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13/01/2023
Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0028/2023 de 13 de enero de 2023
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Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 13/01/2023
Num. Resolución: 0028/2023
Cuestión
Recurso contra los pliegos en contrato de servicios de asistencia jurídica a una Fundación, LCSP. Desestimación. Diferencias entre la solvencia técnica y profesional y la adscripción de medios personales (artículo 76.2 y 3 de la LCSP). Impugnación de la experiencia profesional como criterio objetivo de adjudicación del contrato. Doctrina del Tribunal.Contestacion
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MINISTERIO
DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 1641/2022 C. Valenciana 387/2022
Resolución nº 28/2023
Sección 2ª
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 13 de enero de 2023.
VISTO el recurso especial en m ateria de c ontratación interpuesto por D. S.F.C. y D.
M.T.C.S., en representación de LIFE ABOGADOS, S.L.P., contra los pliegos rectores de
?La contratación para el servicio de asesoría jurídica para la Fundación ADDA, en los
términos y condiciones establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas?, con
expediente 09/2022-PAS, convocado por el Auditorio de la Diputación de Alicante ADDA;
el Tribunal, en sesión del día de l a fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Aprobado por la Fundación de l a C omunidad Valenciana, Auditorio de l a
Diputación de Alicante ADDA, el expediente de contratación y los pliegos para el contrato
para ?La contratación del servicio de asesoría jurídica para la Fundación ADDA, en los
términos y condiciones establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas.?, la licitación
fue anunciada en el DOUE y ésta junto con los pliegos rectores de la licitación se publicaron
en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 21 d e noviembre de 2022.
El valor estimado del contrato asciende a 213.840,00 ? y se fijó el plazo para l a
presentación de proposiciones hasta las 14:00 horas del día 7 de diciembre del presente.
Segundo. El procedimiento de contratación ha seguido los trámites que, para los contratos
de servicios no sujetos a regulación armonizada, regula la vigente Ley 9/2018, de 7 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento
jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). La licitación del contrato según
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
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el anuncio y los pliegos quedó regida por el procedimiento abierto simplificado, con el
siguiente código:
- CPV 79111000-5: Servicios de asesoría jurídica.
Tercero. Dentro del plazo de pr esentación d e proposiciones han concurrido las siguientes
empresas:
- DENVER ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS, S.L.P.,
- J&A GARRIGUES, S.L.P.,
- Dª. INMACULADA AGRAMUNT HERRAEZ y,
- LABE ABOGADOS
Cuarto. Disconforme el representante de LIFE ABOGADOS, S.L.P., con varias cláusulas
del pliego de cláusulas administrativas particulares y del pliego de prescripciones técnicas
con fecha 13 de diciembre del presente (transcurrido el plazo de presentación de
proposiciones) formaliza en sede electrónica el presente recurso, solicitando la nulidad de
dichas cláusulas.
Quinto. La Secretaria General del Tribunal reclamó el expediente y el informe del órgano
de contratación, que fue remitido en plazo y en forma y siguiendo el curso de este
procedimiento de revisión de actuaciones administrativas en materia de contratos del
sector público y así en la tramitación d e este r ecurso, se han observado todos los trámites
legal y reglamentariamente establecidos, esto es, lo prescrito por la vigente LCSP y por el
Real Decreto 814/2015, de 11 de s eptiembre, por el que se aprueba el Reglamento d e los
procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de
organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Sexto. Por Resolución de l a Secretaria G eneral, dictada p or delegación de este Tribunal,
con fecha 20 d e di ciembre de 2022, se ha acordado la concesión de la medida cautelar
consistente en suspender el procedimiento de contratación, sin que esta afecte al plazo de
presentación de ofertas, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la
LCSP, de forma que s egún lo establecido en el artículo 57.3 d el mismo c uerpo legal, será
la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.
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Séptimo. En fecha 20 de diciembre de 2022 la Secretaría del Tribunal dio traslado del
recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles
para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. En fecha 22 de diciembre de
2022 se presentan alegaciones por la entidad J&A GARRIGUES, S.L.P., suplicando la
desestimación del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El recurso ha sido debidamente interpuesto ante este Tribunal, que es
competente para su resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la
LCSP y en el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat
Valenciana s obre atribución de c ompetencia de recursos contractuales de fecha 25 d e
mayo de 2 021 (BOE de fecha 2 de j unio de 2021).
