Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0093/2024 de 25 de enero de 2024

Cuestión

Recurso contra adjudicación en contrato de servicios. LCSP. Desestimación. Valor del estudio económico de costes, diferencia con oferta. Posibles desajustes u omisiones en la elaboración del estudio económico de costes no implican, per se, el incumplimiento de las exigencias de los pliegos, y la consiguiente exclusión de la oferta. Doctrina del Tribunal.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1664/2023 C. Valenciana 351/2023

Resolución nº 93/2024

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 25 de enero de 2024.

VISTO el recurso interpuesto por D. M.B.A., en representación de l a mercantil OHL

SERVICIOS INGESAN, S.A.U. contra la adjudicación del lote 1 del contrato

correspondiente al servicio de ?conservación, limpieza y mantenimiento de espacios

ajardinados del municipio de Oropesa del Mar?, con expediente referencia 13-SERV2022,

convocado por el Ayuntamiento de Oropesa del Mar, el Tribunal, en sesión del día de la

fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Ayuntamiento de Oropesa del Mar convocó, mediante anuncio publicado en la

Plataforma de Contratación del Sector Público y en el DOUE, licitación para la adjudicación,

por procedimiento abierto, del contrato de servicios arriba referido, dividido en tres lotes,

con un valor estimado de 3.967.336,53 euros y un período de duración de cuatro años,

fijando como fecha límite para la presentación de ofertas el 31/10/2022.

La reclamación formulada por la entidad recurrente se refiere al lote 1 de la citada licitación

??Zona Norte??.

Segundo. Del contenido de los pliegos rectores de la licitación cabe destacar, a los efectos

que interesan al presente recurso, lo siguiente:

i) Se contemplan exclusivamente criterios de adjudicación de carácter automático.

En particular, se fijan tres criterios de adjudicación en el lote 1: a) ?oferta

económica?, a la que se asigna un máximo de 85 puntos sobre un total de 100;

b) ?adscripción al servicio de vehículos eléctricos?, al que se asigna un máximo

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

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FAX: 91.349.14.41

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de 10 puntos; y c) ?adscripción al servicio de otros vehículos?, al que se asigna

un máximo de 5 puntos.

ii) El PPT recoge las siguientes exigencias respecto del personal a adscribir para

la ejecución del servicio:

?ARTÍCULO 21 PERSONAL DEL SERVICIO

[?]

El personal mínimo para prestar el servicio será:

Lote 1 Zona Norte

? Un Ingeniero Agrónomo o Ingeniero Técnico Agrícola [?]

? Un encargado o maestro jardinero [?]

? Un jardinero y dos auxiliares jardineros [?]

? Un equipo de poda [?]

? Un oficial conductor [?]

? Un fontanero especialista en jardinería [?]

? Un jardinero que trabajará exclusivamente en el interior de los ?Jardines

Amparies? [?]

? Un auxiliar jardinero a media jornada que actuará como apoyo según lo

indicado en el artículo 23 dedicado al servicio de retén o guardia.

[?]?

?ARTÍCULO 22 SERVICIO DE RETÉN O GUARDIA

Fuera del horario habitual del servicio, el adjudicatario proveerá un retén de

guardia para casos excepcionales o de riesgo que deberá tener acceso, bien

por formar parte de su dimensionamiento, bien por disponer de la capacidad

para su instrumentalización, a los medios humanos y materiales necesarios

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para poder hacer frente al servicio requerido, y ello con independencia de la

hora y el día (sea festivo o laborable).

Estas actuaciones estarán incluidas en el precio del servicio [?]

Como complemento a los servicios expuestos anteriormente, también

forman parte de las obligaciones del adjudicatario del Lote Norte disponer

un servicio de guardia permanente que esté disponible durante los domingos

y festivos a lo largo de la duración del contrato, así como durante las posibles

incidencias fuera de la jornada normal de trabajo o incremento puntual de la

carga de trabajo [?]?.

iii) En el apartado 21 del Documento de Características del PCAP se hace alusión

a la exigencia de presentación ?se entiende que junto con la oferta, en el

mismo sobre? de un ?estudio económico de la oferta?, con ?justificación y

desglose?, especificando los siguientes conceptos: plantilla con precios unitarios

por especialidades según coste del Convenio colectivo de jardinería aplicable

en vigor; materiales de conservación; instalaciones y comunicaciones; y otros

costes del servicio.

