Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0031/2022 de 14 de enero de 2022

Cuestión

Recurso contra exclusión en contrato de suministro; LCSP. Estimación; no se admite impugnación tardía de los pliegos; el artículo 85.3, inciso final, del reglamento de desarrollo no está tácitamente derogado; la justificación de la oferta es suficiente dada la escasa entidad de la baja, sin que el órgano de contratación haya justificado su imposible realización.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1776/2021 C. Valenciana 394/2021

Resolución nº 31/2022

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 14 de enero de 2022.

VISTO el recurso interpuesto por D. M.F.S., en representación de SONEPAR IBÉRICA

SPAIN, S.L.U., contra el acuerdo de exclusión de la licitación para contratar el ?Suministro

de material eléctrico de carácter general destinado al mantenimiento del alumbrado

público?, con Expte 7433/2021, y convocada por el Excmo. Ayuntamiento de Jávea, este

Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 5 de agosto de 2021, fue objeto de publicación en la Plataforma de

Contratación del Sector Público el anuncio de la licitación convocada por el Ayuntamiento

de Jávea para la contratación del s uministro de material eléctrico de carácter general

destinado al mantenimiento del alumbrado público, siendo el valor estimado del contrato

de 495.867,76 euros.

Del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en lo sucesivo, PCAP) interesa

destacar, a los efectos de este recurso, el inciso final de la cláusula 5, que establece lo

siguiente

?Para la consideración de que la oferta contiene valores anormalmente bajos, se atenderá

en este apartado a lo dispuesto en el artículo 149 de la LCSP y en el artículo 85 del Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas?.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

Así mismo, en la cláusula 9ª y en el anexo III se concretan los criterios de adjudicación,

siendo suficiente con destacar que estos no se referían de forma exclusiva al precio, que

pesaba un máximo de 85 puntos.

Segundo. En la sesión de la mesa de contratación celebrada el 20 de septiembre de

2021, se procedió a la apertura de las ofertas (sobre nº2) de las tres licitadoras

concurrentes y admitidas a licitación. Interesa destacar aquí las ofertas económicas

efectuadas (IVA incluido):

NOVELEC MARINA, S.L. 108.940,17 euros

SONEPAR IBÉRICA SPAIN, S.A.U 103.777,40 euros

SOC. IBÉRICA DE C. ELÉCTRICAS, S.A. 114.142,86 euros.

2

A la vista de las referidas proposiciones económicas, la Mesa de Contratación aprecia

como inicialmente incursas en situación de anormalidad las presentadas por NOVELEC

MARINA, S.L. y por SONEPAR IBÉRICA SPAIN, S.A.U. (aquí recurrente).

El motivo de tal apreciación es que suponen una baja superior a 25 unidades

porcentuales respecto del presupuesto base de licitación, que ascendía a 150.000 euros.

Por tal motivo, en aplicación del artículo 149.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), se les formuló el oportuno

requerimiento de j ustificación. El referido requerimiento tuvo un carácter genérico,

circunscribiéndose a reproducir parcialmente el contenido del referido precepto.

Tercero. La recurrente contestó al anterior requerimiento mediante es crito que podría

sintetizarse del siguiente modo:

- Aporta presupuestos de los diferentes grupos (hasta 7) en que se dividen los materiales

objeto de contrato, con indicación de referencias, fabricantes y precios unitarios, y

detalles de los márgenes brutos o comerciales que se obtienen.

- Acompaña una muestra acreditativa de los precios de compra ofertados por

determinados proveedores (grupos 1, 2 y 4).

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- Indica que los rappels y mejoras de que disfruta están en consonancia con la dimensión

del grupo multinacional francés a que pe rtenece, describiendo las principales

características del mismo. Aporta una presentación explicativa de las características del

grupo.

- Expone que cuenta con 18 puntos de venta en la Comunidad Valenciana, de los cuáles

10 están en la provincia de Valencia. Explica que de la ejecución del contrato se

encargaría de forma principal la delegación de AME/DENIA, sita a escasos 11 kilómetros

de Jávea y que cuenta con rutas diarias de transporte por la referida zona, por lo que el

presente contrato no supone incremento de los gastos fijos ya existentes.