Segundo. La recurrente está legitimada para la impugnación de la adjudicación, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 48 del mismo texto legal. Pese a que la recurrente no
ha presentado proposición en el plazo marcado en el anuncio, lo cierto es que impugna
cláusulas relativas no solo a criterios de adjudicación sino también a la solvencia técnica y
profesional que, a su juicio, le impiden presentar oferta en condiciones de igualdad con el
resto de los licitadores, por lo que se ha de reconocer su legitimación activa para impugnar
los pliegos.
Tercero. Uno de los presupuestos legales para abrir la vía del recurso especial en materia
de contratación es que nos hallemos ante uno de los contratos relacionados en el artículo
44.1 de la LCSP y dentro de ellos, que se trate de una de las actuaciones administrativas
que a renglón seguido define el Legislador en el artículo 44.2 del mismo texto legal como
norma imperativa o de ?ius cogens?.
El contrato de servicios no sujeto a regulación armonizada supera con creces el valor
estimado de 100.000 ? (artículo 44.1 letra a) de la LCSP) y, además, la actuación recurrida,
los pliegos, es susceptible de revisión en esta sede (artículo 44.2, letra a) de la LCSP).
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Cuarto. El recurso se ha interpuesto en el plazo de quince días hábiles (artículo 50 de la
LCSP) y se han cumplido las demás prescripciones formales de este recurso especial en
materia de c ontratación.
Quinto. Funda la defensa de la recurrente, LIFE ABOGADOS, S.L.P., la existencia de
varias cláusulas en los pliegos que le impiden concurrir a la licitación en igualdad de
condiciones y, por ende, las considera limitativas y restrictivas de la concurrencia
competitiva por lo que insta su anulación. Las cláusulas contrarias a Derecho, en el recurso
formalizado por la recurrente son:
a) Cláusula 4 del pliego de prescripciones técnicas particulares (en adelante, PPT) sobre
la exigencia de un perfil profesional adscrito a la ejecución del contrato.
En primer lugar, y tras narrar las clausulas referidas al objeto del contrato y su CPV,
considera contraria a Derecho la cláusula 4ª del PPT que exige un perfil profesional a
adscribir durante la ejecución del contrato y que, a juicio de la recurrente, entra en
colisión y provoca inseguridad jurídica con la cláusula 11 del PCAP sobre la
acreditación de la solvencia técnica y profesional.
Pues bien, a juicio de la representación de la impugnante:
?La forma de determinarse en esta cláusula del PPT de forma tan precisa y concreta
el perfil profesional que debe cumplir el profesional que debe adscribirse
obligatoriamente para la realización de los servicios objeto de contrato, nos hace
concluir que de forma pretendida se está estableciendo este criterio de solvencia para
los licitadores, o al menos puede ser determinante a la hora de admitir y rechazar
ofertas. De hecho, si nos fijamos en el anuncio de la licitación, que se acompaña como
DOCUMENTO Nº 4, en el apartado Criterio de Solvencia Técnica-Profesional, se
indica como total a concurrir en los licitadores
?Títulos académicos y profesionales del empresario y directivos, o responsables de la
ejecución - La persona encargada como responsable del servicio habrá de encontrarse
en s ituación de alta e n un C olegio de Abogados oficial de España en calidad de
letrado/a ejerciente, o bien, disponer de título de Grado o Licenciatura en Derecho, con
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un mínimo de 5 años de experiencia en asesoramiento jurídico tanto a Fundaciones
privadas como públicas. Según la cláusula 11 PCAP y 4 PPT?.
Y en su discurso, la recurrente sigue así:
?Sin embargo, si atendemos a la solvencia técnica que exige el PCAP, en su cláusula
11 se establece que
?Los licitadores deberán cumplir el siguiente requisito de solvencia para participar en
la presente licitación:
i) Requisitos: La persona encargada como responsable del servicio habrá de
encontrarse en situación de alta en un Colegio de Abogados oficial de España en
calidad de letrado/a ejerciente, o bien, disponer de título de Grado o Licenciado en
Derecho.
