Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0107/2024 de 01 de febrero de 2024

Cuestión

Recurso contra exclusión en contrato de servicios, LCSP. Desestimación. Exclusión de la recurrente por haber excedido en 4 páginas la extensión prevista para el programa de gestión y organización educativa. Se expone la doctrina del Tribunal sobre este particular y se concluye la procedencia de la exclusión, estando así previsto expresamente en el Pliego.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1727/2023 C.A. Illes Balears nº 117/2023

Resolución nº 107/2024

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 1 de febrero de 2024.

VISTO el recurso interpuesto por D. J.C.M. y D. J.M.M.P. en representación de ESTUDI

6, GESTIÓ SOCIOEDUCATIVA, S.L. contra su exclusión del procedimiento ?Prestación

de los servicios educativos de primera infancia en las escoletas de educación infantil de 0

a 3 años de titularidad municipal del Ayuntamiento de Alcudia?, con expediente nº

3786/2023, convocado por el Ayuntamiento de A lcúdia; este Tribunal, en sesión del día

de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Que en fecha 5 de octubre de 2023 fue publicado, en la Plataforma de

Contratación d el Sector Público (en adelante, PCSP), el anuncio de l icitación d el

procedimiento para la adjudicación del contrato de ?Prestación de los servicios educativos

de primera infancia en las escoletas de educación infantil de 0 a 3 años de titularidad

municipal del Ayuntamiento d e A lcudia?, convocado por la Junta de Govern de

l´Ajuntament d´Alcudia.

El procedimiento tiene por objeto la contratación de la prestación de los servicios

educativos de pr imera infancia en las guarderías de educación infantil de 0 a 3 años de

titularidad municipal del Ayuntamiento de Alcúdia, de conformidad con lo dispuesto en el

Pliego de Prescripciones Técnicas, y en concreto en las siguientes: EIP ?SA PELOTA?

situada en la Calle Formentera número 2 de Alcúdia; EIP ?SE ESTOL DEL REY EN

JAUME? situada en la calle Antonio Maria Alcover número 4 del Puerto de Alcudia; y EIP

?MON PETIT?, situada en la calle Pins número 17 del Puerto de A lcudia.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

El valor estimado del contrato es de 4.502.847, 71 euros, y el plazo d e duración del

contrato de dos años, prorrogables hasta un máximo de do años más.

Segundo. Finalizado el plazo de presentación de ofertas, en fecha 3 de noviembre de

2023 a las 14:00 horas, como resulta del acta de la primera sesión de la Mesa de

contratación que obra en el expediente de contratación, presentaron oferta las siguientes

empresas: ENEQUIP SERVEIS INEGRALS, S.L. y ESTUDIO 6 GESTIÓN

SOCIOEDUCATIVA, S.L. (ahora recurrente).

Tercero. En 8 de n oviembre de 2 023 se reúne la Mesa de contratación procediendo, en

primer lugar, a la apertura y calificación de la documentación administrativa, siendo

admitidos ambos licitadores.

A continuación, la Mesa procede a la apertura del sobre nº 3 correspondiente a la

?Proposición técnica sujeta a juicio de valor?. Comprobada la documentación presentada

en el sobre nº 3 por cada uno de los licitadores se indica en el acta el siguiente resultado:

Núm. ENTIDAD LICITADORA

Presenta proyecto de gestión educativa y

organizativa (apartado Zb cuadro resumen

PCAP)

1

ENEQUIP SERVEIS INTEGRALS

SL

SI (extensión de 50 páginas)

2

ESTUDIO 6 GESTION

SOCIOEDUCATIVA, SL

SI (extensión de 54 páginas) *

2

A continuación, el Secretario de la Mesa explica a los miembros de la misma la limitación

que existe en el apartado M3 del Cuadro Resumen del Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) sobre la extensión del documento del

proyecto de gestión educativa y organizativa, constatándose por los miembros de la Mesa

que la documentación presentada en el sobre 3 por el licitador ESTUDIO 6 GESTION

SOCIOEDUCATIVA, S.L. excede de la extensión máxima permitida en 4 páginas, lo que

supone, de conformidad con la literalidad del PCAP, la exclusión del licitador.

