Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0231/2024 de 15 de febrero de 2024

Cuestión

Recurso contra pliegos en contrato de servicios, LCSP. Estimación parcial. Las causas de impugnación son la aplicación del criterio de territorialidad como criterio de adjudicación y como compromiso de adscripción de medios en la ejecución del contrato; atendido lo cual el Tribunal reconoce legitimación al recurrente con base en los artículos 48, 50.1 b) de la LCSP, pues pese presentar oferta previa al recurso, denuncia que las cláusulas impugnadas incurren en vicio de nulidad, identificando este e invocando la causa para ello tipificada en el artículo 47.1 a) de la LPAC. Se produce una vulneración del principio de igualdad de trato con respecto a aquellos licitadores, que no disponiendo de las instalaciones o no pudiendo disponer de ellas antes del fin del plazo de presentación de ofertas (en tanto ello le supondría contraer obligaciones más o menos onerosas y que, de no resultar adjudicatario, devendrían inútiles), podrían acceder a ellas una vez les fuera adjudicado el contrato.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 31/2024 C. A. Castilla-La Mancha 2/2024

Resolución nº 231/2024

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 15 de febrero de 2024.

VISTO el recurso interpuesto por D. A.E.V.A., en representación de ALBIE, S.A., contra los

pliegos del procedimiento ?Servicios de elaboración y reparto de comidas para las Escuelas

Infantiles del Ayuntamiento de Albacete. Expte.78/2023?, con expediente 1205861H,

convocado por el Ayuntamiento de Albacete, el Tribunal, en s esión del día de l a fecha, ha

adoptado la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. El Ayuntamiento de Albacete anunció en la Plataforma de Contratación del Sector

Público el 14 de diciembre de 2023 la licitación pública, a tramitar mediante procedimiento

abierto, para la adjudicación del contrato arriba indicado, con un valor estimado que asciende

a 705.024,00 euros.

Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los preceptos de la Ley 9/2017, de

8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y con las demás normas de desarrollo

aplicables a las entidades del sector público que tienen la consideración de poderes

adjudicadores.

Tercero. Publicados los pliegos, se interpone recurso especial en materia de contratación el

día 4 de enero de 2023, ante el Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda.

En el recurso se impugna el criterio 10.3.B del PCAP, que otorga 8 puntos a los licitadores por

mayor cercanía de la cocina al centro urbano, correspondiendo 8 puntos a aquellas empresas

que dispongan de cocina caliente a menos de 10 kms, y a las empresas cuya cocina esté

situada a una distancia entre 10 y 20 km, les corresponderán 4 puntos.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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Además, se impugna lo previsto en el PPT, página 5, en la que se dice que la empresa

adjudicataria está obligada a tener una instalación de cocina caliente en el municipio de

Albacete, o a una distancia máxima de 20 kms del mismo, por la n ecesidad de atender

circunstancias especiales imprevistas que puedan surgir a diario tales como menús

especiales, dietas por causas sobrevenidas y otras.

El criterio está justificado, según el cuadro de características, por la merma de calidad que

podría producirse en los alimentos transportados a larga distancia, permitiendo la menor

distancia una mejor conservación. Sin embargo, se aporta informe según el cual la seguridad

alimentaria está garantizada al mantener la temperatura de conservación de la comida

caliente hasta su consumo, sin que dependa de la distancia entre el lugar de producción y el

de consumo, circunstancia ésta, la de la distancia, que no se menciona en el informe que se

aporta elaborado por el Comité Científico de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y

Nutrición (AESAN), admitiendo en el mismo que una comida conservada a temperatura

adecuada durante varios días es salubre y goza de condiciones óptimas de calidad para su

consumo.

Por tanto, utilizar únicamente el factor distancia para el transporte como c riterio de v aloración,

con el argumento de la mejor calidad y la eficiente conservación de los alimentos, no es

adecuado y no se corresponde con el objeto del contrato que comprende no solo el transporte,

sino también la elaboración de los alimentos, proceso en el cual, según el informe, hay más

factores de riesgo que pueden afectar a la calidad de los alimentos.

Por ello, se impugna el criterio de territorialidad incluido como criterio de adjudicación en el

PCAP, y de aptitud en el PPT, restringiendo el principio de libre concurrencia, igualdad, y no

discriminación.

Cuarto. Se ha recibido por este Tribunal el expediente administrativo, así como el

correspondiente informe emitido por el órgano de c ontratación, en el que se defiende l a

legalidad de los pliegos. Se dice que la empresa no goza de legitimación para la interposición

del recurso al haber presentado con carácter previo su oferta, no existiendo causa de nulidad

de pleno derecho.

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Además, se defiende que el informe aportado se refiere a la salubridad de los alimentos, pero

no a la calidad alimentaria, y que no está acreditado que la comida se mantenga intacta por

el transcurrir del tiempo.