Y como medio para acreditarlo, se exige el título o carnet oficial que acredite la
colegiación, o bien, el título d e G rado o Licenciado en D erecho, así como declaración
responsable del licitador en que se indique la persona que actuará como responsable
del servicio.
La pregunta que subyace es, si teniendo en cuenta el tenor literal y claro de esta
cláusula 11 del PCAP en cuanto a la solvencia, el responsable del servicio tiene que
cumplir o n o, de forma i nexorable, el perfil detallado en la Cláusula 4 del PPT, que
exige su incorporación obligatoria para el licitador que resulta finalmente adjudicatario,
que por otra parte viene relatado en el anuncio de licitación con solvencia técnica y
profesional. Esta diferencia d e criterios entre ambos documentos con decisivo carácter
contractual, el PPT y el PCAP, genera una inseguridad jurídica para los potenciales
licitadores, y abriría l a posibilidad de g enerarse un grado de discrecionalidad, más aún,
de arbitrariedad, para el órgano de contratación carente de motivación, que podría
establecer como solvencia la que determina de forma indirecta el PPT, o no hacerlo?.
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En opinión de la recurrente, se trata de una forma de acreditación de la solvencia
técnica y profesional que, no guarda vinculación con el objeto del contrato y que,
además, resulta desproporcionada y así expresa que:
?En consecuencia, esta exigencia de adscribir de forma obligatoria un licenciado o
graduado en derecho con experiencia de 5 años en asesoramiento jurídico tanto a
Fundaciones privadas como públicas, no está vinculada con el objeto del contrato y es
desproporcionada al mismo, y por lo tanto, es contrario a los principios de libertad de
acceso a las licitaciones, no discriminación o igualdad de trato a los licitadores, y
salvaguarda de la libre competencia y proporcionalidad, consagrados en el los
artículos 1 y 132.1 de l a Ley 9/2017, de 8 d e noviembre, de C ontratos del Sector
Público?.
b) Cláusula 15.1.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares (en lo sucesivo,
PCAP) sobre los criterios de adjudicación evaluables mediante la aplicación de
fórmulas: la experiencia profesional.
En opinión de la recurrente esta cláusula del PCAP resulta contraria al artículo 145 de
la LCSP y así expresa que:
?(?) apartado 15.1.2 del PCAP de los criterios de adjudicación evaluables mediante la
aplicación de fórmulas, con un total de 75 puntos, se detalla la experiencia profesional,
valorable con un total de 37,5 puntos, y que se refiere al letrado que se presente
individualmente o al letrado que la persona jurídica designe para prestar el servicio,
con el siguiente desglose y detalle:
- Años de experiencia profesional de la persona responsable de l a ej ecución del
contrato al objeto del mismo: hasta 17,5 puntos. Se valorará la prestación de servicios
objeto de este contrato a Fundaciones de naturaleza jurídico privadas consideradas
poder adjudicador NO Administración Pública que se encuentren financiadas mediante
subvenciones públicas y dispongan de procedimientos de control interno y de calidad.
Se valorará 1,25 puntos por cada año y fundación según la tabla que se indica en el
Anexo VI. La estimación de los años será la equivalente a una jornada de dedicación
plena.
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- Prestación de servicios en la Administración de la Generalitat Valenciana u
Organismos públicos dependientes de l a misma. Hasta 1 0 puntos.
- Prestación de servicios a Administraciones Locales (Ayuntamientos y/o
Diputaciones). Hasta 10 puntos. Ambos criterios se valorarán según la tabla que figura
en el Anexo VI, a razón de 2 puntos por cada servicio aportado?.