Según se indica en el apartado 18 del documento, ?el estudio económico deberá

acreditar la viabilidad de la oferta, poniendo especial hincapié tanto en el

cumplimiento de las obligaciones laborales en relación a las personas

trabajadoras adscritos a la ejecución del contrato, como en el respeto de las

obligaciones derivadas de la legislación medioambiental. En el caso de

identificarse una proposición económica que pueda ser considerada

desproporcionada o anormal según el artículo 149 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), la mesa

solicitará un informe técnico, que analice detalladamente las motivaciones que

haya argumentado el licitador para poder mantener su oferta?.

iv) En el Anexo II del PCAP se incluye un modelo de oferta para cada lote.

En el modelo de oferta se hace constar además expresamente lo siguiente:

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?Deberá aportarse un estudio económico de la oferta, con justificación y

desglose, especificando:

*Plantilla con precios unitarios por especialidades según coste del Convenio

colectivo de jardinería aplicable en vigor.

*Materiales de conservación.

*Instalaciones y comunicaciones.

*Otros costes del servicio.

*Desglose de la UTH en caso de aumento o disminución de personal

detallando lo siguiente:

- Costes salariales de Operario en categoría de Auxiliar Jardinería en base

al Convenio colectivo de jardinería vigente en el momento de la ampliación.

- Costes uniformidad y EPIs necesarios para la realización de labores.

- Costes porcentual de medios mecánicos, útiles y herramientas, derivados

del uso de estos por parte del operario.

- Coste porcentual de materiales y combustibles, derivados del uso por parte

del operario.

- Coste porcentual de costes indirectos, derivados de las necesidades a

cubrir por parte del operario.

- Gastos generales y Beneficio industrial?.

Tercero. Al lote 1 de la licitación de referencia concurrieron la ahora recurrente y otras tres

entidades.

Cuarto. Del procedimiento de licitación cabe destacar lo siguiente:

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- La primera sesión de la mesa de contratación se celebró el 2/11/2022. En la misma

se procedió a la apertura y examen del sobre A (?documentación administrativa?).

- Con fecha 9/11/2022 se procedió a la apertura del sobre B (ofertas).

- Con fecha 21/ 11/2022 se emitió informe técnico sobre la valoración de las ofertas.

El día siguiente, tras detectar un error en la aplicación de la fórmula establecida

para la valoración de las ofertas económicas, se emitió nuevo informe. La valoración

total de las ofertas indicada en el informe, tras la rectificación la puntuación de las

ofertas económicas, fue la siguiente: OHL: 97,00 puntos; ALVAC: 97,01 puntos;

IGM: 95,68 puntos; FOMENTO: 90,26 puntos.

- Con fecha 22/11/2022 OHL presentó un escrito formulando alegaciones sobre la

interpretación de su oferta en cuanto al segundo aspecto evaluable ?número de

vehículos eléctricos adscritos al servicio?, solicitando que se revisara la puntuación

correspondiente a dicho aspecto, incrementándola en 3 puntos y pasando de 7 a

10 puntos.

- La mesa de contratación acordó revisar la valoración de acuerdo con lo solicitado,

proponiendo con ello al órgano de contratación la adjudicación del Lote 1 del

contrato en favor de OHL SERVICIOS INGESAN, S.A. (OHL). Tras el requerimiento

de aportación de documentación a la entidad propuesta como adjudicataria, y la

correspondiente aportación por ésta de la documentación pertinente, el Pleno

Municipal, en sesión celebrada el 10/02/2023, acordó adjudicar el Lote 1 del

contrato a OHL.

- La entidad ALVAC interpuso recurso especial en materia de contratación contra el

acuerdo de adjudicación (rec. núm. 274/2023).

- Este Tribunal, mediante Resolución núm. 460/2023, de 20/04/2023, estimó el

recurso presentado, por considerar que la actuación de la Mesa, al permitir a OHL

aclarar su oferta ?y con ello incrementar la puntuación asignada a la empresa?

estaba permitiéndole modificar su oferta en un extremo esencial, lo que no debía

admitirse. Como consecuencia de la estimación, se acordó dejar sin efecto la

adjudicación y retrotraer las actuaciones al momento anterior a la valoración de las

ofertas, hasta el momento inmediatamente anterior a la valoración de las

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proposiciones, para efectuar una nueva valoración en la que la puntuación de OHL

fuera la inicialmente atribuida a la empresa ?antes de su aclaración?, es decir 3

puntos.