En el acta se cita el acuerdo 6 8/2016 d el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos

de Aragón, que indica ?fue especialmente categórico en su acuerdo 68/2016: no respetar

la extensión máxima exigida en el PCAP infringe el principio de igualdad de trato a que se

refiere el artículo 139 TRLCSP, constituyendo motivos de exclusión de l a oferta?.

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Y se añade lo siguiente: ?Sin embargo, la Mesa debate sobre si adoptar una posición

menos formalista, para evitar una consecuencia desproporcionada a l a magnitud del

incumplimiento, sin embargo, los miembros finalmente concluyen, por consenso, que el

pliego resuelve la cuestión estableciendo claramente el efecto del incumplimiento cuando

dice ?El incumplimiento de la limitación de esta extensión supondrá la exclusión del

licitador?, por lo que no hay más opción que resolver de acuerdo con el PCAP, como ?lex

contractus?.

Como consecuencia de lo anterior, en esta sesión, la Mesa de contratación adopta por

unanimidad, entre otros, el siguiente acuerdo:

?2. Excluir de la licitación al licitador (plica número 2) ESTUDIO 6 GESTIÓN

SOCIOEDUCATIVA, SL, con NIF B07526007, por incumplimiento de la extensión máxima

prevista en el PCAP del proyecto de gestión educativa y organizativa presentado en el

Sobre 3, de conformidad con la motivación transcrita en el acta?.

El acta de dicha sesión de la Mesa de contratación se publica, en la PCSP, el 23 de

noviembre de 2 023.

Cuarto. Con fecha 18 de diciembre de 2023, la mercantil ESTUDIO 6 GESTIÓN

SOCIOEDUCATIVA, S.L. interpone recurso especial en materia de contratación, contra el

acuerdo de exclusión del procedimiento de licitación por haber excedido la extensión

máxima prevista en el PCAP para el proyecto de gestión educativa y organizativa.

Alega la recurrente que siendo que su exclusión del procedimiento de licitación se basa

en tal incumplimiento, es preciso indicar que la limitación en el número de páginas (50)

establecida en el PCAP se ha de entender referida exclusivamente a los documentos que

se recogen en el apartado Z, esto es aquellas páginas que van a ser objeto de valoración

como criterio de adjudicación, no a otros documentos (portada, índices, normativa y

bibliografía), que no se encuentran incluidos en ese apartado Z y que en nada inciden en

la valoración de la oferta.

Con base en la anterior argumentación, la recurrente sostiene que ha cumplido con la

extensión máxima prevista en el Pliego, pues los documentos que se relacionan en el

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apartado Z, tienen una extensión d e 50 páginas, que serían las páginas 4 a 53 de l a

documentación presentada por dicha empresa.

Cita, en apoyo de su postura, la Resolución de este Tribunal nº 147/2016.

Quinto. Remitido el recurso al órgano de c ontratación, emite I nforme en fecha 21 de

diciembre de 2023, solicitando la desestimación del recurso sosteniendo que la redacción

del apartado M.3 del Cuadro Resumen del PCAP que rige la licitación, en el que se

limitaba la extensión de la proposición técnica sujeta a juicio de valor, y se establecía

expresamente que la consecuencia del incumplimiento era la exclusión del procedimiento

de licitación era clara, por lo que procede su interpretación literal de conformidad con lo

previsto en el artículo 3.1. del Código Civil, debiendo proceder, por tanto, a la exclusión

de la recurrente, en aplicación del principio de no discriminación e igualdad de trato de

todos los candidatos que debe regir toda licitación. Cita al efecto el acuerdo 68/2016 del

Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Aragón y la Sentencia 977/2016,

de 22 de junio de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Sexto. Interpuesto el recurso, la Secretaria del Tribunal ?por delegación de éste? dictó

resolución d e fecha 28 de diciembre de 2023 resolviendo conceder la medida cautelar

consistente en s uspender el procedimiento de contratación, de c onformidad con lo

establecido en los artículos 49 y 56 de la Ley 9/2017, de 8 d e noviembre, de Contratos del

Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento j urídico español las Directivas

del Parlamento E uropeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de f ebrero de 2014

(en adelante, LCSP), de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo

cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida

adoptada.

Séptimo. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los licitadores

en fecha 2 6 de diciembre de 20 23, otorgándoles un plazo de c inco días hábiles para que,

si lo estimaran oportuno, formulasen al egaciones, habiéndose formulado alegaciones por

la otra licitadora, ENEQUEIP SERVEIS INTEGRALS, S.L. que solicita la desestimación

del recurso especial y la confirmación de la exclusión de la recurrente.