Tras la relación de estos criterios objetivos de adjudicación, la defensa de la
impugnante afirma cuanto sigue:
?En consecuencia, al establecer el PCAP los criterios de adjudicación, inclina la
balanza de forma inaceptable y discriminatoria desde el punto de vista jurídico, a favor
de los licitadores que cuenten con la experiencia indicada en los criterios de
adjudicación en fundaciones privadas y, en concreto, que cumplan la condición de
estar financiadas mediante subvenciones públicas y dispongan de pr ocedimientos de
control interno de calidad, y también de los licitadores que hayan prestado servicios en
la Administración de la G eneralitat Valenciana u Organismos públicos dependientes
de la misma, o en Administraciones Locales, dado que solo obtendrían puntuación en
este apartado de experiencia profesional estos licitadores, porque ningún otro criterio
se establece. Esta forma de establecer los criterios de adjudicación, nada aporta a la
ejecución del contrato, cuyo objeto, no lo olvidemos, es el asesoramiento jurídico de la
Fundación, tal y como se viene argumentando a lo largo de este escrito de recurso, y,
en consecuencia, estos criterios de adjudicación son contrarios a los principios de no
discriminación e igualdad en el trato en las licitaciones públicas.
Tras la cita de varias resoluciones de tribunales de recursos contractuales sobre los
criterios de solvencia profesional y técnica y sobre la experiencia como criterio de
adjudicación del contrato suplica la estimación del recurso para que, anulando las
cláusulas impugnadas se acuerde la retroacción de la licitación al momento de darles
una nueva redacción conforme a Derecho.
Sexto. El informe del órgano de contratación suscrito por el Vicepresidente de la Fundación
ADDA se opone a los motivos de anulación de las dos cláusulas señaladas y argumenta
cuanto sigue.
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a) Sobre la impugnación de la cláusula 4ª del PPT. A este respecto, el informe del poder
adjudicador rechaza la argumentación de la recurrente y le reprocha la confusión en
que está incurso su recurso por no discernir entre la solvencia técnica y profesional,
del perfil profesional a adscribir en la ejecución del contrato.
La argumentación de la Fundación ADDA reitera que:
?Desde nuestro punto de vista el recurrente confunde (1) el requisito de solvencia que
en este caso viene establecido en la Cláusula 11ª del PCAP (??La persona encargada
como responsable del servicio habrá de encontrarse en situación de alta en un Colegio
de A bogados oficial de España en calidad de letrado/a ejerciente, o bien, disponer de
título de Grado o Licenciado en Derecho?) con (2) la obligación de adscripción de
medios para la persona que resulte adjudicataria del contrato que viene establecida en
el art. 4 del PPT.
Y una cosa no tiene nada que ver con la otra.
Sobre esta cuestión el TACRC ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en anteriores
ocasiones, y este órgano de contratación ha seguido su doctrina. Por citar un ejemplo
en el Recurso nº 1140/2019, la Resolución nº 1305/2019 del TACRC señala que,
(?).
A juicio de la Fundación ADDA la exigencia de una experiencia de CINCO AÑOS en
el asesoramiento a Fundaciones, sean estas del tipo que sean, tanto públicas como
privadas, no incurre en excesiva especificidad y por lo tanto no puede ofrecer
resultados excesivamente restrictivos, tanto que puedan afectar a la concurrencia?.
Prueba de que no existe tal restricción, en opinión del poder adjudicador es que se han
presentado cuatro ofertas.
Defiende el informe del órgano de contratación la vinculación directa entre la solvencia
técnica y profesional exigida y el objeto de las prestaciones del servicio que se
pretende contratar, en el sentido de ac reditar trabajos de as esoramiento j urídico a
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Fundaciones y sean públicas o privadas. A tal efecto, la Fundación ADDA en su
condición de poder adjudicador no Administración Pública previene que:
?Quizás por ello las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, consideran excluidos del ámbito de la
contratación pública los contratos de servicios jurídicos, si bien la legislación española
decidió optar por otro camino.
Al margen de lo anterior, lo bien cierto es que las Fundaciones son un tipo de entidad
jurídica muy particular y las Fundaciones públicas como Fundación ADDA más si cabe.
En este caso, confluyen aspectos singulares de Derecho Privado (organización,
régimen de sus órganos rectores, relaciones con el Protectorado de las Fundaciones
que ejerce la Generalitat Valenciana) y de Derecho Público (su consideración como
Poder Adjudicador No Administración Pública, aplicación del régimen presupuestario
y contable de carácter público, etc?).
