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Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Canarias 177/2020 de 26 de agosto de 2020
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Órgano: Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Canarias
Fecha: 26/08/2020
Num. Resolución: 177/2020
Cuestión
Exclusión. Doctrina del TACRC sobre el secreto de las proposiciones. La anticipación en el sobre electrónico 1 de la oferta económica a incluir en el sobre electrónico 3 vulnera las determinaciones del PCAP sobre presentación de proposiciones, sobres que la integran, fases y forma de apertura de los tres sobres; siendo así que se ha quebrantado el principio de riguroso secreto de las ofertas, con clara afectación de los principios de igualdad de trato a los licitadores, amén de los de objetividad e imparcialidad y transparencia, que por el solo hecho de la anticipación de la información se ven afectados.Materia:
Adjudicación/Exclusión/Valoración
Tipo de Resolución:
Contestacion
[Link]
http://images.google.es/imgres?imgurl=http://www.gomeranoticias.com/2008/images/stories/2009/logo_gobierno_de_canarias.jpg&imgrefurl=http://www.gomeranoticias.com/2008/content/view/3254/432/&usg=__Lx0CZ0mf7h0KtUJuf73hv1DgLFc=&h=320&w=655&sz=79&hl=es&start=3&um=1&tbnid=h_TkMuzrXHrSVM:&tbnh=67&tbnw=138&prev=/images%3Fq%3Dlogotipo%2Bgobierno%2Bde%2Bcanarias%26hl%3Des%26rls%3DGGLG,GGLG:2005-37,GGLG:es%26sa%3DX%26um%3D1
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos
de la Comunidad Autónoma de Canarias.
Resolución 177/2020, de 26 de agosto.
REMC 097-2020-SERV-AYTO SC. TFE
Exclusión. Doctrina del TACRC sobre el secreto de las proposiciones. La anticipación
en el sobre electrónico 1 de la oferta económica a incluir en el sobre electrónico 3
vulnera las determinaciones del PCAP sobre presentación de proposiciones, sobres
que la integran, fases y forma de apertura de los tres sobres; siendo así que se ha
quebrantado el principio de riguroso secreto de las ofertas, con clara afectación de
los principios de igualdad de trato a los licitadores, amén de los de objetividad e
imparcialidad y transparencia, que por el solo hecho de la anticipación de la
información se ven afectados. Desestimación.
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE
LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por don J.B.T.
y don A.M.B.F., como administradores mancomunados de la sociedad OCIDE
ASESORES, S.L. (en adelante, OCIDE), contra el acuerdo de exclusión del
procedimiento de adjudicación del contrato de "Servicios de ludoteca en el
Distrito Suroeste del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife" (Exp.
SIPCSAD661/2019/PC), se dicta la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife
convocó, mediante anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del
Sector Público (PLACSP) en fecha 22 de enero de 2020, la contratación del
servicio referenciado en el encabezamiento de esta resolución con un valor
estimado de 204.080 euros. El contrato no está sujeto a regulación armonizada
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP).
Para su adjudicación se prevé la utilización de un procedimiento abierto con
varios criterios de adjudicación: unos, evaluables mediante la aplicación de
fórmulas (Oferta económica: precio; ponderación: 55), y otros, evaluables
mediante un juicio de valor (Memoria organizativa; ponderación: 45).
SEGUNDO. En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del
contrato de referencia, y por lo que a la resolución del presente caso interesa,
se dispone lo siguiente:
La cláusula 15. del Pliego establece que «La presentación de la oferta, que
deberá ser redactada según el ANEXO 1 deI presente Pliego, presupone que el
interesado acepta de modo incondicional las cláusulas del Pliego de
CláusulasAdministrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas de
esta contratación, sin salvedad o reserva alguna y de que reúne todas y cada
una de las condiciones exigidas para la contratación de la prestación.»