- Tras conocerse la Resolución del Tribunal, se acordó por el Pleno del

Ayuntamiento, en sesión de 25/08/2023, la retroacción de las actuaciones en el

procedimiento de licitación según lo indicado por aquél.

- Con fecha 5/09/2023 se emitió informe técnico sobre la valoración de las ofertas

?en base a lo indicado por el TACRC?. La valoración total de las ofertas recogida en

el informe es la siguiente: ALVAC: 97,01 puntos; OHL: 97,00 puntos; IGM: 95,68

puntos; FOMENTO: 90,26 puntos.

- La mesa de contratación, con fecha 6/09/2023, acordó por unanimidad suscribir las

valoraciones indicadas en el informe, proponiendo al órgano de contratación la

adjudicación del lote 1 del contrato en favor de ALVAC, ?por un porcentaje de baja

de 4,66%?. Tras el requerimiento a la entidad propuesta como adjudicataria, y la

correspondiente aportación por ésta de la documentación pertinente, el Pleno

Municipal, en sesión celebrada el 9/11/2023, ha acordado adjudicar el Lote 1 del

contrato a ALVAC.

Quinto. Frente al acuerdo de adjudicación OHL SERVICES ha interpuesto recurso especial

en materia de contratación con fecha 1/12/2023.

En el recurso se mantiene que la proposición de ALVAC debería ser excluida de la

licitación, ya que incumple ciertas exigencias contenidas en el PPT acerca del personal

mínimo requerido para la ejecución del servicio. En particular, según afirma, la proposición

de ALVAC incumpliría: i) la exigencia de proveer un servicio de guardia permanente

disponible domingos y festivos según lo previsto en el Artículo 22 del PPT; ii) la exigencia

de adscribir a la ejecución del servicio los perfiles profesionales descritos en el Artículo 21

del PPT.

Sexto. Al recibir el recurso este Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 56.2 de

LCSP, solicitó del órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido

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recibido éste acompañado del correspondiente informe emitido por la Técnica de

Contratación y el Secretario General del Ayuntamiento con fecha 19/12/2023.

Séptimo. De conformidad con el artículo 56.3 del mismo texto legal, se notificó el recurso

a las restantes empresas participantes en la licitación, a efectos de formular las alegaciones

que pudieran considerar procedentes, habiendo cumplimentado dicho trámite la empresa

adjudicataria, ALVAC, aportando escrito de alegaciones de fecha 12/03/2023, en el que

solicita la desestimación del recurso.

Octavo. Mediante resolución de 14/12/2023, la Secretaria del Tribunal, por delegación de

éste, ha resuelto mantener la suspensión del lote 1 del expediente de contratación

producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53 de la LCSP, de forma que,

según lo establecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la resolución del recurso la

que acuerde el levantamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Resulta de aplicación al presente recurso la LCSP, así como el Real Decreto

814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba al Reglamento de los procedimientos

especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo

Central de Recursos Contractuales (RPERMC).

La competencia para resolver el recurso corresponde a este Tribunal Administrativo Central

de Recursos Contractuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 de la

LCSP, y el artículo 11 del RPERMC, en relación con el Convenio suscrito entre el Ministerio

de Hacienda y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia en materia de

recursos contractuales de 25/05/2021 (BOE de fecha 2/06/2021).

Segundo. El acto recurrido es el acuerdo de adjudicación de un contrato, acto cuya

impugnabilidad está prevista, con carácter general, en el artículo 44.2.b) de la LCSP.

El valor estimado del contrato es superior al mínimo previsto en el artículo 44.1.a) de la

LCSP para tener acceso al recurso especial en materia de contratación.

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En consecuencia, el acto objeto del recurso es susceptible de recurso especial en materia

de contratación.

Tercero. La interposición del recurso ?con fecha 1/12/2023? se ha producido dentro del

plazo legal de 15 días hábiles previsto en el artículo 50.1 de la LCSP.