Cuarto. La anterior justificación se somete al preceptivo informe técnico, el cuál es

emitido en fecha 20 de octubre de 2021, y concluye que ?no ha justificado de manera

adecuada la oferta económica realizada, atendiendo a que se han ofertado elementos de

inferiores prestaciones técnicas y no se ha justificado una gran parte de los precios

ofertados al utilizarse presupuestos ad intra?.

El referido informe se centra en cuatro puntos:

- En relación con los productos del grupo 1 (apoyos y fustes) expone que la justificación

no contempla el transporte pormenorizado mediante camión grúa hasta las instalaciones

municipales.

- En relación con los productos del grupo 2 (cuadros de mando) señala que en la

justificación se hace mención a un cuadro de mando de tres salidas, de menos

complejidad técnica y precio que el de 4 salidas que exige el PPT.

- En relación con l os productos del grupo 4 (luminarias), indica únicamente que ?se

acreditan mediante correo electrónico del fabricante?.

- Por último, en relación con los productos de los grupos nº3 (equipos electrónicos), 5

(lámparas), 6 (cables conductores y tubos) y 7 (elementos electrónicos diversos), se

aportan únicamente presupuestos internos del licitador, que no suponen justificación

alguna de los precios ofertados.

Quinto. En la mesa de contratación celebrada el 27 de octubre de 2021, se estudia el

anterior informe, acordando proponer la exclusión de la ahora recurrente.

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La referida exclusión se materializa mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 8

de noviembre de 2021, que fue notificado el 11 de noviembre de 2021.

Sexto. El día 29 de noviembre de 2021, tiene entrada en el Registro Electrónico de este

Ministerio el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la licitadora

excluida. En él se exponen, en síntesis, los siguientes argumentos:

- Que la cláusula 5 del PCAP, antes reproducida, infringe el artículo 149.2.b) de la LCSP,

en la medida en que la determinación de las ofertas anormalmente bajas no toma en

consideración la oferta en su conjunto, sino exclusivamente el precio.

- Que su oferta no está incursa en presunción de anormalidad, aun tomando en

consideración exclusivamente el precio. Razona que ninguna oferta es inferior en 10

puntos a la media aritmética de las presentadas, siendo que la previsión reglamentaria

relativa a la baja superior a 25 puntos debe entenderse superada con la aprobación de la

LCSP, pues esta exige tomar como referencia para la presunción las ofertas válidas y no

el presupuesto de licitación.

- Que ha justificado su oferta de forma precisa y detallada, explicando los precios

ofertados, los costes soportados y los márgenes que se obtienen. En este punto sus

alegaciones pueden sintetizarse así:

1. Sobre los gastos de transporte de los elementos del grupo 1, sostiene que

expresó que los tenía internalizados, y que el técnico nada dice sobre su hipotético

importe que haga inviable la propuesta.

2. En relación con las especificaciones de los cuadros de mando, indica que el

precio de compra es correcto y el proveedor el mismo que en de la empresa NOVELEC,

que sí fue admitida, conteniendo una errata el email de remisión del presupuesto.

3. Por último, en relación con los precios de compra que el informe considera como

internos, entiende que si se dudaba de sus manifestaciones debió abrirse un periodo

probatorio, de conformidad con el artículo 77.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. En

todo caso, considera que debe ser el informe el que indique que tales precios son

inviables, lo que no acontece.

- Por último, considera que el acuerdo vulnera el derecho a la igualdad ante la Ley

(artículo 14 de la CE), ?pues la otra licitadora requerida para justificar su oferta no ha

aportado ni un solo precio de compra, dato o condición económica en relación con la

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viabilidad de su oferta, limitándose a aportar certificados acreditativos de ser un

distribuidor preferencial de varios proveedores y fabricantes, que en ningún caso sirven

para justificar la viabilidad económica de una oferta?.

