Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0160/2020 de 06 de febrero de 2020

Cuestión

Recurso contra exclusión en contrato de servicios, LCSP. Desestimación: la empresa no reúne los criterios de solvencia técnica establecidos en el PCAP que no ha previsto un medio alternativo para acreditarla con arreglo al artículo 90 LCSP.

Contestacion

E D

MINISTERIO

E

DE HACIENDA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso 1622/2019 C. Valenciana 337/ 2019

Resolución nº 160/2020

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, 6 de febrero de 2020

VISTO el recurso interpuesto por D. A.M.C.. en representación de la empresa TOURVAL,

COOP. V., contra el acuerdo de exclusión del procedimiento para la adjudicación del

contrato de ?servicio integrado de transporte de mercancías por carretera para trasladar

entre los distintos puntos de recogida y entrega, desde y hasta el Departamento de Salud

Xátiva/Ontinyent?, expediente PA 87/2019, convocado por el Departamento de Salud de

Xátiva-Ontinyent, Comunidad Autónoma de Valencia; el Tribunal, en sesión del día de la

fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. El Departamento de Salud de Xátiva-Ontinyent anunció en la Plataforma de

Contratación del Sector Público el día 23 de septiembre de 2019, la licitación pública, a

tramitar mediante procedimiento abierto, para la adjudicación del contrato arriba indicado,

con un valor estimado que asciende a 913.738,00 euros.

Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los preceptos de la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y sus normas reglamentarias

de desarrollo.

Tercero. Presentadas por los licitadores sus propuestas, y una vez realizada la apertura

del sobre relativo a documentación administrativa, por la mesa de contratación, en sesión

de 2 de octubre de 2019, se acuerda requerir a la empresa TOURVAL, COOP. V. para

que aporte declaración responsable sobre el cumplimiento de los criterios de solvencia

recogidos en el apartado L del Anexo I al Pliego Tipo de Características Particulares en el

momento en el que finalizó el plazo para la presentación de proposiciones (30/9/2019). El

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

.

.

2

requerimiento se realiza por medio de la Plataforma de Contratación del Sector Público el

día 3 de octubre de 2019. No consta fecha de la recepción.

En sesión de 8 de octubre de 2019 la mesa de contratación acuerda la exclusión de la

empresa señalando: ?Se le requiere para que cumplimente las solvencias económica y

técnica recogidas en el apartado L del Anexo I al Pliego Tipo de Características

Particulares, en el momento en que finalizó el plazo para presentar proposiciones

(30/09/2019)

Al tratarse de una empresa de nueva creación, en aplicación del artículo 87.1 b) de la Ley

de Contratos del Sector Público, según la interpretación efectuada por el Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales y la Junta Consultiva de Contratación

Pública del Estado al considerar que podrá participar de la licitación mediante la

presentación de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales equivalente,

o por cuantía superior, al del valor estimado del contrato.

No se cumple dicho requisito ya que el aportado por el licitador es de cuantía inferior, por

lo que se le excluye al no acreditar la solvencia económica requerida".

Cuarto. El día 3 de diciembre de 2019 la empresa TOURVAL, COOP.V., presenta escrito

en Registro Electrónico con destino al Departamento de Salud de Xátiva-Ontinyent, que

es tramitado como un recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales, teniendo entrada en este Tribunal el

día 13 de diciembre de 2019.

En su escrito la empresa afirma que se le requiere que previamente la empresa esté

inscrita en el ROLECE y que es por no cumplir este requisito por el que se le excluye a

mitad del procedimiento. Sin embargo, la empresa solicitó la inscripción en el ROLECE e l

8 de agosto de 2019, solicitud que no ha sido atendida a la fecha del escrito de 3 de

diciembre, pues el organismo va resolviendo por fecha de presentación las solicitudes de

forma atrasada. Se interesa que se permita seguir optando a la licitación invocando la

doctrina sentada por las recomendaciones de la Junta Consultiva de Contratación Pública

del Estado.

Quinto. Se ha recibido por este Tribunal el expediente administrativo, así como el

correspondiente i nforme emitido por el órgano de contratación sobre los trámites

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seguidos en el expediente. En el informe se indica, como consideración previa, que el

escrito recibido el 3 de diciembre de 2019, calificado como recurso especial al no caber

otro recurso contra el acto de exclusión, no es congruente con el motivo de la exclusión,

pues no se le ha reclamado en ningún momento la inscripción previa en el ROLECE, no

siendo esta obligatoria al no tratarse de un procedimiento abierto simplificado, y siguiendo

la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de 24 de

septiembre de 2018.