ANEXO 1
MODELO PROPOSICIÓN ECONÓMICA
D./Dña????????. con D.N.I. n.º????????.mayor de edad, con
domicilio en??????..,actuando en nombre propio o en representación
de la empresa?????.con CIF??????. inscrita en el Registro de
Licitadores de (1)???????., con el nº (1)???.. enterado del Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares que han de regir la licitación de los
Servicios de Ludoteca para el Distrito de Suroeste y aceptando
íntegramente el contenido del mismo, se compromete a ejecutar el
contrato, en las condiciones que se recogen a continuación:
% de baja sobre el presupuesto base de licitación:_______________%
En..................., a........... de........... de....
En lo que se refiere al contenido de las proposiciones, la cláusula 16 dispone
que las proposiciones constaran de tres sobres electrónicos, cuyo contenido es
el siguiente:
2
SOBRE ELECTRÓNICO 1 ?Documentación General para la Licitación del
Contrato de Servicios de Ludoteca del Distrito Suroeste?.
SOBRE ELECTRÓNICO 2: ?Proposición relativa a los criterios cuya
cuantificación dependa de un juicio de valor, para la licitación del contrato
de Servicios de Ludoteca del Distrito Suroeste?
Memoria organizativa del Servicio, que debe incluir, al menos, los
siguientes epígrafes:
1. Medios personales aportados adicionales en cuanto al número de
efectivos, a los exigidos como personal cualificado mínimo de la cláusula
sexta del PPT.
2. Medios materiales aportados en caso de resultar adjudicataria.
3. Mejoras en el horario de apertura y cierre de las instalaciones.
4. Organización de los trabajos y actividades planificadas.
5. Estructura de los informes de seguimiento a emitir.
Si algún licitador no aporta la documentación relativa a alguno de los
subcriterios a que se refiere este apartado, o la misma no contiene todos
los requisitos exigidos, la proposición de dicho licitador no será valorada
respecto del subcriterio de que se trate.
SOBRE ELECTRONICO 3: ?Proposición relativa a los criterios cuantificables
mediante cifras o porcentajes para la licitación del contrato de Servicios
de Ludoteca del Distrito Suroeste?. Proposición, que se presentará
redactada conforme al modelo fijado en el ANEXO 1, de conformidad con
los criterios de adjudicación a los que se refiere la Cláusula 17 del presente
Pliego.
Para finalizar, la cláusula 17 del PCAP se refiere a los dos criterios fijados para la
adjudicación del contrato. Por un lado, la oferta económica, que se deberá
expresar en términos de % de baja sobre el presupuesto base de licitación. Se
otorgarán 5 puntos por cada punto porcentual de baja ofertado, hasta un
máximo de 55 puntos. Por otro, una Memoria Organizativa (45 puntos), como
criterio cualitativo no evaluable mediante fórmulas o porcentajes, referida a
distintos aspectos relativos a la organización del trabajo (Medios personales;
Medios materiales; Grado de adecuación de las actividades planificadas a los
3
objetivos de la contratación; Mejoras en el horario de apertura y cierre de
instalaciones; Organización de los trabajos; Estructura de los informes de
seguimiento a emitir).
TERCERO. En la sesión de 3 de marzo de 2020, reunida la Mesa de Contratación
a fin de proceder al examen de de la documentación administrativa presentada
para la licitación en el procedimiento abierto, se acordó mediante Acta nº1, en
cuanto a la licitadora OCIDE lo siguiente:
« 6.- OCIDE ASESORES, S.L., CIF: B-38530614 tendrá que subsanar los
siguientes puntos:
-Deberá presentar toda la documentación firmada por los dos
representantes de la empresa, ya que en la documentación presentada solo
figura firmada por el Sr. Antonio Manuel Blanco Ferrer.
-Deberá presentar la declaración de constitución de unión temporal de
empresas, según modelo ANEXI II del Pliego de Cláusulas Administrativas
particulares, ya que en la documentación presentada remite al DEUC en el
que no hace mención al respecto, o en su caso, justificación de la no
procedencia dela presentación de dicha declaración Copia.»