Se entiende que el criterio de adjudicación está justificado por el objeto del contrato, y que es

proporcional, y que tiene fundamento legal en el Real Decreto 1086/2020, de 9 de diciembre,

que obliga a que las comidas preparadas se elaboren con la menor antelación posible a su

consumo, que una mayor cercanía al municipio supone una mejora en la prestación del

servicio, así como la posibilidad de atender circunstancias especiales imprevistas que surjan

por causas sobrevenidas.

Finalmente, se alega la posibilidad de exigir la cercanía de la cocina como compromiso de

adscripción, y se cita la Resolución 328/2018, de 6 de abril, de este Tribunal, y resolución

144/2019, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, donde

se considera justificada la necesidad de una cocina cercana al núcleo de población por su

estricta vinculación al objeto del contrato.

Quinto. Por la Secretaría del Tribunal se ha dado traslado del recurso a los licitadores, a los

efectos de formular las alegaciones que a su derecho convenga, no habiendo hecho uso de

este trámite ninguna de las empresas licitadoras.

Sexto. La Secretaria General del Tribunal, por delegación de éste, dictó r esolución, 17 de

enero de 2024, acordando la suspensión de la tramitación del expediente de contratación, sin

afectar al plazo de presentación de ofertas; suspensión que se levantará con el dictado de la

resolución del presente recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 49, 56 y

57.3 de la LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.4 de la Ley de Contratos del Sector Público

(LCSP) y el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad

Autónoma de C astilla-La Mancha sobre atribución de competencia de recursos contractuales

de fecha 24 de septiembre de 2020 (BOE de fecha 03/10/2020).

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Segundo. Resultan de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 2 6 de febrero d e 2014 (en

adelante, LCSP), y el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el

Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de

organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante,

RPERMC).

Tercero. Con carácter previo debe examinarse si el recurso debe ser admitido o no, dado que

el órgano de contratación invoca el artículo 50.1.b) de la LCSP, el cual señala:

?1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el

plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos

contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya

publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya

indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta

indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan

entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del

perfil de contratante. [?]

Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales

que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición,

hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin

perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho?

A la v ista del expediente se observa que, en efecto, la empresa recurrente presentó su oferta

el día 29 de diciembre de 2023 y que el recurso especial se interpuso ante el registro

electrónico del Ministerio de H acienda el día 4 de enero d e 2024, por lo q ue, de acuerdo c on

el artículo antes citado, el recurso debería ser inadmitido (Resolución 826/2022) si no

apreciase el Tribunal que el vicio que se imputa a los pliegos constituya una causa de nulidad

de pleno derecho.

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Así, es preciso hacer un análisis de las cláusulas impugnadas con el objeto de determinar si

los vicios que se imputan causarían o no, de estimarse que concurren, nulidad de p leno

derecho, todo ello sin olvidar que las causas de nulidad de pleno derecho deben apreciarse

con carácter excepcional y de modo restrictivo (Sentencias del Tribunal Supremo núm.

438/2021 de 24 marzo, recurso de casación 7844/2019, y 398/2021 de 22 marzo, recurso de

casación 4883/2019).

Dicho lo anterior, por un lado, nos encontramos que se impugna un criterio de adjudicación,

consignado en la cláusula 10.3.b) del PCAP, en la cual se introduce un criterio territorialidad

al valorar las ofertas que se presenten. Al respecto se alega que este criterio implica

discriminación, quiebra del principio de libre concurrencia y de igualdad entre licitadores.

Idéntica crítica se realiza con relación a la exigencia contenida en la pág.5 del PPT, impuesta

al adjudicatario de contar con una instalación de cocina caliente a una distancia máxima de

20 Kms. Del municipio de Albacete.

Las causas de nulidad de los actos preparatorios y de adjudicación del contrato se enumeran

en los artículos 38 y 39 de la LCSP, siendo asimismo aplicables por remisión de este último,

las contenidas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento

Administrativo Común (en adelante LPAC).

La letra a) del apartado primero del citado artículo 47 de la LPAC señala que son nulos de

pleno derecho, los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional, entre los cuales, se encuentra el principio de igualdad y no discriminación

(artículo 14 de la Constitución). Este precepto y principio son precisamente los que el

recurrente denuncia que han sido vulnerados, al definirse el criterio de adjudicación y el

compromiso d e adscripción de medios.

Atendido lo anterior, este Tribunal ha de reconocer legitimación al recurrente con base en los

artículos 48, 50.1 b) de l a LCSP, pues pese presentar oferta previa al recurso, denuncia q ue

las cláusulas impugnadas incurren en vicio de nulidad, identificando este e invocando la causa

para ello tipificada en el artículo 47.1 a) de la LPAC.