Indica el órgano de contratación que al ser la cooperativa una entidad de reciente

creación (22/7/2019), tras el requerimiento de subsanación la recurrente respondió en

plazo con un escrito de contenido similar al del presente recurso, y se aportó un seguro

de responsabilidad civil pero por importe de 600.000 euros, cuando el valor estimado del

contrato es de 913.738,00 euros, por lo que se acuerda el 2 de octubre su exclusión por

incumplimiento del artículo 87.1.b) LCSP. El acuerdo de exclusión fue publicado en el

Perfil del Contratante el día 19 de noviembre de 2019.

Sexto. La Secretaría del Tribunal ha dado traslado del recurso a los licitadores, a los

efectos de formular las alegaciones que a su derecho convenga, habiéndose evacuado el

trámite por la empresa TRANSPORTE GRUPO CARLOS SEVILLA GIL, S.L., que

mantiene que la exclusión es ajustada a Derecho, ya que, la empresa debía estar

clasificada al tiempo de la presentación de la oferta con arreglo al artículo 159 LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para

resolverlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 y 46.2 de l a Ley de

Contratos del Sector Público (LCSP) y el Convenio celebrado con la Comunidad

Autónoma de Valencia publicado en el BOE de fecha de 17 de abril de 2013.

Segundo. Se recurren el acuerdo de exclusión un contrato de servicios, regulado en el

artículo 17 de la LCSP, cuyo valor estimado supera los 100.000 euros, por lo que el

contrato y el acto recurrido es susceptible de reclamación ante este Tribunal, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 44.1.a) y 44.2.b) de la LCSP.

El recurso especial en materia de contratación debe considerarse interpuesto en el plazo

previsto en el artículo 50 LCSP dado que no consta en el expediente la publicación del

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acuerdo de exclusión, únicamente la captura de pantalla del sello de tiempo de las

publicaciones realizadas por la mesa de contratación donde no se identifica el acuerdo de

exclusión. Tampoco consta la notificación a la empresa recurrente del citado acuerdo.

Tercero. La en tidad reclamante ostenta legitimación de acuerdo con el artículo 48 de la

LCSP, que s eñala que ?Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación

cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o

colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o

indirecta, por las decisiones objeto del recurso.

Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles

de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones

recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de

ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o

laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación.

En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa

de los intereses afectados.?.

Cuarto. Entrando a examinar el fondo de la cuestión que plantea el presente recurso, se

observa que el Anexo I, que recoge el Pliego de Características Particulares, señala en

apartado L en cuanto a los criterios y medios ?para acreditar la solvencia técnica o

profesional las empresas de nueva creación?, según artículos 90 y 90.4 LCSP, que ?no

procede?. A pesar del texto del PCAP, la mesa de contratación decide aplicar con

flexibilidad su clausulado, subvirtiendo su literalidad, y requiriendo la subsanación del

defecto observado en la documentación administrativa presentada por la empresa

recurrente, siguiendo el criterio marcado por la Junta Consultiva de Contratación Pública

del Estado (Recomendación de la Comisión Permanente de 28 de febrero de 2018),

mediante la aportación de declaración responsable sobre el cumplimiento de los criterios

de solvencia recogidos en el apartado L del Anexo I al Pliego Tipo de Características

Particulares en el momento en el que finalizó el plazo para la presentación de

proposiciones. Esta empresa, no atiende el requerimiento en los términos que exige el

órgano de contratación. Acuerda la mesa de contratación que debió aportarse un seguro

de responsabilidad civil por importe igual o superior al del valor estimado con arreglo al

artículo 87.1, b) LCSP, que dice:

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?1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o

varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

b) En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de

responsabilidad civil por riesgos profesionales por importe igual o superior al exigido en el

anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del

contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente?.

La actuación descrita con anterioridad incurre en una conducta contradictoria de la mesa

de contratación, la cual viene motivada en un intento de salvar los restrictivos términos

del Anexo I del PCAP que impiden a una empresa de nueva creación concurrir a la

licitación del contrato de servicios que se trata de adjudicar, ya que, el PCAP no ha

señalado los medios a través de los cuales aquellas pueden acreditar su solvencia

técnica.

El artículo 90 LCSP regula los medios de acreditación de la solvencia técnica de los

contratos de servicio de la manera siguiente:

?En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios

deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y

fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los

medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar

naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de, como máximo los

tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o

privado de los mismos; cuando sea necesario para garantizar un nivel adecuado de

competencia los poderes adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las

pruebas de los servicios pertinentes efectuados más de tres años antes. Cuando le sea

requerido por los servicios dependientes del órgano de contratación los servicios o

trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el

órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el

destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por este o, a falta de

este certificado, mediante una declaración del empresario acompañado de los

documentos obrantes en poder del mismo que acrediten la realización de la prestación;

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en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación

por la autoridad competente.