Con fecha 10 de marzo de 2020, se publica en la PLACSP solicitud de
subsanación dirigida a OCIDE, en la que se le insta para que en un plazo de tres
días hábiles proceda a subsanar los defectos advertidos en la documentación
presentada, a que hemos hecho mención en el párrafo anterior.
CUARTO. Reunida la Mesa de Contratación el día 22 de mayo de 2020 para
analizar la subsanación requerida, acuerda excluir de la licitación a la empresa
OCIDE, argumentando lo siguiente:
«-OCIDE ASESORES, S.L. ha procedido a subsanar toda la documentación
firmada por los dos representantes de la empresa, además ha presentado
la declaración de constitución de Unión Temporal de Empresas según el
modelo ANEXO II del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, pero
en la documentación remitida se ha incluido la oferta económica, por lo que
la mesa decide la EXCLUSIÓN de la proposición presentada».
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El acuerdo de exclusión le fue comunicado a OCIDE, a través de la PLACSP, el
28 de mayo de 2020.
QUINTO. El 5 de junio de 2020 OCIDE presenta en el registro del Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife recurso especial en materia de contratación contra su
exclusión del procedimiento "Servicios de ludoteca en el Distrito Suroeste del
Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife."
En el referido recurso, OCIDE solicita la nulidad de la exclusión y que se le
admita a la licitación. A tal efecto, la recurrente aduce lo siguiente:
a) Que el requerimiento de la Mesa de Contratación para subsanar los defectos
advertidos en la documentación presentada, ha inducido a OCIDE a cometer el
error de presentar junto a la documentación general firmada por los dos
administradores mancomunados, la oferta económica también suscrita por
ambos.
En efecto, la recurrente sostiene que en el requerimiento de subsanación se
aludía a la presentación de ?toda la documentación firmada por los dos
representantes de la empresa?, sin circunscribirla solamente a la documentación
general a incluir en el sobre nº1.
b) En apoyo de lo anterior, la recurrente señala que en ningún momento se
comunicó la fecha de apertura del SOBRE electrónico nº1, ni el Acta
correspondiente ni documentación alguna que permitiera identificar en que fase
se encontraba el procedimiento.
SEXTO. Con fecha 10 de junio de 2020 se recibe en este Tribunal el recurso
especial interpuesto por la mercantil OCIDE, expediente de contratación y el
informe sobre el recurso.
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En el referido informe el órgano de contratación interesa la desestimación del
recurso, aduciendo a tal efecto que la recurrente, al haber anticipado la
información relativa a la oferta económica en el trámite de subsanación de la
documentación general, ha vulnerado el principio del secreto de las
proposiciones, por lo que no procede su admisión a la licitación ya que de otro
modo se estarían conculcando los principios de igualdad de trato a los
licitadores y de imparcialidad y objetividad.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para resolver el presente recurso
especial en materia de contratación, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 45 de la LCSP y 3 a) del Decreto 10/2005, de 12 de febrero, por el que
se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad
Autónoma de Canarias; y en el Convenio de Colaboración entre la
Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, suscrito el 19 de octubre de 2017
(Boletín Oficial de Canarias núm. 224/2017, de 21 de noviembre).
SEGUNDO. La recurrente, OCIDE, está legitimada al haber participado en la
licitación de la que trae causa la resolución de exclusión impugnada, y haber
quedado excluida. Dado que su recurso se dirige a conseguir su admisión y la
valoración de su proposición, debe reconocerse el derecho o interés legítimo
para recurrir previsto en el artículo 48 de la LCSP.
TERCERO. En cuanto al objeto del recurso lo constituye el acuerdo de exclusión
de la licitadora, adoptado en sesión de fecha 22 de mayo de 2020 por la Mesa
de Contratación.