Séptimo. En fecha 9 de diciembre de 2021, la Secretaría del Tribunal dio traslado del

recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días

hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. En fecha 15 de

diciembre de 2021 se presentan alegaciones por la entidad NOVELEC MARINA, S.L.

La misma expone, en síntesis, lo siguiente:

- Que los pliegos no fueron impugnados, vinculando a licitadores y administración.

Entiende que de una simple lectura del último párrafo de la cláusula 5.1 del PCAP se

llega fácilmente a la conclusión que el Órgano de Contratación, si bien ha optado por

varios criterios para adjudicar el contrato, igualmente ha optado para identificar las ofertas

que se encuentren incursas en presunción de anormalidad por los criterios previstos en el

reiterado artículo 85 del RGLCAP. Prueba de ello es que la recurrente no discutió, al

tiempo de ser requerida, el carácter anormal de su oferta.

- Que el último inciso del apartado 3 del artículo 85 del reglamento, que prevé la

consideración como anormales de las ofertas inferiores en más de 25 puntos respecto del

presupuesto base de licitación, no ha sido derogado tácitamente si se relaciona con la

letra b), del apartado 2, del artículo 149 de la LCSP, que entiende de aplicación. Sostiene

que tal interpretación sería únicamente viable si se hubiera establecido el precio como

único criterio de adjudicación, al resultar ?entonces sí- de aplicación las prescripciones de

la letra a), del apartado 2, del artículo 149.

- Que el momento de la aportación de pruebas es la justificación de la oferta, no siendo

precisa (e incluso estando proscrita por el artículo 149.6 de la LCSP), la apertura de

nuevos periodos probatorios.

- Que el acto objeto de recurso es la exclusión de la recurrente de la licitación, no la

admisión de NOVELEC MARINA, S.L.

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Octavo. Por parte del órgano de contratación se ha presentado el preceptivo informe en

el que interesa la desestimación del recurso. Del mismo cabe destacar la siguiente

argumentación:

- Que la cláusula 5 del pliego, antes referida, fue aceptada por el licitador y constituye la

ley del contrato.

- Que el último inciso del apartado 3 del artículo 85 del reglamento no ha sido derogado

tácitamente, citando la resolución de esta Tribunal nº 978/2020, de 11 de septiembre y el

informe nº 119/2018, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (por error

se refiere al nº118/2019).

- Que no procede la apertura de periodo de prueba alguna, siendo que la DF4ª de la

LCSP establece la subsidiariedad de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y existe en el

artículo 149 de la primera norma un procedimiento específico para la justificación de las

ofertas anormalmente bajas.

Noveno. Interpuesto el recurso, la Secretaría del Tribunal por delegación de este dictó

resolución de 16 de diciembre de 2021, acordando la concesión de la medida provisional

consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo

establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el

artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el

levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente

para el conocimiento y resolución del presente recurso especial en materia de

contratación, de conformidad con el artículo 46.4 de la LCSP, en relación Convenio de

colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat

Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales de fecha 25 de

mayo de 2021 (BOE de fecha 2 de junio de 2021).

Segundo. El acto recurrido es susceptible de recurso especial en materia de

contratación, al tratarse del acto de exclusión recaído en un contrato de suministro

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celebrado por un poder adjudicador, cuyo valor estimado supera los umbrales

establecidos en el artículo 44.1.a) de la LCSP.

Tercero. El recurso se interpone por persona jurídica legitimada para ello (artículo 48), al

haberse acordado la exclusión de la proposición presentada y la eventual estimación del

recurso le permitiría optar a la adjudicación del contrato.

Por otra parte, el recurso se ha formalizado mediante escrito presentado

electrónicamente dentro del plazo legal y cumpliendo los demás requisitos formales

exigidos (artículos 50 y 51).

Cuarto. En cuanto al fondo del recurso, estudiamos a continuación cada una de las

alegaciones que lo sustentan.

En primer lugar, no es el recurso contra la exclusión el momento oportuno para

cuestionar la legalidad de una cláusula del pliego, por lo que no vamos a entrar a resolver

la cuestión relativa al ajuste del último párrafo de la cláusula 5 con el artículo 149.2.b) de

la LCSP.