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Sostiene que el Pliego prevé con claridad meridiana cuál será la extensión máxima de la

propuesta técnica, esto es 50 páginas, sin distinguir entre portadas, índices y

bibliografías, estableciéndose también las consecuencias del incumplimiento de la citada

limitación, que no es otra que la exclusión del licitador, por lo que habiendo superado la

recurrente en 4 páginas la extensión máxima de la propuesta técnica,

independientemente que dentro de las 54 páginas se haya incluido la portada, el índice o

la normativa y bibliografía, ha incurrido en un claro incumplimiento de lo previsto en los

pliegos. Cita al efecto las Resoluciones de este Tribunal nº 749/2022, 868/2022 y

970/2023. Junto con lo anterior, defiende la existencia de temeridad por parte de la

recurrente en la interposición del recurso, señalando que, a su juicio, la única finalidad

que persigue con la interposición del recurso es alargar la prestación del servicio que

presta actualmente, lo que, junto con la poca solidez jurídica de las manifestaciones que

inserta en el recurso, determinan que el mismo cuente con todos los elementos para que

por este Tribunal se aprecie la procedencia de imponer multa en atención a la

concurrencia de mala fe y temeridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde a este Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con lo establecido en

los apartados 2 y 4 del artículo 46 de la LCSP y el Convenio de colaboración entre el

Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Illes Balears sobre atribución de

competencia de recursos contractuales de fecha 23 de septiembre de 2020 (BOE de

fecha 03/10/2020).

Segundo. El contrato al que se refiere el acto impugnado es un contrato de servicios que

supera el umbral cuantitativo previsto en el artículo 44.1.a) de la LCSP. El acto es

recurrible de ac uerdo con lo establecido en el artículo 44.2.b) del mismo cuerpo l egal, al

tratarse de la exclusión de la oferta de la recurrente.

Tercero. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo de quince días previsto en el

artículo 50.1.c) de la LCSP.

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Cuarto. La legitimación se regula en el artículo 48 de la LCSP, que dispone que: ?Podrá

interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o

jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto

perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las

decisiones objeto del recurso?.

En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias en las

de 3 1 de m ayo d e 1990, 19 de n oviembre d e 1993, 27 de e nero de 1998, 31 d e marzo d e

1999 y 2 de octubre de 2001, donde se declara que por interés debe entenderse toda

situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con

el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más

precisión, se titula interés legítimo, que es el que t ienen a quellas personas, físicas o

jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de

carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de

un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que

los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en

el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral

que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que

no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la

resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y

acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera

jurídica de quien recurre o litiga.

En el presente caso, la licitadora recurrente ha participado en el procedimiento de

licitación habiendo sido excluida, por lo que dispone de legitimación al ser interesada en

la revocación del acuerdo impugnado conforme al artículo 48 del LCSP pues, la eventual

estimación de su recurso, le reportaría ser reintegrada al procedimiento de contratación.

Quinto. En cuanto al fondo del asunto, es preciso analizar si la decisión de exclusión de

ESTUDIO 6 GESTIÓN SOCIOEDUCATIVA, S.L. es o no ajustada a Derecho, para lo que

habrá que examinar si el incumplimiento de la extensión máxima prevista en el PCAP

para el proyecto de gestión e ducativa y organizativa, lleva aparejada su exclusión del

procedimiento de l icitación.

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A este respecto, resulta procedente transcribir la cláusula M3 del Cuadro Resumen del

PCAP en la que se regula la extensión del documento del proyecto de gestión educativa y

organizativa, estableciéndose expresamente lo siguiente:

?SOBRE 3?: PROPUESTA TÉCNICA. (CRITERIOS CUANTIFICABLES MEDIANTE

JUICIO DE VALOR).

Se adjuntarán los documentos que integrarán el proyecto de gestión educativa y

organizativa del centro, de conformidad con los apartados y contenidos que se recogen

en el apartado Z) del cuadro resumen del PCAP.

La extensión máxima del conjunto de todos los documentos relacionados será de 50

páginas, tamaño DINA4 letra Times New Roman, tamaño igual o superior a 10. El

incumplimiento de la limitación de esta extensión supondrá la exclusión del licitador?.