En dicho acuerdo se pone de manifiesto que se excluye a la licitadora porque en
el trámite de subsanación de la documentación general ha anticipado la oferta
económica.
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Dicho acuerdo de exclusión se adopta en el procedimiento de adjudicación de
un contrato de servicios que supera el umbral fijado en el artículo 44.1 a) de la
LCSP en 100.000 euros. Por tanto, según lo establecido en el artículo 44.2.b) de
la LCSP, en relación con el citado 44.1 a), estamos ante una actuación
susceptible de recurso especial en materia de contratación.
CUARTO. En relación con el plazo de interposición, el recurso se ha interpuesto
en plazo ya que el acuerdo de exclusión fue notificado el 28 de mayo de 2020.
Habiéndose interpuesto el recurso el día 5 de junio del mismo año, no han
transcurrido 15 días hábiles desde el día siguiente a la fecha de notificación y la
interposición del recurso. Igualmente se ha cumplido el requisito formal de la
representación.
QUINTO. En cuanto al fondo del asunto, se trata en primer lugar de determinar
si el error cometido por la recurrente al anticipar la oferta económica en el
trámite de subsanación de la documentación general ha sido inducido por la
Mesa de Contratación al efectuar el requerimiento de subsanación o si, por el
contrario, se trata de un error solamente atribuible a OCIDE, en cuyo caso este
Tribunal deberá pronunciarse sobre las consecuencias de tal conducta irregular.
Pues bien, en cuanto a la cuestión planteada hay que señalar que tanto en el
artículo 141 de la LCSP como en la cláusula 20 del PCAP, el trámite de
subsanación se halla previsto únicamente para los defectos subnables que
pudieran afectar a la documentación general a incluir en el SOBRE electrónico
nº1, no en la oferta técnica o en la económica. Además resulta lógico pensar
que si se exige que la documentación general y la referida a la oferta económica
se incluyan en sobres distintos, la subsanación de los defectos que pudieran
afectar a aquellas también debe realizarse separando una y otra
documentación.
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A mayor abundamiento, la recurrente no tuvo la precaución de plantear a la
Mesa de Contratación duda alguna sobre la forma de llevar a cabo la
subsanación de los defectos advertidos en la documentación requerida.
Dicho lo anterior, conviene partir de la doctrina del Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales (TACRC) acerca de la revelación de parte de
la oferta con anterioridad a la apertura de los sobres nº 3 en los que se
contienen las proposiciones relativas a los criterios evaluables
automáticamente.
En el fundamento sexto de la Resolución del TACRC 805/2018, de 14 de
septiembre, se recoge la doctrina del Tribunal que interesa traer a este recurso:
«Sexto. Ha sido constante la doctrina de este Tribunal en el sentido de que
el conocimiento anticipado de la documentación relativa a los criterios de
adjudicación que se aplican mediante fórmulas, puede afectar al resultado
de la licitación, al crear una situación de desigualdad entre los licitadores.
En este sentido ya se pronunció el informe de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa (JCCA) 62/08, en el que se señala: "Pues bien,
precisamente las cautelas que, habitualmente se establecen en los pliegos
de cara a la valoración de los criterios técnicos (se entiende que en los
casos en que los mismos no son susceptibles de valoración mediante la
simple aplicación de una fórmula) tienen por objeto como ya se ha dicho
mantener la máxima objetividad posible en la valoración. Por ello, el
conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación
que se aplican mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la misma y
en consecuencia, cuando son conocidos los de parte de los licitadores
solamente, a desigualdad en el trato de los mismos. Frente a ello la única
solución es la inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan
sido presentadas en forma que incumplan los requisitos establecidos en el
pliego con respecto al secreto de las mismas.