Cuarto. Procede entrar así al fondo de as unto.

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En el recurso se impugna el criterio 10.3.B del PCAP, que otorga 8 puntos a los licitadores por

mayor cercanía de la cocina al centro urbano, correspondiendo 8 puntos a aquellas empresas

que dispongan de cocina caliente a menos de 10 kms, y a las empresas cuya cocina esté

situada a una distancia entre 10 y 20 km, les corresponderán 4 puntos.

Además, se impugna lo previsto en el PPT, página 5, donde se dispone que la empresa

adjudicataria está obligada a tener una instalación de cocina caliente en el municipio de

Albacete, o a una distancia máxima de 20 kms del mismo, por la n ecesidad de atender

circunstancias especiales imprevistas que puedan surgir a diario tales como menús

especiales, dietas por causas sobrevenidas y otras.

Comenzando por la impugnación del criterio de adjudicación, este se encuentra justificado,

según el cuadro de características, por la merma de calidad que podría producirse en los

alimentos transportados a larga distancia, permitiendo la menor distancia una mejor

conservación.

Planteado el debate en es tos términos, hemos de es timar el recurso en c uanto al criterio de

adjudicación impugnado.

Para llegar a la anterior conclusión, hemos de partir de que la elección de los criterios de

adjudicación es una cuestión sometida a l a discrecionalidad del órgano de c ontratación, cuyo

ejercicio ha de respetar los requisitos del artículo 145 de la LCSP, entre los cuales cabe

destacar la necesidad de su vinculación al objeto del contrato, su formulación de forma

objetiva con pleno respeto a l os principios de i gualdad, no discriminación, transparencia y

proporcionalidad, sin conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada;

Igualmente, han de garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones

de competencia efectiva. Adicionalmente, el artículo 116.4 de la LCSP exige que los criterios

de adjudicación se justifiquen en el expediente.

La formulación objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad y no discriminación,

deviene así un imperativo legal, cuya vulneración se produce con la introducción de las

denominadas cláusulas de arraigo.

En efecto, según dijimos en la Resolución nº 910/2023 de 6 de j ulio:

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?Sobre l as cláusulas de arraigo t erritorial este Tribunal se ha pronunciado en repetidas

ocasiones y las ha declarado ilegales siempre que se hayan impuesto como condiciones de

solvencia técnica o como criterios de adjudicación. En otras ocasiones, previa su justificación

en el expediente, las hemos admitido como compromiso (para los licitadores) de adscripción

de medios, siempre que su establecimiento no sea contrario a los principios de concurrencia

e igualdad, no resulte contrario al principio de proporcionalidad y la acreditación de la posesión

del medio material sólo se exija al que se haya propuesto como adjudicatario (resolución

301/2020, de 27 de f ebrero de 2 020, resolución nº 1888/2021, de 2 2 de diciembre de 2 020 y

resolución 895/2022, de 14 de j ulio de 2 022, entre ot ras muchas)?.

A la luz de la doctrina expuesta debe estimarse el recurso en es te punto. Como se desprende

de la Resolución trascrita, la definición de un criterio de adjudicación automático vinculado a

la disposición de instalaciones en un ámbito territorial determinado puede resultar conveniente

o incluso necesaria para la adecuada ejecución del contrato. Ahora bien, no se advierte

ventaja alguna en que esta disponibilidad se incluya como un criterio de adjudicación, máxime

cuando además la finalidad pretendida se alcanza a través de la definición de un compromiso

de adscripción de medios, exigido al adjudicatario.

Al hacerlo así, en este caso se produce una evidente vulneración del principio de igualdad de

trato con respecto a aquellos licitadores, que no disponiendo de las instalaciones o no

pudiendo disponer de ellas antes del fin del plazo de presentación de ofertas (en tanto ello le

supondría contraer obligaciones más o menos onerosas y que, de no resultar adjudicatario,

devendrían inútiles), podrían acceder a ellas una vez les fuera adjudicado el contrato.

En ese mismo sentido nos hemos pronunciado en anteriores resoluciones. A modo de apunte,

la Resolución nº 1032/2023 y las que en ella se citan.

Se estima este motivo de recurso, anulándose la letra B, de la cláusula 10.3 del Pliego de

Cláusulas Administrativas Particulares.

Quinto. Pasamos a resolver la segunda cláusula impugnada.

Se recurre lo previsto en el PPT. En concreto, la exigencia contenida en su página 5, relativa

a que la empresa adjudicataria debe tener una instalación de cocina caliente en el municipio

de Albacete, o a una distancia máxima de 20 kms del mismo, por la necesidad de atender

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circunstancias especiales imprevistas que puedan surgir a diario tales como menús

especiales, dietas por causas sobrevenidas y otras.