Sostiene la recurrente que esta cláusula debe ser entendida en el sentido de que la

extensión de 50 páginas viene referida únicamente a los documentos que hagan

referencia a los apartados y contenidos que se recogen en el apartado Z del Cuadro

Resumen, esto es, aquellos documentos que serán objeto de valoración, por lo que,

siendo que su exceso de 4 páginas lo es por computarse por el órgano de contratación

también, la portada, el índice y el documento relativo a la normativa y bibliografía, no

existiría el incumplimiento apreciado.

Para valorar la efectiva existencia de un incumplimiento del PCAP y la consecuencia que

este debe llevar aparejada, procede traer a colación nuestra reciente Resolución nº

1488/2023, de 16 de noviembre, en la que indicábamos lo siguiente: ?En cuanto al

requisito de que los documentos aportados a las licitaciones no excedan de una

determinada extensión y las consecuencias que su incumplimiento lleva aparejadas,

nuestra doctrina ha ido evolucionando, como señala nuestra reciente Resolución

970/2023, de 20 de julio, desde posturas que primaban el principio de concurrencia hacia

otras que ponen el acento en el principio d e igualdad, en el marco de lo dispuesto en los

pliegos.

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En la Resolución nº 749/2022, de 22 de junio, en relación con el incumplimiento de tales

previsiones y sus consecuencias, dijimos, ?Es también criterio consolidado de este

Tribunal la obligación a cargo de los licitadores de adecuar las ofertas presentadas a lo

establecido en los pliegos, siendo la consecuencia necesaria del incumplimiento de esta

obligación la exclusión de la oferta.

Como ya señalamos en Resoluciones anteriores, desde la Resolución nº 283/2012, la

oferta debe ajustarse con precisión a lo previsto en el pliego, no solo en su contenido,

sino también en la forma de presentación, resultando insubsanable tanto la presentación

en forma distinta de lo previsto en el pliego, como los defectos o errores que se observen

en dicha presentación, ya sea en su forma o en su contenido, con ciertas excepciones?,

matizando más adelante que, ?si los pliegos no regularan las consecuencias aplicables en

caso de exceder del número de páginas, podrían entrar en consideración cuestiones tales

como la relevancia del exceso, o la posibilidad de no valorar el número de páginas que

excedan del número establecido?.

Por último, en nuestra reciente y ya mencionada Resolución 970/2023, de 20 de julio, en

que los pliegos se limitan a establecer una serie de exigencias en cuanto al formato y

extensión de la memoria, pero sin determinar las consecuencias jurídicas del

incumplimiento, se señala, ?En este caso, la oferta de la adjudicataria incumple la

extensión máxima impuesta en los pliegos (?) excede en 4 páginas del máximo

permitido de 20. Este Tribunal aplicando la citada doctrina al caso objeto del presente

recurso, concluye que dada la extensión 24 hojas por ambas caras contando el índice, la

oferta excede indubitadamente el límite formal establecido en el Pliego, incumpliendo

éste. En tales páginas que exceden del límite permitido se desarrolla parte del plan de

contingencias y en su totalidad el plan de calidad que afecta a aspectos organizativos del

servicio; se integran por tanto, con información y datos que han sido tenidos en cuenta

para el otorgamiento de los 13 puntos a la mercantil adjudicataria, pues del expediente y

del informe de órgano de contratación se deduce que el órgano evaluador ha considerado

en su totalidad la información c ontenida en l a m emoria, sin reparar en el exceso o

penalizar en algún í tem por ello. Siendo esto así, se trata de u n incumplimiento cualitativo

que puede afectar al principio de igualdad y no discriminación entre los licitadores.

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En cuanto a l as consecuencias de tal contravención, no es posible que este Tribunal

adopte una solución conservadora de parte de la puntuación otorgada, pues los pliegos,

al establecer los criterios sujetos a juicio de valor no los vinculan con una determinada

estructuración formal de la memoria, de forma que fuera posible invalidar claramente una

parte de la puntuación asignada que se correspondiera íntegramente con el exceso

detectado. Si lo hiciésemos, ello supondría suplantar una función evaluadora que a este

Tribunal no corresponde. Por todo ello, no contemplando los pliegos la sanción de

exclusión, más rigurosa, y no siendo posible vincular el exceso de hojas a la aplicación de

un criterio de valoración concreto, entiende este Tribunal que tal incumplimiento debe

sancionarse con la no asignación de puntuación en la memoria técnica?.