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Por su parte, este Tribunal se ha pronunciado sobre estas cuestiones en
diversas resoluciones. Así, en la Resolución 146/2011 señala: ?(?) En
efecto, la razón de ser de que la valoración de los criterios técnicos se
realice antes de conocer la oferta económica es evitar que ese
conocimiento pueda influenciar en la valoración a realizar por los técnicos,
y así mantener la máxima objetividad en la valoración de los criterios cuya
cuantificación dependa de un juicio de valor. Así, si se admitieran las
documentaciones correspondientes a los licitadores que no hayan cumplido
la exigencia de presentar separadamente la documentación exigida, la
general, la técnica y la económica, la documentación en este caso a incluir
en el sobre nº 3 (oferta económica) y referida al equipo de trabajo que se
ha incluido en el sobre nº 1 (documentación general), hacen que los
técnicos al realizar su valoración dispongan de una información que no es
conocida respecto de todos los licitadores, sino solo de aquellos que han
incumplido la exigencia reseñada, lo cual supone que su oferta será
valorada con conocimiento de un elemento de juicio que falta en las otras,
infringiéndose así los principios de igualdad de trato y no discriminación
consagrados en la Ley de Contratos del Sector Público. Ello supone también
la infracción del principio de secreto de las proposiciones exigido en el
artículo 129.2 de la Ley citada, pues documentación que debiera de estar
incorporada en el sobre nº 3 se conoce con anterioridad a la apertura del
mismo».
De esa doctrina contenida en las citadas resoluciones del TACRC y en la
expuesta de la JCCA resulta que la única solución ante esos incumplimientos es
la exclusión de las ofertas en las que se produzca esa violación del secreto de
las ofertas o se incumplan los requisitos establecidos sobre forma de
presentación las proposiciones de manera que quiebre los requisitos
establecidos y se rompa el secreto de la oferta.
En el mismo sentido, la Resolución del TACRC 533/2014 señaló:
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«Este Tribunal ha declarado en múltiples resoluciones (por ejemplo,
resoluciones 628/2013, 47/2012 y 173/2012), que ?el principio de igualdad
de trato implica que todos los licitadores deben hallarse en pie de igualdad
tanto en el momento de presentar sus ofertas como al ser valoradas éstas
por la entidad adjudicadora (sentencia del TJUE de 25 de abril de 1996,
Comisión/Bélgica)?, y que ?a esta exigencia obedece que los artículos 145 y
160.1 del TRLCSP establezcan que las proposiciones de los interesados
conteniendo las características técnicas y económicas deben mantenerse
secretas hasta el momento en que deban ser abiertas?.
El Tribunal, siguiendo en este punto el criterio de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa (informe 38/07, de 29 de octubre de 2007), ha
señalado (Resolución 205/2011, de 7 de septiembre) que ?la contratación
administrativa se rige, entre otros, por el principio de igualdad de trato de
todos los licitadores (artículo 1 de la LCSP). Lo cual hace necesario el
establecimiento de un procedimiento formalista que debe ser respetado en
todos sus trámites
Ello supone la exigencia del cumplimiento exacto de los términos y plazos
previstos en la Ley, la presentación de las documentaciones con
observancia estricta de los requisitos formales exigibles y el cumplimiento
exacto de todos y cada uno de los trámites procedimentales previstos. El
principio de igualdad de trato justifica el mandato contenido en el artículo
145.2 del TRLCSP, con arreglo al cual ?las proposiciones serán secretas y
se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de
la licitación pública?. Y, con la finalidad de garantizar este secreto, el
artículo 80.1 del RGLCAP, dispone que ?la documentación para las
licitaciones se presentará en sobres cerrados, identificados, en su exterior,
con indicación de la licitación a la que concurran y firmados por el licitador
o la persona que lo represente e indicación del nombre y apellidos o razón
social de la empresa? añadiendo el artículo 83 de la citada norma
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reglamentaria que los sobres no podrán abrirse hasta el acto público
previsto al efecto, en el que, entre otros trámites, deberá darse ?ocasión a
los interesados para que puedan comprobar que los sobres que contienen
las ofertas se encuentran en la mesa y en idénticas condiciones en que
fueron entregados? (apartado 2), articulándose medidas (apartado 3) para
el caso en que ?se presenten dudas sobre las condiciones de secreto en que
han debido ser custodiadas?. Como se indicó en la Resolución 205/2011, la
citada normativa ?persigue por tanto una doble garantía, por un lado,
asegurar que la información contenida en las proposiciones no ha podido
ser manipulada ni alterada en el período de tiempo transcurrido entre su
presentación por el licitador y su apertura en acto público, (?) y por otro,
que los asistentes al acto público de apertura de las ofertas puedan
verificar que efectivamente se ha cumplido la garantía antes citada?».