En todo caso, la irregularidad que aquí se denuncia no constituiría en modo alguno un

vicio de nulidad de pleno derecho, siendo que debe primar la seguridad jurídica que

otorga el mantenimiento de los pliegos como norma rectora del proceso de licitación. Lo

anterior resulta igualmente del artículo 139.1 de la LCSP, que dispone que la

presentación de la oferta ?supone la aceptación incondicionada por el empresario del

contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna?.

Quinto. Lo anterior hace que nos enfrentemos, como primer motivo del recurso, a la

cuestión atinente a la aplicación o no al presente caso del inciso final del apartado 3º del

artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el

Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Para ello,

comencemos por su transcripción literal:

3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades

porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá

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para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en

más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará

desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.

La cuestión controvertida consiste en dilucidar si en un supuesto como el presente, en el

que la adjudicación del contrato depende de varios criterios de adjudicación, y en el que

el PCAP no ha delimitado los parámetros objetivos que permitan determinar el umbral de

anormalidad, más que por remisión abstracta al citado artículo 85 del reglamento, la baja

de una oferta, no respecto de las competidoras, sino respecto del presupuesto base de

licitación, es causa suficiente para considerarla incursa en presunción de anormalidad.

Y tal duda surge porque el artículo 149.2.a) dispone que ?Salvo que en los pliegos se

estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en

defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se

establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de

anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin

perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente?.

En este punto conviene comenzar por salir al paso de la afirmación efectuada por

NOVELEC MARINA, S.L. en sus alegaciones al recurso respecto de la falta de alegación

de esta circunstancia en el trámite de justificación de la baja. Y es que entiende este

Tribunal que tal silencio es irrelevante procedimentalmente, no solo porque en él la

recurrente se limita a dar cumplimiento a lo que la Administración le exige, sino porque el

primer acto de trámite cualificado que puede ser jurídicamente discutido es el acto de

exclusión, pudiendo en él la parte perjudicada exponer todas infracciones atribuibles a

otros actos de trámite que no ostenten tal naturaleza (artículo 112.1, párrafo 2º de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común).

Sentado lo anterior, hay que precisar dos aspectos de importancia trascendental que

concurren en el supuesto de debate:

- La exigencia de que se contemple el conjunto de ?ofertas válidas que se han

presentado?, la refiere el apartado a) del artículo 149.2, antes transcrito, a los contratos

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que contemplen, únicamente, como criterios de adjudicación el precio, lo que aquí no

acontece porque el PCAP fija otros criterios de adjudicación adicionales.

De la lectura del artículo 149.2, se desprende que la voluntad del legislador es

contemplar supuestos distintos diferenciados en sus apartados a) y b), de ahí inciso final

que se refleja en el apartado a), ?sin perjuicio del apartado siguiente? (referido,

obviamente, al apartado b)).

- Resultaría, en todo caso, de aplicación a es te contrato el apartado b), del precepto

anteriormente c itado, que se refiere, como es la situación descrita en el PCAP, a la

utilización de varios criterios de adjudicación, en cuyo supuesto, ?se estará a lo

establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los

parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se

considere anormal??

En este sentido, queda dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica fijar, de entre los

criterios de adjudicación (se entiende automáticos o sometidos a fórmula para su

valoración) fijados en el PCAP, si uno o varios son los elegidos para calcular el umbral de

la anormalidad de la oferta. El PCAP controvertido, en su cláusula 5.1, ha fijado

únicamente la oferta económica como criterio para delimitar la anormalidad:

?La oferta económica se define mediante la cumplimentación de los apartados del Anexo

II (listado de materiales alumbrado público ? oferta económica), donde se detalla por

parte de los servicios técnicos municipales las necesidades y los precios base para

aplicar los descuentos.

Para la consideración de que la oferta contiene valores anormalmente bajos, se atenderá

en este apartado a lo dispuesto en el artículo 149 de la LCSP y en el artículo 85 del Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas?.