Para determinar que un trabajo o servicio es de igual o similar naturaleza al que

constituye el objeto del contrato, el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá

acudir además de al CPV, a otros sistemas de clasificación de actividades o productos

como el Código normalizado de productos y servicios de las Naciones Unidas (UNSPSC),

a la Clasificación central de productos (CPC) o a la Clasificación Nacional de Actividades

Económicas (CNAE), que en todo caso deberá garantizar la competencia efectiva para la

adjudicación del contrato. En defecto de previsión en el pliego se atenderá a los tres

primeros dígitos de los respectivos códigos de la CPV. La Junta Consultiva de

Contratación Pública del Estado podrá efectuar recomendaciones para indicar qué

códigos de las respectivas clasificaciones se ajustan con mayor precisión a las

prestaciones más habituales en la contratación pública.

b) Indicación del personal técnico o de las unidades técnicas, integradas o no en la

empresa, participantes en el contrato, especialmente aquellos encargados del control de

calidad.

c) Descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas por el empresario

para garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigación de la empresa.

d) Cuando se trate de servicios o trabajos complejos o cuando, excepcionalmente, deban

responder a un fin especial, un control efectuado por el órgano de contratación o, en

nombre de este, por un organismo oficial u homologado competente del Estado en que

esté establecido el empresario, siempre que medie acuerdo de dicho organismo. El

control versará sobre la capacidad técnica del empresario y, si fuese necesario, sobre los

medios de estudio y de investigación de que disponga y sobre las medidas de control de

la calidad.

e) Títulos académicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa y,

en particular, del responsable o responsables de la ejecución del contrato así como de los

técnicos encargados directamente de la misma, siempre que no se evalúen como un

criterio de adjudicación.

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f) En los casos adecuados, indicación de las medidas de gestión medioambiental que el

empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato.

g) Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa y del número de directivos

durante los tres últimos años, acompañada de la documentación justificativa

correspondiente cuando le sea requerido por los servicios dependientes del órgano de

contratación.

h) Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá

para la ejecución de los trabajos o prestaciones, a la que se adjuntará la documentación

acreditativa pertinente cuando le sea requerido por los servicios dependientes del órgano

de contratación.

i) Indicación de la parte del contrato que el empresario tiene eventualmente el propósito

de subcontratar.

2. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los

pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo,

admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la

adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos

exigidos para cada uno de ellos y, en los casos en que resulte de aplicación, con

especificación de las titulaciones académicas o profesionales, de los medios de estudio e

investigación, de los controles de calidad, de los certificados de capacidad técnica, de la

maquinaria, equipos e instalaciones, y de los certificados de gestión medioambiental

exigidos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica o profesional se efectuará

mediante la relación de los principales servicios efectuados en los tres últimos años, de

igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato, cuyo importe

anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70 por ciento de la

anualidad media del contrato.

3. Si el objeto contractual requiriese aptitudes específicas en materia social, de prestación

de servicios de proximidad u otras análogas, en todo caso se exigirá como requisito de

solvencia técnica o profesional la concreta experiencia, conocimientos y medios en las

referidas materias, lo que deberá acreditarse por los medios que establece el apartado 1

de este artículo.

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4. En los contratos no sujetos a regulación armonizada, cuando el contratista sea una

empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad

inferior a cinco años, su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a

que se refieren las letras b) a i) anteriores, sin que en ningún caso sea aplicable lo

establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de servicios.

Sobre la forma de acreditar por las empresas de nueva creación su solvencia técnica en

los contratos sujeto a regulación armonizada (SARA), como el que es objeto de licitación

en el expediente en el que se ha dictado el acto de exclusión impugnado, debe tomarse

en consideración la recomendación de 28 de febrero de 2018 de la Junta Consultiva de

Contratación Pública del Estado, que en los incisos finales de su apartado 3.1 permite

aplicar lo previsto para los contratos no sujetos a regulación armonizada a l os contratos

SARA, aunque resulta esta una facultad discrecional de la Administración contratante, la

cual puede configurar libremente los requisitos de solvencia técnica en la licitación de un

contrato según doctrina consolidada, y restringir lícitamente la concurrencia a empresas

que no son de nueva creación. Indica la recomendación en los referidos incisos:

?La Directiva 2014/24/UE admite medios alternativos de acreditación de la solvencia

económica y financiera pero no de la solvencia técnica o profesional, que se ha de

acreditar estrictamente por uno o varios de los medios enumerados en la norma. En la