Actualmente, la normativa de aplicación, en el tema que nos ocupa, se halla
contenida en los artículos 139 y 157 de la LCSP.
Artículo 139. Proposiciones de los interesados.
1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y
documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la
aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad
de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la
autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos
recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del
Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un
Estado miembro de la Unión Europea.
2. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que
garanticen tal carácter hasta el momento de apertura de las
proposiciones».
«Artículo 157. Examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación.
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1. La Mesa de contratación calificará la documentación a que se refiere el
artículo 140, que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo
electrónico distinto al que contenga la proposición. Posteriormente, el
mismo órgano procederá a la apertura y examen de las proposiciones,
formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de
contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para
efectuar la selección del adjudicatario.
2. Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen
una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán
presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la
documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya
ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación
que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera
aplicación de fórmulas.
3. En todo caso la apertura de las proposiciones deberá efectuarse en el
plazo máximo de veinte días contado desde la fecha de finalización del
plazo para presentar las mismas.
Si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico,
de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el
plazo anterior se entenderá cumplido cuando se haya abierto, dentro del
mismo, el primero de los sobres o archivos electrónicos que componen la
proposición.
4. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en
acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan
emplearse medios electrónicos».
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Los citados preceptos sobre presentación de las proposiciones en sobres
distintos, según cual sea su contenido, y obligatoriedad de apertura de las
ofertas económicas, en todo caso, en acto público, siempre después de haber
superado la fase primera de apertura de sobres con la documentación
administrativa y calificación de la misma, se completan en su regulación con lo
determinado en los artículos 81 a 84 del Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas. De esa normativa se deduce que,
en todo caso, si se infringen sus determinaciones, habida cuenta que son
normas imperativas y/o prohibitivas y se quebranta el secreto de las ofertas, el
efecto es la exclusión de la licitadora cuya oferta infrinja ese régimen
normativo.
Conviene ahora hacer referencia a la doctrina al respecto del Tribunal Supremo,
que se concreta en que la anticipación de información sobre la oferta
económica, incluso podría influir, en detrimento de los principios de objetividad
e imparcialidad, en la valoración de los requisitos de capacidad de la empresa y
en la resolución de las dudas que la misma pudiera suscitar a la Mesa de
Contratación. Todo ello con el consiguiente riesgo de favorecimiento de una
determinada oferta en razón a ese conocimiento previo, en perjuicio de las
restantes ofertas, viéndose menoscabado el principio de igualdad de trato a los
licitadores. La necesidad de preservar la imparcialidad y objetividad en el
proceso de adjudicación exige la separación necesaria entre la apertura de la
documentación administrativa y la toma de conocimiento de la proposición
económica, e impone el carácter secreto de todas las proposiciones, cuyo
incumplimiento ha de conllevar la nulidad del procedimiento.
En ese sentido, el TS en su sentencia de 2 de julio de 2004, (Rec. nº.
3885/2000) determina:
«Adjudicación que tendrá lugar tras el más absoluto respeto de los
principios de publicidad (art. 79 LCAP) competencia e igualdad de
oportunidades (arts. 80, 81 y 83 LCAP ) en la que la racionalidad invocada
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por la recurrente no desempeña papel alguno. Si, en cambio, es esencial el
principio de legalidad que exige respetar el procedimiento legal y
reglamentariamente establecido en las normas de contratación.