Cuarto. La entidad recurrente goza de legitimación para recurrir al amparo de lo previsto

en el artículo 48 de la LCSP, al haber participado en la licitación y no haber resultado

adjudicataria del acuerdo contrato.

En particular, se trata de la segunda empresa en el orden de clasificación, y si la pretensión

que plantea en el recurso ?exclusión de la empresa designada como adjudicataria? la

recurrente pasaría a quedar situada la primera en el orden de clasificación.

Quinto. Entrando en el examen de fondo, la recurrente basa la impugnación de la

adjudicación del contrato en favor de ALVAC en la circunstancia de que, a su juicio, la

proposición de dicha empresa debería ser excluida de la licitación, ya que incumple ciertas

exigencias contenidas en el PPT acerca del personal mínimo requerido para la ejecución

del servicio. En particular, según afirma, la proposición de ALVAC incumpliría:

- La exigencia de proveer un servicio de guardia permanente disponible domingos y

festivos según lo previsto en el Artículo 22 del PPT;

- La exigencia de adscribir a la ejecución del servicio los perfiles profesionales

descritos en el Artículo 21 del PPT.

Para llegar a la anterior conclusión, la recurrente se basa en el análisis del documento de

?estudio económico de la oferta? aportado por ALVAC, al que califica como ?oferta? o

?proposición? de ALVAC, y en el que no se presupuesta de manera específica una partida

para el personal de retén para domingos y festivos, o para determinado perfil. A su juicio,

de los desajustes que aprecia entre el desglose del coste económico correspondiente a los

gastos de personal contenido en dicho ?estudio? y la descripción de los medios personales

exigidos contenida en el PPT se desprende que la oferta de ALVAC incumple algunas de

las exigencias del pliego en relación con el personal mínimo a adscribir a la ejecución del

servicio, y por ello su oferta debería ser excluida de la licitación.

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La empresa adjudicataria, en su escrito de alegaciones que presenta en el recurso, niega,

por un lado, que del ?estudio de costes? aportado se deduzca que no pueda cumplir el

contrato, o que haya considerado para la ejecución del servicio personal distinto al exigido

en el PPT, explicando además que el personal que ha considerado es el mismo que venía

prestando el servicio con la actual contratista ?precisamente la recurrente? y que

considera subrogable en virtud del convenio colectivo de aplicación, y por otro lado destaca

que el documento denominado ?estudio económico de la oferta? es un ?mero documento

de acompañamiento?, siendo el documento Anexo II o ?Proposición Económica del Lote 1

Zona Norte? el que constituye propiamente su oferta, y que ?le obliga formal y

materialmente?.

Sexto. Para examinar la cuestión planteada debe partirse, ante todo, de la determinación

del valor del documento ?estudio económico de la oferta?, cuyo contenido viene descrito en

el apartado 21 del Cuadro de Características del PCAP y en el Anexo II del PCAP, y al que

se refiere el apartado 18 del Cuadro de Características del PCAP indicando su finalidad, a

saber: ?acreditar la viabilidad de la oferta?.

Se trata de una exigencia ?la de aportación de este documento? llamativa dado que la

Ley con carácter general no exige a los licitadores en un procedimiento de contratación la

acreditación de la viabilidad de la oferta que formulan, más allá del caso en que dicha oferta

incurra en valores anormalmente bajos. Lo que daría lugar a plantearse si la mesa o el

órgano de contratación deberían hacer un estudio específico de viabilidad de las ofertas,

con base en los estudios económicos aportados, que les permitiera excluir a aquellas que

no la justificasen, a pesar de no presentar las ofertas valores anormalmente bajos o

desproporcionados.

No parece ser lo procedente en el presente caso, sin embargo, puesto que el apartado 18

del Cuadro de Características tras referirse al estudio económico se indica que en el caso

de identificarse una proposición económica que pueda ser considerada desproporcionada

o anormal según el artículo 149 de la LCSP, la mesa debe solicitar un informe técnico

analizando las motivaciones dadas por el licitador. De lo que parece colegirse que el

estudio económico aportado con la oferta vendría a ser el escrito a que se refiere el artículo

149.4 de la Ley (escrito de justificación y desglose de los precios de la oferta para acreditar

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la posibilidad de cumplimiento de la oferta), si bien aportado de una manera anticipada,

junto con la oferta. La propia actuación de la mesa de contratación durante la tramitación

de presente procedimiento parece confirmar esta conclusión, ya que, a pesar de exigirse

en el pliego la aportación de dicho documento a las licitadoras, tal como precisamente

destaca la recurrente la mesa no efectuó en su momento ningún tipo de valoración del

estudio económico aportado por ALVAC y restantes licitadoras, en orden a verificar la

viabilidad de sus respectivas ofertas ?ni encargó a ningún técnico que efectuara dicha

valoración?, lo que respondería al hecho de que no se había detectado que concurrieran

en la oferta en cuestión valores anormalmente bajos.