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público se contempla esta

previsión para solvencia económica en el artículo 86.1 con una redacción muy próxima a

la de la Directiva. Lo que se recoge respecto de la solvencia técnica es una previsión

tendente a flexibilizar la acreditación de la solvencia técnica o profesional por las

empresas de nueva creación, respecto de los contratos de obras, suministros y servicios

que no están sujetos a regulación armonizada o que, en el caso de las obras tengan un

valor estimado inferior a 500.000 euros (Importe coincidente con el que determina la

exigencia de clasificación en el contrato de obras, conforme al artículo 77 de la Ley),

contratos todos ellos que son los que, por definición, quedan fuera del ámbito de

aplicación de la Directiva 2014/24/UE. Por tanto, si quedan fuera del ámbito de la

Directiva es perfectamente posible que el legislador español haya recogido una norma

más flexible y amplia, que facilite el acceso a las licitaciones de empresas de nueva

creación, dinamizando la actividad económica y facilitando el emprendimiento

empresarial. De aquí se deduce la idea de que la voluntad del legislador ha sido la de

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reconocer flexibilidad para acreditar la solvencia técnica y profesional por las empresas

de nueva creación sólo respecto de los contratos no sujetos a la Directiva que menciona,

que son precisamente aquellos que por razón de su importe conllevan una menor

sujeción a la rigidez de los requisitos de solvencia y cuya ejecución implica generalmente

una menor complejidad técnica.

Todo ello debe entenderse sin perjuicio de que, conforme a la reiterada doctrina de esta

Junta Consultiva, la determinación de los requisitos de solvencia exigibles, siempre

dentro de los que enumera la Ley, corresponde al órgano de contratación, ?sin que pueda

identificarse la discriminación con la circunstancia de que unos licitadores puedan cumplir

con las exigencias establecidas y otros no? (Dictamen de la Junta Consultiva de

Contratación Pública del Estado 51/2005, de 19 de diciembre). De este modo, incluso en

los contratos sujetos a regulación armonizada podrá el órgano de contratación no aplicar

el requisito de acreditar la relación de las obras, suministros, servicios o trabajos

ejecutados en los últimos años si no es indispensable para acreditar la solvencia técnica.

Pero si lo exige, en estos contratos no se aplicaría la excepción tantas veces aludida

respecto de las PYMES.?

Por consiguiente, y atendiendo a la literalidad de los PCAP, la oferta presentada por la

empresa recurrente debe ser excluida por incumplimiento de lo exigido en su clausulado,

la cual, al haberse constituido en escritura pública de 9 de julio de 2019 no cumple con

los criterios establecidos en el apartado L del Anexo I, que señala que ?la solvencia

técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus

conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad para lo que se solicita:

- una relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar

naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de, como máximo,

los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o

privado, de los mismos. Para determinar que un servicio es de igual o similar naturaleza

al que constituye el objeto del contrato se atenderá? al Código Nacional de Actividades

Económicas (CNAE) H 49 494 4941

- Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se

dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones, a la que se adjuntará la

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documentación acreditativa pertinente cuando le sea requerido por los servicios

dependientes del órgano de contratación?.

En base a lo expuesto el recurso debe de ser desestimado, al no poder acreditar la

recurrente lo que expresamente le solicita el PCAP, y en concreto: los principales

servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los que constituyen el

objeto del contrato en el curso de, como máximo, los tres últimos años. Por lo que la

empresa ha sido excluida de manera ajustada a Derecho, puesto que, según reiterada

doctrina de este Tribunal (por todas Resoluciones número 282/2014, 369/2013, 581/2013,

645/2013 y 196/2011) deben concurrir en las empresas licitadoras los requisitos de

solvencia económica y técnica al momento de la presentación de la oferta. Finalmente, se

ha de indicar que como se indica en su informe por el órgano de contratación, la cuestión

por la que se acuerda la exclusión no está relacionada por la falta de inscripción de la

cooperativa en el ROLECE, y, por tanto, no se entrará a valorar lo alegado en el recurso,

ni en el escrito de alegaciones presentado por la empresa TRANSPORTE GRUPO

CARLOS SEVILLA GIL, S.L., al ser extraño a la cuestión objeto del presente recurso.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. A.M.C., en representación de la

empresa TOURVAL, COOP. V., contra el acuerdo de exclusión del procedimiento para la

adjudicación del contrato de ?servicio integrado de transporte de mercancías por carretera

para trasladar entre los distintos puntos de recogida y entrega, desde y hasta el

Departamento de Salud Xátiva/Ontinyent?, Expediente PA 87/2019, convocado por el

Departamento de Salud de Xátiva-Ontinyent, Comunidad Autónoma de Valencia.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción de multa

prevista en el art. 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de conformidad con lo

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dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de

la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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