Ese automatismo en la adjudicación al que nos acabamos de referir exige
que la LCAP determine de forma clara el procedimiento de selección del
contratista, en el que la fase de calificación previa de los documentos a que
se refiere el art. 80, en aras a acreditar la seriedad de la proposición
económica y la capacidad para contratar del empresario (personalidad
jurídica de la empresa, clasificación de la empresa o justificación de su
solvencia económica, resguardo acreditativo de la garantía provisional,
justificación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de
seguridad social, etc.) es absolutamente independiente y previa de la fase
ulterior y pública de propuesta por la Mesa de contratación al órgano de
contratación de la adjudicación al postor que oferte el precio más bajo.
(...)
Sienta, por ello, el citado art. 80 LCAP que "las proposiciones serán
secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el
momento de la licitación pública". Aspecto en modo alguno alterado en la
normativa actualmente en vigor. Licitación que, reiteramos, tendrá lugar
mediante la oportuna propuesta de adjudicación del contrato al postor que
oferte el precio más bajo en acto público con la apertura de las ofertas
admitidas realizada por la mesa de contratación, conforme al art. 83 LCAP,
tras la calificación previa de los documentos presentados en tiempo y
forma. Por ello el art. 99 del Reglamento de desarrollo de la Ley (RGC)
determina que han de presentarse en sobre cerrado y separado, firmados
por el licitador o la persona que lo represente, tanto las proposiciones
económicas como los documentos acreditativos de los requisitos de
capacidad y solvencia. Procedimiento del que hablamos en el que,
insistimos, si bien la subasta constituye un acto público, la calificación
previa de los documentos no ostenta tal carácter ya que debe realizarse a
14
puerta cerrada, conforme se colige "a sensu contrario" del art. 101 del RGC
al estatuir el acto público exclusivamente para la apertura de proposiciones
admitidas.
Mediante la antedicha actuación se respeta plenamente el principio de
competencia por cuanto los concurrentes no toman conocimiento hasta tal
momento de las ofertas realizadas por los otros participes sin que por ello
padezca el principio de transparencia. Así el citado art. 101 RGC determina,
en línea con lo dispuesto en el antedicho art. 83 LCAP , que, a efectos de la
citada calificación, el Presidente de la Mesa ordenará la apertura de los
sobres relativos al cumplimiento de la exigencia de acreditación de la
antedicha capacidad financiera, económica y técnica así como de la
necesaria solvencia de los solicitantes, con exclusión del relativo a la
proposición económica, debiendo, por ello, proceder a la calificación previa
de los documentos presentados en tiempo y forma.
(...)
SEXTO.- De los pronunciamientos anteriores se concluye la absoluta
subsanabilidad de deficiencias documentales mas no que tal rectificación
debe llevarse a cabo en paralelo a la apertura de las proposiciones
económicas por mucha urgencia que se invoque. No olvidemos que los
contratos cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés
público se encuentran especialmente regulado en la LCAP (art. 72) con una
drástica reducción de plazos, entre otras características, mas sin que por
ello se altere el respeto a los principios esenciales del procedimiento.
Y si alguna duda existiese acerca de la absoluta separación entre lo
actuado en una y otra fase, así como el carácter indiscutiblemente previo
de la calificación de documentos, nos la resuelve el contenido del art. 104
RGC al decretar que "antes de la apertura de la primera proposición
económica se invitará a los asistentes a que manifiesten las dudas que se
les ofrezcan o pidan las explicaciones que estimen necesarias,
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procediéndose por la Mesa a las aclaraciones y contestaciones pertinentes,
pero sin que este momento pueda aquella hacerse cargo de documentos
que no hubiesen sido entregados durante el plazo de admisión de ofertas, o
el de subsanación de defectos a que se refiere el art. 101". De su lectura se
infiere inequívocamente que el plazo de corrección de los defectos de la
documentación administrativa es absolutamente anterior al de apertura de
las proposiciones económicas lo que veda, en consecuencia, que puedan
desarrollarse en paralelo.