El recurrente cuestiona en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de su recurso, la falta

de proporcionalidad y adecuación de la citada exigencia para satisfacer las necesidades, tal

y como se motiva por la Administración contratante y que la misma constituye una cláusula

de arraigo que vulnera el principio de igualdad y no discriminación.

Planteado el debate e n di chos términos, esto es, cuestionada l a proporcionalidad de l a

exigencia de disposición de determinados medios por el adjudicatario, a la vista de la

motivación esgrimida por el órgano de contratación, debemos desestimar este motivo de

recurso.

Para ello debemos comenzar señalando que la exigencia en cuestión constituye un

compromiso de adscripción de medios, como tal, regulado en el artículo 76 de la LCSP, el

cual debe reunir los requisitos legalmente establecidos, entre ellos, conforme exige el

apartado tercero del precepto citado:

3. La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia

adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a

la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las

empresas en la licitación.

La definición del compromiso resulta proporcional atendida la justificación dada para el mismo.

En efecto, la disposición de una instalación de cocina caliente a menos de 10 kilómetros del

municipio, es adecuada para alcanzar la finalidad pretendida cual es atender las necesidades

imprevistas y especiales, que puedan surgir en la prestación del servicio licitado, el cual (no

lo olvidemos) es el servicio de elaboración y reparto de comida caliente a escuelas infantiles,

con edades comprendidas entre cero y tres años.

Justificación que se refuerza en el informe al recurso remitido por el órgano de contratación,

donde precisa las incidencias que pueden surgir en la prestación del servicio, señalando que:

?Por otra parte, es necesario, como señala el PPT, una respuesta rápida a los imprevistos que

puedan surgir. La ubicación de la cocina en un lugar alejado impediría resolver con prontitud

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incidencias que `puedan surgir con menús especiales, que a primera hora se comuniquen por

los padres o madres (dietas especiales, alergias etc?). Además, el horario de entrada de los

niños/as e habitualmente las 9 horas y los menús deben servirse entre las 11.00h y las 12.15

horas, con lo que el tiempo de respuesta sería imposible en cocinas alejadas de la población

de Albacete. De igual modo, la resolución de incidencias como errores en la confección o

número de menús, o que presenten deficiencias, no podrían ser resueltos con cocinas

alejadas del lugar de prestación del servicio?.

Por su parte, el recurrente defiende que la calidad y salubridad del alimento, la eficiente

conservación del mismo, en los términos normativamente exigidos (Real Decreto 3484/2000)

se pueden alcanzar de otras formas, sin necesidad de di sponer de las instalaciones calientes

dentro de la distancia exigida en el PPT.

Ahora bien, no es cuestión controvertida que el compromiso de adscripción de medios

controvertido es compatible con la normativa aplicable que garantiza la calidad y salubridad

del alimento servido. Ese sería un mínimo que el órgano de contratación ha de garantizar y

que puede mejorar en ejercicio de sus potestades discrecionales, atendidas las necesidades

a satisfacer con el objeto del contrato, tal y como ha hecho e n este c aso.

Las cláusulas de arraigo, como ya hemos señalado, no son admisibles como regla general,

pues vulneran los principios de igualdad de trato y no discriminación, además de restringir la

libre competencia. Ahora bien, excepcionalmente, pueden exigirse como compromiso de

adscripción de medios, siempre y cuando se justifique su necesidad y proporcionalidad para

alcanzar la finalidad perseguida con la contratación del servicio, tal y como sucede en el caso

que nos ocupa, en el cual su imposición al adjudicatario del contrato, se realiza dejándole un

amplio margen de decisión para su cumplimiento, a la hora de definir el vehículo jurídico para

disponer de las instalaciones de cocina y las dimensiones de estas, entre otras cuestiones,

siempre, eso sí, dentro del perímetro definido en el PPT.

Las razones anteriores conducen a desestimar este motivo recurso y de ahí que en el fallo

precisemos que el alcance de la estimación es parcial, dado el fundamento de derecho

anterior de esta resolución.

Por todo lo anterior,

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VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar parcialmente el recurso i nterpuesto por D. A.E.V.A., en representación de

ALBIE, S.A., contra los pliegos del procedimiento ?Servicios de elaboración y reparto de

comidas para las Escuelas Infantiles del Ayuntamiento de Albacete. Expte.78/2023?, con

expediente 1205861H, convocado por el Ayuntamiento de Albacete, y anular la letra B, de la

cláusula 10.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares con los efectos señalados

en el apartado segundo in fine del artículo 57 de la LCSP.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, de c onformidad c on lo previsto en el

artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición

del recurso por lo que no procede la imposición de l a m ulta prevista en el artículo 58 de la

LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Castilla-La Mancha, en el plazo de dos meses, a c ontar desde el día siguiente

a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra

k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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