La intención por nuestra parte de que el servicio se preste por un profesional adscrito
al servicio contratado y no por un equipo multidisciplinar, lo que multiplicaría el coste
del servicio, nos ha hecho considerar que todos estos conocimientos específicos por
razón de la personalidad jurídica de la Fundación ADDA sólo se pueden alcanzar con
esa experiencia previa m ínima que s e exige.
Téngase en consideración que con el presupuesto que maneja la Fundación no se
puede aspirar a lograr la contratación de un equipo jurídico completo. Luego se ha de
optar por un especialista.
A este respecto y también acudiendo a la doctrina sentada por el TACRC hemos de
apelar al criterio de discrecionalidad que tiene el órgano de contratación a la hora de
definir, como en ese caso, el perfil profesional que quiere contratar, siendo ese criterio
de discrecionalidad inatacable por quienes, probablemente no cumplen esas
condiciones y quieren forzar al órgano de contratación a contratar aquello que el
órgano de contratación no quiere?.
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En definitiva, el informe del poder adjudicador insiste en que se cumplen los dos
elementos reglados para trazar la acreditación de la solvencia técnica y profesional: su
relación con el objeto del contrato y la proporcionalidad.
b) Sobre la impugnación de la cláusula 15.1.2 del PCAP relacionada con la experiencia
profesional como criterio objetivo de adjudicación del contrato. En defensa de la
legalidad de esta cláusula, el informe de la Fundación ADDA vuelve a insistir en la
confusión en la que está incursa la recurrente, pues vuelve a confundir la solvencia
técnica y profesional con la experiencia profesional como criterio de adjudicación de
los contratos previsto en el artículo 145 de la LCSP.
Tras la cita de varias resoluciones favorables de este Tribunal, el informe del órgano
de contratación aclara literalmente los siguientes extremos:
?a) No es cierto que la experiencia valorable sea exclusivamente en el sector público,
puesto que como la propia recurrente reconoce el Pliego contempla como primer
criterio de valoración la experiencia adquirida en Fundaciones, sean estas de la
naturaleza que sean.
En el diseño del perfil estándar del licitador, efectivamente se ha valorado que la
experiencia debería de ser genérica en materia de Fundaciones (sean públicas o
privadas) o específica en relación con el sector público (cualquier que sea la
Administración, Autonómica o Local) dada la similitud de funcionamiento de este sector
con el funcionamiento de la Fundación.
b) En todo caso se delata el Recurso al citar la Resolución 390/2022 de 6 de octubre
del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid que
consideró que los criterios de adjudicación de un contrato de servicios de asesoría
fiscal y contable eran discriminatorios, porque ?? es un mero contrato de servicios
de contabilidad y fiscalidad que NO OFRECE MAYOR ESPECIALIZACIÓN que
estar sujeto a una normativa contable propia de las entidades públicas?.
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Nos duele la reflexión citada porque, dicho sea, con todo respeto, estamos plenamente
convencidos de que este contrato no es un MERO CONTRATO DE
ASESORAMIENTO JURÍDICO, que, como la actividad de esta Fundación es singular.
Las especificidades de la Fundación, que ya hemos puesto de relieve, obligan a la
Fundación ADDA a desarrollar una actividad que requiere de un asesoramiento jurídico
muy singular y específico en el que necesariamente se ha de combinar el conocimiento
profundo del Derecho Público y del Derecho Privado?.
Considera que el servicio objeto del contrato requiere una cierta especialización y por
ello, justifica la legalidad de la introducción de la experiencia profesional como criterio
de adjudicación del contrato.
Tras la exposición de sus argumentos en defensa de las dos cláusulas impugnadas, el
informe del poder adjudicador finaliza suplicando la desestimación del recurso y, por ende,
la confirmación de la legalidad de dichas cláusulas controvertidas.
Séptimo. Comencemos con el análisis de la cláusula 4ª del PPT impugnada por la
recurrente y cuyo tenor literal expresa cuanto sigue:
?4. Idoneidad del responsable del contrato.