La referencia del segundo párrafo a la ?oferta?, complementado con el primer párrafo que

habla expresamente de la ?oferta económica?, no admite dudas sobre el criterio escogido

para fijar la anormalidad.

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- La libertad que concede el artículo 149.2 b) al órgano de contratación para ?fijar los

parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se

considere anormal?, sin tener en cuenta las discutibles cortapisas (?por referencia al

conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado?) que pudieran derivarse del

apartado a) cuando sólo existe el criterio de adjudicación del precio, permite,

precisamente, entre una de sus múltiples posibilidades de fijación, que se haga por

referencia al contenido de un precepto normativo (apartado 3º del artículo 85 del

Reglamento), como así ha sido admitido en el informe de la Junta Consultiva de

Contratación del Estado nº 119/2018. Tampoco, nada impediría para otorgarle plena

validez que se copiara literalmente el contenido del citado precepto reglamentario sin

hacer referencia a su condición normativa. En consecuencia, entiende este Tribunal que

no existe obstáculo legal para que uno de los criterios que se fijen, como lo hace el

artículo 85 del Reglamento, sea al de la baja del presupuesto de licitación en 25 unidades

porcentuales.

Por otra parte, este Tribunal es conocedor de la polémica doctrinal existente acerca de la

supuesta derogación tácita del inciso final del apartado 3º del artículo 85 del reglamento.

Sin embargo, es doctrina de este Tribunal Administrativo Central que tal derogación no ha

acontecido. Así, bajo la vigencia del TRLCSP, dictamos la resolución nº1020/2017

(recurso 1066/2017), en la que se razona lo siguiente:

?En efecto, el hecho de que el último inciso del artículo 85.3 del RGLCAP establezca,

para definir el carácter desproporcionado de las ofertas, un porcentaje que debe tenerse

por referido al presupuesto de licitación y no únicamente a la media aritmética de las

ofertas presentadas, no permite apreciar la existencia de una efectiva contradicción con

el artículo 152.1 del TRLCSP. En efecto, no cabe obviar que en el párrafo inicial de este

apartado se referencia, como primera previsión, la desproporción al conjunto de ofertas

válidas presentadas, considerando así las que sean inferiores en más de 10 unidades a

la media aritmética de las ofertas presentadas. El que, por añadidura, se establezca un

porcentaje referido al presupuesto de licitación no deja de ser sino un complemento

preciso para asegurar la viabilidad de la ejecución del contrato, pero no supone que no se

tenga en cuenta el conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado para considerar

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el carácter anormal o desproporcionado de la oferta, tal y como como establece el

artículo 152.1 del TRLCSP.

Por añadidura, y a juicio de este Tribunal, la dicción del artículo 152.1 TRLCSP tiene por

exclusivo objeto esclarecer, más allá de toda duda, que las ofertas a tomar en

consideración para la eventual apreciación de temeridad o desproporción son,

exclusivamente, las válidamente presentadas (no así, por ejemplo, las que excedan del

presupuesto de licitación o cualesquiera otras que no puedan reputarse válidas). No cabe

interpretar que con dicha redacción el legislador pretendiera alterar las normas

reglamentarias preexistentes, a que se hacía expresa remisión para concretar los

supuestos objetivos que determinarían la existencia de anormalidad en la oferta?.

Tal doctrina ha sido reiterada mediante Resolución nº 978/2020 (recurso 747/2020), ya

referida a la vigente LCSP. Por tanto, el motivo se desestima.

Sexto. La siguiente cuestión a resolver es la atinente a la suficiencia de la justificación de

la oferta. La recurrente entiende que ha justificado su oferta de forma precisa y detallada,

explicando los precios ofertados, los costes soportados y los márgenes que se obtienen,

siendo que el órgano de contratación no ha detallado los motivos por los que la entienden

inviable.