El ?estudio económico?, por tanto, es un documento diferente de la propia oferta o

proposición. En nuestra anterior Resolución núm. 460/2023 ?antecedente lógico de la

presente Resolución, por tratarse de la misma licitación?, acerca de este documento

indicábamos que ? conceptualmente el estudio económico es un documento diferente, con

distinta naturaleza y distinta finalidad, del documento de oferta, que es el que en rigor

plasma el compromiso específico asumido por la empresa en el caso de resultar

adjudicataria?.

Precisamente con base en el peculiar valor, estimativo y no vinculante para la empresa, de

los datos contenidos en el estudio de costes, este Tribunal ha considerado que no incurren

en causa de exclusión empresas cuyo estudio de costes adolece de ciertos errores o

inconsistencias (Resolución 1135/2019), o que plasman ciertas previsiones en cuanto a la

ejecución del contrato que pueden separarse en cierto modo de la descripción del servicio

contenida en los pliegos (Resolución 542/2018), teniendo en cuenta que, en cualquier caso,

la empresa se encuentra comprometida a ejecutar el servicio en los términos indicados en

su oferta y en el PPT.

En este sentido cabe citar también la Sentencia núm. 52/2016 de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 10/2/2016, en la que se

destaca que de existir algún desajuste entre la previsión de costes y la descripción del

servicio contenida en el pliego, por ?algún error de cálculo o imprevisión por la adjudicataria?

[en ese caso, también se planteaba un supuesto cálculo defectuoso en los costes de

personal asociados a la ejecución del contrato, en un caso en que no se había detectado

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que la oferta incurriera en valores anormales o desproporcionados], ?lo cierto es que sólo

a ella puede afectarle al obligarse, a su riesgo y ventura, a llevar a cabo su oferta técnica

conforme al precio de adjudicación?.

Séptimo. Trasladando las anteriores consideraciones al análisis del caso planteado, se

aprecia que el hecho de que en el documento denominado ?estudio de costes? aportado

por la adjudicataria ?por exigirlo así el PCAP para el supuesto en que su oferta pudiera

considerarse anormalmente baja y tuviera que justificar su viabilidad? se aprecie alguna

omisión o desajuste respecto de la descripción detallada de las condiciones como debe

ejecutarse el servicio contenida en el PPT no implica per se que la proposición de la

empresa incumpla los pliegos. Así, ALVAC se encuentra obligada a cumplir el contrato en

los exactos términos derivados de su oferta (es decir, por el precio determinado en su

oferta, y adscribiendo al servicio los vehículos indicados en su oferta, que han sido

valorados y han determinado la adjudicación del contrato a su favor), y con estricto

cumplimiento de las condiciones exigidas en el PPT, en particular ?en lo que afecta al

presente recurso? en los Artículos 21 y 22, adscribiendo a la ejecución del contrato los

concretos medios personales descritos en dichas cláusulas. De no hacerlo así, incurriría

en las responsabilidades que derivan de la ley y que pueden determinar la imposición de

penalidades, la resolución del contrato o la incursión en causa de prohibición de contratar.

Por tanto, no procede aplicar la doctrina que cita la recurrente sobre la procedencia de

excluir las ofertas que incumplen las exigencias derivadas de los pliegos rectores de la

licitación, y por ende no procede estimar el recurso especial en materia de contratación

interpuesto.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. M.B.A., en representación de la

mercantil OHL SERVICIOS INGESAN, S.A.U. contra la adjudicación del lote 1 del contrato

correspondiente al servicio de ?conservación, limpieza y mantenimiento de espacios

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ajardinados del municipio de Oropesa del Mar?, con expediente referencia 13-SERV2022,

convocado por el Ayuntamiento de Oropesa del Mar.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a

contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de

la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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