Para la realización de los servicios objeto de este contrato será imprescindible que se
adscriba a l a r ealización de los mismos un/a licenciado/a o graduado/a en Derecho, con un
mínimo de 5 años de experiencia en asesoramiento jurídico tanto a Fundación privadas
como públicas y de modo especial en aquellas que son poder adjudicador no
Administración Pública y agentes en materia de contratación pública, debiendo acreditar
conocimientos en l egislación local, provincial, autonómica, estatal y europea, en m ateria
de cultura y patrimonio, así como en materia de subvenciones públicas, nacionales e
internacionales, acreditando experiencia demostrable en la implantación de procedimientos
de control interno, calidad, protección de datos y/o instrucciones de contratación?.
Pues bien, lo que pretende esta cláusula recurrida no puede confundirse con los criterios
de solvencia técnica y profesional regulados en el PCAP, pues lo que formaliza es la
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adscripción c oncreta de m edios personales para la ejecución del contrato: la adscripción
de un responsable con un concreto perfil profesional.
No puede confundirse la solvencia técnica como requisito subjetivo para contratar con la
adscripción de medios personales a exigir durante la ejecución del contrato al contratista
ya seleccionado por mor de lo dispuesto en el artículo 76 de la LCSP, cuyos párrafos 2º y
3º preceptúa:
?2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo
constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación,
se comprometan a dedicar o adscribir a l a ejecución del contrato l os medios personales o
materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, debiendo
los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a
los efectos previstos en el artículo 211, o establecer penalidades, conforme a lo señalado
en el artículo 192.2 para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.
En el caso de contratos que atendida su complejidad técnica sea determinante la
concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del
contrato, los órganos contratación exigirán el compromiso a que se refiere el párrafo
anterior.
3. La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia
adicionales a la clasificación del contratista deberá s er razonable, justificada y
proporcional a l a entidad y características d el contrato, de forma que no limite la
participación de las empresas en la licitación?.
Así, el artículo 76.2 de la LCSP permite que los órganos de contratación pueden exigir a
los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a
dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales
suficientes para ello, configurando una obligación adicional de proporcionar a la ejecución
del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que
sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.
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Esta concreción de las condiciones de solvencia no puede confundirse con la solvencia
profesional o técnica, pues la solvencia es un requisito de admisión, de carácter eliminatorio
y no valorativo, de modo que quienes no cumplan los requisitos exigidos son excluidos de
la licitación. En cambio, el artículo 76.2 de la LCSP sólo exige que los licitadores presenten
un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios
materiales o personales, al momento de la acreditación de la capacidad y solvencia, cuya
materialización sólo debe exigirse al empresario que resulte primer clasificado en la
licitación d el contrato. Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano
de c ontratación p uede exigir al adjudicatario que ac redite que realmente cuenta con los
medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato,
como dispone el artículo 150.2 LCSP.
Es por ello, por no ser obligado disponer de l os medios comprometidos hasta el momento
previo a la adjudicación del contrato, es decir para que una vez formalizado aquel pueda
iniciarse la ejecución en los términos establecidos en los pliegos y en la oferta aceptada,
no puede imponerse que se acredite disponer de tales medios durante el proceso de
licitación d el contrato pr evio al requerimiento del artículo 150.2 LCSP, ni sancionarlo e n
otro caso con la exclusión de la licitación. El órgano de contratación, en el trámite de
presentación de documentación previsto en el artículo 150.2 LCSP, ha de comprobar que
el licitador que ha presentado la oferta más ventajosa dispone efectivamente de los medios
que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir al contrato de acuerdo con el PCAP,
procediendo en caso contrario a recabar del licitador siguiente, por el orden e n que han
quedado las oferta, la documentación requerida por dicho precepto.
En el caso examinado, se diferencia con nitidez la acreditación de la solvencia técnica
prevista en la cláusula 11ª del PCAP, de la adscripción de un perfil profesional responsable
del contrato como adscripción de medios personales, cláusula 4ª del PPT impugnada, sin
que pueda concluirse, tal y como hace el recurrente, que exista contradicción entre ambas
cláusulas generadoras de la inseguridad jurídica reprochada de contrario.
La solvencia técnica es ajustada a los parámetros reglados de su evidente relación con el
objeto del contrato ? la asesoría jurídica de la Fundación ADDA ? y respeta el principio de
proporcionalidad exigido por el artículo 90 de l a LCSP.