En cuanto a la valoración de ofertas incursas en presunción de anormalidad o

desproporción, es constante la doctrina de este Tribunal que recuerda que el rechazo de

las proposiciones anormalmente bajas no tiene otro objeto que el garantizar la correcta

ejecución del contrato, evitando que la misma se frustre como consecuencia de una

proposición que en atención a sus valores sea desproporcionada no cumpliéndose el fin

institucional que se persigue con el contrato.

Ello tiene como principal consecuencia el hecho de que una oferta se encuentre en

presunción de anormalidad ?constituye un mero indicio, sin que en ningún caso pueda dar

lugar a la exclusión automática de la oferta, sino que necesariamente y en todo caso,

debe el órgano de contratación iniciar un procedimiento contradictorio, dando audiencia al

licitador para que pueda justificar satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o

de costes propuestos y, por tanto, que es susceptible en sus propios términos y solo en

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caso contrario, cabe el rechazo de la oferta anormalmente baja y la exclusión del licitador

oferente? (en este sentido, Resolución 877/2017, de 3 de octubre).

Por otro lado, las alegaciones del licitador no deben justificar exhaustivamente la oferta

desproporcionada, sino proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación

llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo (Resoluciones 457/2016, de 10 de

junio; o 907/2017, de 5 de octubre). Y la exhaustividad de la justificación aportada por el

licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la

oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas, y, del mismo modo, a menor

porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca

(Resoluciones nº 559/2014; 662/2014; o 37/2017, entre otras muchas).

Descendiendo al concreto suministro que nos ocupa, es preciso destacar que

concurrieron a la licitación únicamente tres sociedades, siendo el precio medio ofertado,

IVA incluido, de 108.953,47 euros. La oferta cuya anormalidad es objeto de valoración es

de 103.777,40 euros, lo que supone una baja del 4,9%, muy alejada de los 10 puntos

que, con carácter general, exige el artículo 85.3 del reglamento.

Además, llama la atención de este Tribunal que todas las ofertas presentadas distan

mucho del presupuesto base de licitación establecido por el órgano de contratación

(150.000 euros), no estando en condiciones este Tribunal de precisar si ese alejamiento

de todos los oferentes pudiera ser debido a que dicho presupuesto no se fijó de manera

precisa o adecuada, tal como exige el artículo 100.2 de la LCSP, o simplemente,

responde a la voluntad de los licitadores en aras de obtener la adjudicación del contrato.

Solo entendiendo que el presupuesto de licitación se determina adecuadamente con

arreglo a precios de mercado, puede sostenerse razonablemente la aplicación de la

presunción de anormalidad a aquellas ofertas que se alejen del mismo en más de 25

puntos.

Como dijimos en la resolución nº242/2017 (recurso 123/2017) la determinación del

umbral de anormalidad, con referencia al precio de licitación y no al conjunto de las

ofertas admitidas, presenta varios inconvenientes, uno de los cuales, y no el menor, es el

de que puede llegar a restringir la competencia, en la medida que señala con carácter

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previo el nivel a partir del cual la oferta se considerará, en principio, desproporcionada, lo

que interfiere en los incentivos a ofertar precios más bajos.

El requerimiento de justificación dirigido a la recurrente se limitó a reproducir literalmente

lo que dispone el artículo 149.4 LCSP en cuanto al requerimiento de justificación, pero sin

descender a las peculiaridades de este contrato. El órgano de contratación, como buen

conocedor de los elementos y los precios que intervienen en la conformación del

presupuesto base de licitación, ante la existencia de una oferta anormalmente baja,

debería conocer qué componentes influyen más notoriamente en el precio final, o dicho

de otra forma, qué elementos resultan claves para la viabilidad en la ejecución del

contrato y así en el requerimiento de justificación hacer especial hincapié en los mismos

para después proceder a un riguroso análisis de lo alegado.

