los claros defectos observados en

su oferta y sólo ha procedido a excluirla cuando constató que por la misma no se había

cumplimentado dicho requerimiento.

Y, precisamente, el indicado acuerdo de exclusión que cuestiona PALEX MEDICAL, S.L.,

se adopta en garantía del otro principio inspirador de la contratación pública, la igualdad de

trato entre licitadoras, no siendo de recibo las alegaciones de la recurrente sobre la

intrascendencia del momento en el que se presenta la documentación, como tampoco la

pretensión de que aceptar su aportación fuera de plazo no afecte a interés alguno, puesto

que si la Mesa hubiera adoptado tal decisión estaríamos ante un evidente trato privilegiado

a favor de una licitadora que no cumplió con diligencia sus obligaciones documentales, ni a

la hora de elaborar correctamente su oferta, ni a la de responder en tiempo y forma al

requerimiento de subsanación de la misma, trato que perjudicaría, sin duda alguna a las

restantes licitadoras que obraron conforme a lo previsto en el PCAP, siendo así que, como

ya ha sentado este Tribunal en numerosas resoluciones anteriores (valgan por todas las

recientes resoluciones n.º 125/2020, de 15 e junio y 119/2020, de 5 de junio), la manifiesta

falta de diligencia a la hora de elaborar y presentar su oferta sólo es imputable a la entidad

que la ha cometido, en el presente caso, la recurrente, sin que sea de recibo que se pretenda

trasladar las consecuencias de la misma, ni al órgano de contratación, ni al resto de

concursantes que hicieron el esfuerzo de cumplir con las previsiones que debían seguirse

para formular correctamente sus propuestas.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso presentado.

Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

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RESUELVE

PRIMERO. DESESTIMAR el recurso interpuesto por doña RGA, en su condición de

apoderada de la entidad mercantil PALEX MEDICAL, S.L., contra el Acuerdo adoptado por la

Mesa de Contratación designada al efecto, en sesión celebrada el día 29 de junio de 2020,

por el que se excluye a la indicada entidad de la licitación del contrato mixto de

?SUMINISTRO CON INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO DE SISTEMAS DE

DISPENSACIÓN AUTOMATIZADA DE MEDICAMENTOS PARA LOS CENTROS

SANITARIOS DEL SERVICIO CANARIO DE LA SALUD?.

SEGUNDO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición

del recurso, por lo que, no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo

58.2 de la LCSP.

TERCERO. Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la

interposición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-Administrativo

del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir

del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción

Contenciosa ? Administrativa.

TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA CAC

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