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Además, la adscripción de medios personales, esto es, que el responsable que se va a
adscribir al contrato cumpla con lo querido por el poder adjudicador en la cláusula 4ª del
PPT también guarda relación con las prestaciones objeto del contrato y no resulta limitativa
de la concurrencia competitiva (artículo 76.3 de la LCSP) y prueba de ello, es la relación
de licitadores presentados que obra en el expediente remitido a este Tribunal.
Como viene declarando este Tribunal, se advierte la diferencia entre las solvencias
profesional o técnica (requisito de admisión) y la materialización de la adscripción de
medios personales y materiales exigida al adjudicatario, por lo que hemos de convenir en
que nos encontramos ante un compromiso de adscripción de medios incluido al amparo
del artículo 76 de la LCSP y que, como tal, no exige que los medios en cuestión se
encuentren a disposición del contratista en el momento mismo de presentar la proposición.
Es en el momento previo al acto de adjudicación cuando el órgano de contratación puede
exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o
personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el
artículo 150.2 de la LCSP (entre otras, resolución nº 490/2020, de 2 6 de marzo).
Por ello, procede desestimar este motivo de impugnación y confirmar la legalidad de la
cláusula 4ª del PPT.
Octavo. Por lo que c oncierne a la impugnación de la cláusula 15 del PCAP referido a los
criterios de adjudicación automáticos, esto es, evaluables mediante la aplicación de
fórmulas y en concreto, centrado en el previsto en el apartado 15.1.2 sobre la experiencia
profesional, hemos de traer a colación su tenor literal:
?15.1.2. Experiencia profesional: 37,5 puntos.
Se referirá al letrado/a que se presente individualmente o al letrado/a que la persona
jurídica designe para prestar el servicio.
- Años de experiencia profesional de la persona responsable de la ejecución del contrato
al objeto del mismo, hasta 17,5 puntos.
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Se valorará la prestación de servicios objeto de este contrato a Fundaciones de naturaleza
jurídico privadas consideradas poder adjudicador NO Administración Pública que se
encuentren financiadas mediante subvenciones públicas y dispongan de procedimientos
de control interno y de calidad.
Se valorará (1,25) punto por cada año y fundación según la tabla que se indica en el Anexo
VI.
La estimación de los años será la equivalente a una jornada de dedicación plena.
- Prestación de servicios a la Administración de la Generalitat Valenciana u organismos
públicos dependientes de la misma, hasta 10 puntos.
- Prestación de servicios a Administraciones Locales (Ayuntamientos y/o Diputaciones
Provinciales), hasta 10 p untos.
Ambos criterios se valorarán según la tabla que figura en el Anexo VI, a razón de (2) puntos
por cada servicio aportado.
El licitador deberá acreditar la prestación de los servicios mediante la presentación de los
certificados expedidos por dichas entidades, o por cualquier otro medio de prueba que se
considere válido?.
En la impugnación de esta cláusula, la recurrente se centra en la evaluación de la
experiencia profesional como criterio objetivo de adjudicación, considerando que ya está
incluida en la solvencia técnica y que su previsión como criterio de adjudicación vulnera el
artículo 145 de la LCSP.
Con carácter general, ha de afirmarse que la calidad como criterio de adjudicación
vinculada al conocimiento y experiencia del personal que ha de ejecutar el contrato es un
criterio válido y legal de adjudicación, y como tal ha sido analizado por la Jurisprudencia de
la Unión Europea, pudiendo citar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
C-601/13 d e 26 d e marzo de 2 015, que se pronuncia a favor de entender admisible, en el
marco del art. 53.1.a) de la Directiva 2004/18/CE, que el poder adjudicador, en el ámbito
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de la contratación de servicios con un carácter intelectual, incluya un criterio de valoración
de ofertas donde se evalúe la calidad de los equipos propuestos por los licitadores para la
ejecución del contrato, criterio que tiene en cuenta la experiencia y el currículo de sus
miembros; se pronuncia el Tribunal del siguiente modo en los parágrafos 30 y ss:
?30. Asimismo, es preciso añadir que los criterios que las entidades adjudicadoras pueden
utilizar para determinar la oferta económicamente más ventajosa no se enumeran con
carácter exhaustivo en el artículo 53, apartado 1, de la Directiva 2004/18. Así pues, dicha
disposición deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación
del contrato que vayan a utilizar. Sin embargo, tal elección sólo puede recaer sobre criterios
dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa (véase, en este sentido, la
sentencia Lianakis y otros, C-532/06, EU:C:2008:40, apartados 28 y 29, y jurisprudencia
citada). A tal efecto, el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 impone
expresamente que los criterios de adjudicación estén vinculados al objeto del contrato
(véase la sentencia C omisión/Países Bajos, C-368/10, EU:C:2012:284, apartado 86).