Dijimos al respecto en la Resolución 1079/2018, de 23 de noviembre: ?En todo caso, la

suficiencia de la información ofrecida por el licitador debe analizarse a la vista de lo

solicitado en el requerimiento por el órgano de contratación, de tal modo que si este

considera imprescindible que se justifique un determinado aspecto de la oferta

necesariamente lo ha de indicar en su requerimiento (cfr.: Resolución 180/2017); por ello,

la falta de concreción del requerimiento supone que, ?a priori?, puedan admitirse las

explicaciones que se refieran a cualquier extremo de la oferta dirigidas a justificar su

capacidad para ejecutar el contrato (cfr.. Resolución 997/2016)?.

En la misma resolución 1079/2018, también señalamos, recogiendo la doctrina de otras

anteriores: ?En cualquier caso, debiendo recaer la adjudicación en la oferta más

ventajosa económicamente (cfr.: artículo 150.1 TRLCSP), la exclusión de la que contenga

valores reputados anormales debe ser una solución excepcional (cfr. Resoluciones

294/2012 y 311/2016), que solo procede cuando el órgano de contratación tenga

fundamentos suficientes para considerar que no pueda ser cumplida (cfr.: Sentencia del

Tribunal Supremo, Sala III, 3 de noviembre de 1999 ?Roj STS 6923/1999-) exigiendo una

motivación reforzada del órgano de contratación (cfr.: resoluciones 517/2014 y

884/2016)?. Cuestión esta de la necesidad de la motivación reforzada que ha sido

reiterada posteriormente, como en la Resolución nº 542/2020, entre otras.

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La doctrina citada no hace sino desarrollar el mandato legal que impone el artículo 149.4

LCSP:

?La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de

contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén

en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta?.

Sentado lo anterior, la justificación presentada por la recurrente es ciertamente completa

y abundantemente documentada, a pesar del carácter genérico del requerimiento

efectuado.

Como expusimos en los antecedentes de hecho, la misma expuso minuciosamente, en

relación con cada uno de los grupos en que se dividía el contrato, los precios unitarios

ofertados por cada artículo, haciendo constar el margen comercial obtenido en cada uno

de ellos (siempre positivo).

Es cierto, como afirma el informe técnico, que para muchos de los grupos esta

información interna es la única aportada. Es decir, la recurrente presenta un presupuesto

desglosado, pero no justifica a su vez la fuente de obtención de los datos en él

consignados. Sin embargo, sí presenta ofertas o compromisos en relación con los

productos de los grupos 1, 2 y 4, lo que da una idea de la seriedad de su propuesta. Al

tiempo, adjuntó una presentación comercial expresiva de la dimensión de la sociedad en

el mundo y en España, donde factura más de 500 millones de euros, cuenta con 110

puntos de venta, y más de 1.500 empleados.

Frente a lo anterior, el informe técnico resulta excesivamente genérico, considerando que

la oferta presentada es, en realidad, muy semejante y más competitiva que las restantes.

En efecto, tal informe no puede descansar sobre la base de que la recurrente no aporta

compromisos comerciales para todos los productos por los precios ofertados, pues

ciertamente no está obligada a ello. Resulta exigible, a la hora de tomar la decisión de

exclusión (que restringe la concurrencia) que se especifiquen si alguno de los precios

unitarios ofertados es extraño a los usuales de mercado o aparenta no poder ser

cumplido.

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Esto último solo se intenta, parcialmente, en relación con determinadas cuestiones, que

no se estiman suficientes para justificar la exclusión, a saber:

- En relación con los gastos de transporte de los productos del grupo 1 el informe expresa

que la justificación no contempla el transporte pormenorizado mediante camión grúa

hasta las instalaciones municipales. Sin embargo, ni siquiera el referido informe los

valora, a efectos de verificar si los mismos pueden caber o no en el margen comercial

declarado. Al tiempo, tampoco considera las explicaciones ofrecidas sobre la cercanía de

la delegación de Denia al lugar de entrega de los productos (11km), que omite por

completo.