En el caso que nos ocupa el PCAP establece un número limitado de hojas para la

memoria, que no puede superar las 25 hojas a simple cara, computándose para ello

todas las hojas incluyendo la portada, pero no anuda expresamente a tal incumplimiento

consecuencia jurídica alguna. El incumplimiento de la adjudicataria consiste en que ha

aportado una memoria de 26 hojas, al no numerar la portada, incumpliendo con ello lo

señalado e n el PCAP, con un exceso de 1 hoja. Ahora bien, cuando como es el caso, el

PCAP no establece una consecuencia jurídica para el incumplimiento, nuestra doctrina

exige, para determinar la consecuencia aplicable -que puede ir desde la exclusión, como

máxima sanción, a n o tener en cuenta la documentación en todo o en parte al valorar los

criterios a los que se refieren, a una minoración de su valoración, apreciar la relevancia

del exceso, o a apreciar una mera irregularidad no invalidante carente de efecto alguno-,

apreciar la relevancia del incumplimiento del requisito formal, atendiendo a cómo puede

afectar al principio de igualdad y no discriminación entre los licitadores.

En el caso que nos ocupa, el exceso debió haberse tenido expresamente en cuenta en su

momento al atribuir puntuación, indicando, si así era, que el mismo era irrelevante y que

la información obrante en las páginas dentro del límite previsto en los pliegos era

suficiente por sí para merecer la máxima puntuación sin tener en cuenta el exceso.

Al no hacerlo así, no es posible ya, en este momento, sobreentender que la puntuación

máxima se atribuyó no teniendo en cuenta el exceso de páginas presentadas. Ahora

bien, la retroacción del procedimiento, a efectos de que el órgano de contratación valore

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el alcance del incumplimiento por el adjudicatario y determine su efecto, resulta, en la

fase del procedimiento de licitación en la que nos encontramos, inviable.

La actuación que sería requerible del órgano de contratación, en este caso, supondría

una nueva v aloración de criterios evaluables mediante juicio de valor, valoración que,

abiertas las ofertas evaluables mediante fórmulas, compromete la imparcialidad del

órgano de contratación. Lo que, de acuerdo con nuestra doctrina, determina la nulidad del

procedimiento de licitación (Resolución 1758/2021 de 2 de diciembre)?.

Aplicando la doctrina expuesta al presente asunto debemos concluir, en primer lugar, que

la presentación por parte de la recurrente de un proyecto de gestión educativa y

organizativa con una extensión de 54 páginas, excediendo el límite máximo de 50

páginas prevista en el apartado M3 del Cuadro Resumen del PCAP, constituye

indubitadamente un incumplimiento del mismo. Y ello, por cuanto que no cabe admitir,

como pretende la recurrente excluir del cómputo la portada, el índice y el documento final

en el que se refiere a la normativa y bibliografía, puesto que dichos documentos debieran

estar también incluidos entre los 50 folios que debían configurar el proyecto siendo el

tenor de los pliegos más que claro al respecto cuando regula que su extensión máxima

abarca el conjunto de todos los documentos relacionados pues, en otro caso, se estaría

afectando al principio de igualdad entre licitadores, dado que a diferencia de su

competidora, la recurrente ha tenido 4 páginas más para desarrollar su programa. La

consecuencia del incumplimiento, además, en este caso, no puede ser otra que su

exclusión del procedimiento de c ontratación, pues así estaba expresamente previsto en el

PCAP.

Procede, en consecuencia, desestimar el presente recurso.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.C.M. y D. J.M.M.P. en

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representación de ESTUDI 6, GESTIÓ SOCIOEDUCATIVA, S.L. contra su exclusión del

procedimiento ?Prestación de los servicios educativos de primera infancia en las

escoletas de educación infantil de 0 a 3 años de titularidad municipal del Ayuntamiento de

Alcudia?, con expediente nº 3786/2023, convocado por el Ayuntamiento de A lcúdia.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 de l a LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y, contra la misma, cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal

Superior de Justicia de Islas Baleares, en el plazo de dos meses, a contar desde el día

siguiente a l a recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1 ?letra k)? y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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