31. La calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera
determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que
está constituida por su experiencia profesional y su formación.
32. Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual,
y se refiere, como en el caso de autos, a servicios de formación y consultoría.
33. Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo, son las
competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar
la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca
de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 53, apartado
1, letra a), de la Directiva 2004/18. 34. Por consiguiente, la citada calidad puede figurar
como criterio de adjudicación en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones de
que se trate.?
En nuestra vigente LCSP, al efecto, el artículo 145.2 dispone:
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?2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y
cualitativos.
Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor
relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al
objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán
ser, entre otros, los siguientes:
[?]
2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que
vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda
afectar de manera significativa a su mejor ejecución?.
A su vez, el apartado 4 del mismo precepto añade:
?4. Los órganos de contratación velarán p or que se establezcan criterios de adjudicación
que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor
posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios
que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería
y arquitectura?.
Conforme con lo anterior, la valoración de la experiencia como criterio de adjudicación
resulta conforme al artículo 145 de la LCSP en especial en los contratos de servicios de
carácter intelectual entre los que se incluye el que es objeto del presente recurso.
Así lo ha declarado reiteradamente este Tribunal, entre otras, en las Resoluciones
494/2019 o 676/2019, citadas en l a nº 244/2021:
?Como señalábamos en la resolución parcialmente transcrita, la doctrina del TJUE
expuesta en la Sentencia Ambising, se recoge en el artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE
que establece l os criterios de adjudicación del contrato permitiendo incluir ?la organización,
la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de
que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa?.
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Por otra parte, el Considerando 94 de la Directiva 2014/24/UE- que desarrolla el artículo
67 de la misma-, no excluye ningún tipo de contrato de dicha posibilidad, ya que la mención
que contiene sobre los contratos relativos a servicios intelectuales se realiza con carácter
no excluyente de otro tipo de contratos. De esta manera, para que sea posible introducir la
experiencia del equipo encargado de la ejecución del contrato como criterio de
adjudicación, es necesario que la calidad de dicho personal pueda afectar de manera
significativa a su mejor ejecución...?.
En conclusión, teniendo en cuenta d icha doctrina y considerando que no es cierto lo que
se sostiene en la recurrente al respecto de que la experiencia valorable sea exclusivamente
en el sector público, puesto que, como a su vez reconoce que, el pliego contempla como
primer criterio de valoración la experiencia adquirida en Fundaciones, sean estas de la
naturaleza que sean (públicas y/o privadas), y considerando que estamos ante un contrato
con prestaciones intelectuales en las que l a experiencia puede ser un factor de calidad a
considerar por el poder adjudicador, hemos de advertir que, no existe discriminación en la
determinación de los criterios de adjudicación del contrato previstos en la cláusula 15.1.2
impugnada, ni los mismos crean un obstáculo injustificado a la apertura de la contratación
pública o a la c ompetencia, esto es, al máximo respeto a los principios de igualdad, no
discriminación y concurrencia competitiva (artículos 1 y 132 de la LCSP).
En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D.
S.F.C. y D. M.T.C.S., en representación de LIFE ABOGADOS, S.L.P., contra los pliegos
rectores de ?La contratación para el servicio de asesoría jurídica para la Fundación ADDA,
en los términos y condiciones establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas?, con
expediente 09/2022-PAS, convocado por el Auditorio de la Diputación de Alicante ADDA,
por resultar las cláusulas impugnadas conformes a Derecho.
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Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con
lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el
artículo 58.2 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala d e lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a
contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
LA PRESIDENTA
LOS VOCALES
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