- En relación con los productos del grupo 2 (cuadros de mando) señala que en la

justificación se hace mención a un cuadro de mando de tres salidas, de menos

complejidad técnica y precio que el de 4 salidas que exige el PPT. Sin embargo, sin

entrar a valorar ahora el error manifestado por la recurrente en su escrito de recurso (que

parece verosímil) lo cierto es que el margen bruto declarado en esta clase de productos

es del 14,89%, sin que el informe exprese que el mayor precio (que no se concreta en

modo alguno) absorba totalmente dicho margen haciendo inviable la prestación. Es

evidente que la recurrente se compromete, con la presentación de su oferta, a servir el

producto con las especificaciones técnicas exigidas.

- En atención a los productos del grupo 4 (luminarias) el informe indica que únicamente

que ?se acreditan mediante correo electrónico del fabricante?. Lo cierto es que, como ya

hemos expuesto las alegaciones del licitador no deben justificar exhaustivamente la

oferta desproporcionada, sino proveer de argumentos que permitan al órgano de

contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo, siendo que un correo

del fabricante, de fecha anterior, detallando los precios netos ofertados, aparenta ser, en

defecto de otros datos, un elemento relevante a valorar positivamente.

En definitiva, en cuanto a la valoración de ofertas incursas en presunción de anormalidad

o desproporción, es constante la doctrina de este Tribunal que recuerda que el rechazo

de las proposiciones temerarias no tiene otro objeto que el garantizar la correcta

ejecución del contrato, evitando que la misma se frustre como consecuencia de una

proposición que en atención a sus valores sea desproporcionada no cumpliéndose el fin

institucional que se persigue con el contrato. Cabe insistir aquí en que lo decisivo en este

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aspecto es que la empresa aporte razón justificadora de la viabilidad de la oferta en

atención a sus particulares circunstancias, sin que le sea exigible un especial detalle en

cuanto a la cuantificación desglosada de costes bastando, como aquí ha sucedido, con

que se expliquen las particularidades y ventajas que permiten a la empresa ejecutar el

contrato por el precio ofrecido.

No basta por ello con que el informe técnico suscite dudas sobre la justificación aportada,

es necesario que recoja los argumentos que permiten inferir que esa duda es lo

suficientemente fundada para desarticular las explicaciones de la justificación,

manteniendo con ello la presunción de inviabilidad de la oferta. Las valoraciones de los

informes técnicos están amparadas por la discrecionalidad administrativa siempre y

cuando se advierta una correcta y debida motivación de los mismos, pues ante una

escasa o insuficiente justificación aquélla se transforma en pura y simple arbitrariedad, y

ahí reside la función de este Tribunal, con la recta finalidad de enjuiciar si dichos informes

se encauzan debidamente, y si satisfacen las exigencias de motivación previstas en el

artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas.

En definitiva, el nivel de exigencia de justificación de la anormalidad de la oferta que ha

exigido el órgano de contratación, nos resulta desproporcionado en atención al

requerimiento mínimo y genérico de justificación efectuado, así como tampoco

entendemos que lo que se critica o demanda en el informe técnico de evaluación de la

anormalidad de la oferta, garantice que sólo si se cumple con ello, el contrato puede ser

viable, máxime teniendo en cuenta que la proposición en controversia ha obtenido la

máxima valoración desde el punto de vista técnico y resulta ser la económicamente más

ventajosa.

Por tanto, no constando debida y suficientemente motivada la exclusión de la oferta, ni su

imposibilidad de ser cumplida, debe ser esta admitida, en interés de la concurrencia y de

la eficiencia del contrato, pilares también del sistema de contratación, lo que conlleva la

estimación del recurso, con anulación del acuerdo de exclusión.

Por todo lo anterior,

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VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. M.F.S., en representación de SONEPAR

IBÉRICA SPAIN, S.L.U., contra el acuerdo de exclusión de la licitación para contratar el

?Suministro de material eléctrico de carácter general destinado al mantenimiento del

alumbrado público?, con Expte 7433/2021, y convocada por el Excmo. Ayuntamiento de

Jávea, anulando el mismo y ordenando, asimismo, retrotraer las actuaciones al momento

anterior a la exclusión adoptada, para que, con la admisión de la oferta de la recurrente,

continúe la tramitación del procedimiento de contratación.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a

contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,

Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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