La transparencia resulta básica y esencial en la fase de apertura de
proposiciones económicas por lo que se lleva a efecto en acto público, pero
ni es buscada ni deseada en la fase de apertura de las plicas
administrativas, a fin de no alterar el normal régimen de concurrencia
competitiva e igualdad de oportunidades. Es esencial, en términos de la
sentencia de 20 de febrero de 2001 citando otra anterior de 17 de febrero
de 1992, evitar el surgimiento de favoritismos que desnaturalicen la
esencia de la contratación».
La Resolución del TACRC 0601/2019, de 30 de mayo, en su Fundamento de
Derecho Sexto, alude a la Sentencia de la Audiencia nacional Sección Primera,
de 18 de diciembre de 2013 (recurso de apelación 23/2013), sentencia esta que
se pronuncia, al igual que otros tribunales de justicia, sobre las consecuencias
que tiene la incorrecta inclusión de la documentación a valorar en cada uno de
los sobres:
«En consecuencia, debe destacarse que se verían comprometidas la
imparcialidad y la objetividad en el proceso de adjudicación si el Órgano de
contratación o la Mesa de contratación tuviesen un conocimiento anticipado
de la proposición económica del licitador, que por constituir un criterio
evaluable automáticamente y no dependiente de un juicio de valor, podría
influir en la posterior valoración de los criterios no evaluables
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automáticamente en cifras o porcentajes o dependientes de un juicio de
valor.
«Incluso podría influir, en detrimento de aquellos principios, en la
valoración de los requisitos de capacidad de la empresa y en la resolución
de las dudas que la misma pudiera suscitar a la Mesa de Contratación.
Todo ello con el consiguiente riesgo de favorecimiento de una determinada
oferta en razón a ese conocimiento previo, en perjuicio de las restantes
ofertas, viéndose menoscabado el principio de igualdad de trato a los
licitadores. La necesidad de preservar la imparcialidad y objetividad en el
proceso de adjudicación exige la separación necesaria entre la apertura de
la documentación administrativa y la toma de conocimiento de la
proposición económica, e impone el carácter secreto de todas las
proposiciones, cuyo incumplimiento ha de conllevar la nulidad del
procedimiento (STS de 2 de julio de 2004, rec. 3885/2000)».
Pues bien, a la vista de la doctrina anteriormente expuesta, resulta claro y
evidente que en el presente caso la recurrente ha anticipado en el sobre
electrónico 1 la oferta económica a incluir en el sobre electrónico 3, habiendo
incumplido de este modo las determinaciones del PCAP sobre presentación de
proposiciones, sobres que la integran, fases y forma de apertura de los tres
sobres; siendo así que se ha quebrantado el principio de riguroso secreto de las
ofertas, con clara afectación de los principios más arriba citados, amén de los
de objetividad e imparcialidad y transparencia, que por el solo hecho de la
anticipación de la información se ven afectados.
En consecuencia, de acuerdo con dicha doctrina procedía la exclusión de la
licitadora, por lo que el recurso debe ser desestimado.
Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal
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RESUELVE
PRIMERO. Desestimar el recurso interpuesto por don J.B.T. y don A.M.B.F.,
como administradores mancomunados de la sociedad OCIDE ASESORES, S.L.,
contra el acuerdo de exclusión del procedimiento de adjudicación del contrato
de "Servicios de ludoteca en el Distrito Suroeste del Excmo. Ayuntamiento de
Santa Cruz de Tenerife" (Exp. SIPCSAD661/2019/PC).
SEGUNDO. Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
Esta resolución es definitiva en vía administrativa, y contra la misma sólo cabrá la interposición
del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente al
de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1 de
la Ley 29/1988, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción-Administrativa.
EL TITULAR DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
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