Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0244/2024 de 22 de febrero de 2024

Cuestión

Recurso contra acuerdo de adjudicación en contrato de servicios. LCSP. Desestimación. Infracción del derecho de acceso al expediente por la indebida declaración de confidencialidad hecha por el órgano de contratación. Carácter confidencial de la documentación: doctrina del Tribunal y límites. Justificación de la baja incursa en presunción de temeridad. Suficiencia de la motivación del acuerdo que la acepta.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1790/2023 C. A. Principado de Asturias 83/2023

Resolución nº 244/2024

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 22 de febrero de 2024.

VISTO el recurso interpuesto por D. D.V.R. en nombre y representación de FACTORÍA DE

SOFTWARE E MULTIMEDIA, S.L. contra la resolución del órgano de contratación de la

Consejería de Presidencia, Reto Demográfico, Igualdad y Turismo del Gobierno del

Principado de Asturias, por la que se adjudica el ?Contrato de desarrollo y mantenimiento de

plataforma de traducción automática, desarrollo de aplicación de traducción para dispositivos

móviles (ambas castellano/asturiano/castellano), desarrollo de corrector lingüístico y

ortográfico (asturiano) y mejora y actualización del par de traducción castellano/gallegoasturiano?, expediente nº 2023000563, en su lote 1; este Tribunal, en sesión del día de la

fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Consejería de Presidencia, Reto Demográfico, Igualdad y Turismo del Gobierno

del Principado de Asturias convocó licitación por procedimiento abierto y tramitación ordinaria

para la adjudicación del ?Contrato de desarrollo y mantenimiento de plataforma de traducción

automática, desarrollo de aplicación de traducción para dispositivos móviles (ambas

castellano/asturiano/castellano), desarrollo de corrector lingüístico y ortográfico (asturiano) y

mejora y actualización del par de traducción castellano/gallego-asturiano?, con número de

expediente nº2023000563. El valor estimado del contrato se fijó en 162.000 euros. El contrato

se dividió en lotes, siendo objeto de este recurso el acuerdo de adjudicación del lote 1.

Segundo. El anuncio de licitación fue publicado en la Plataforma de Contratación del Sector

Público con fecha 29 de agosto de 2023. Transcurrido el plazo de presentación de solicitudes,

presentaron oferta al lote 1 dos licitadores, la recurrente, FACTORÍA DE SOFTWARE E

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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MULTIMEDIA, S.L. y la empresa que ha resultado adjudicataria, ASTIBOT I NGENIERÍA

INFORMÁTICA ROBÓTICA Y DOMÓTICA SL, en adelante ASTIBOT.

Tercero. Seguido el procedimiento por sus trámites, estando la oferta de ASTIBOT incursa

en presunción de anormalidad de la oferta, la mesa de contratación en sesión de 3 de octubre

de 2023, acordó requerir a la licitadora para que, en un plazo de cinco días naturales, a contar

desde el día siguiente al de recepción fehaciente de la notificación, justificase por escrito la

propuesta presentada, desglosando razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios,

mediante la presentación de aquella información y documentos que resultasen pertinentes a

estos efectos.

Recibida justificación de la oferta desproporcionada por ASTIBOT, se solicitó informe al

Servicio de Normalización Llingüística, así como al Servicio de Seguridad, Datos e Inteligencia

Artificial de la Dirección General de la Consejería. Emitidos sendos informes por los dos

Servicios técnicos, la mesa de contratación, en sesión de 24 de octubre de 2023, muestra su

conformidad a ambos informes y, en coherencia con ellos, considera justificada la viabilidad

de la oferta pese a la baja ofertada.

Cuarto. El 2 de noviembre de 2023, FACTORÍA DE SOFTWARE E MULTIMEDIA, S.L. solicita

el acceso al expediente de contratación a efectos de poder examinar la documentación

relativa a la justificación de la baja anormal de la propuesta presentada para el lote 1 por el

licitador ASTIBOT.

El 14 de noviembre de 2023, se presenta nuevo escrito de la recurrente solicitando que se le

amplíe la información facilitada a la totalidad de la documentación que compone la justificación

de la baja anormal presentada para el lote 1 por el licitador ASTIBOT y, especialmente, a la

información recogida en el expositivo III, sin perjuicio del respeto a la confidencialidad de

aquella documentación designada como tal por el licitador. Con fecha 29 de noviembre de

2023, el órgano de contratación requirió a la licitadora para que designase si había -en la

justificación de viabilidad y documentación aportada- información que tuviera el carácter de

confidencial. Con fecha 5 de diciembre de 2023, atiende al requerimiento y solicita: ??que se

considere el documento de justificación de baja, junto con los anexos que forman parte

integrante de él, CONFIDENCIAL, y no sea entregado para su examen a personas que no

sean parte integrante del órgano de contratación asignado a este expediente?.

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Finalmente, el 26 de diciembre de 2023, se da contestación al requerimiento efectuado por

FACTORÍA DE SOFTWARE E MULTIMEDIA, S.L el 14 de noviembre de 2023, se le da

acceso a la documentación que el órgano de contratación considera no es confidencial, en

concreto el escrito justificativo de la baja anormal presentado por ASTIBOT una vez ofuscados

los datos personales que contiene, y que aporta la recurrente como documento 2 anexo a su

recurso.

Por resolución de 4 de diciembre de 2023, de la Consejería de Presidencia, Reto Demográfico,

Igualdad y Turismo, se adjudica a la empresa ASTIBOT el lote 1 del contrato referido. Dicha

Resolución se notificó a los interesados mediante comparecencia electrónica y fue publicada

en el perfil del contratante del órgano de contratación el 7 de diciembre de 2023.

Quinto. Contra dicho acuerdo, el 28 de diciembre de 2023, se interpone por FACTORÍA DE

SOFTWARE E MULTIMEDIA, S.L. el presente recurso especial en materia de contratación.

En él considera disconforme a Derecho el acuerdo de adjudicación por los siguientes motivos:

a/ En primer lugar, por no haber permitido a la recurrente examinar a fondo la justificación de

viabilidad de la oferta presentada por la empresa que realizó la oferta más baja, al haberse

aceptado indebidamente por el órgano de contratación el carácter confidencial de

documentación que carecía de tal carácter y ha impedido a la recurrente ejercer su derecho

de defensa frente al acuerdo de adjudicación de manera plena. En la medida en que la

recurrente alega indefensión por la insuficiente información suministrada, solicita vista del

expediente, a efectos de completar la información suministrada, pudiendo, en tal caso, ampliar

sus alegaciones;

b/ Por no ser correcta la aceptación por el órgano de contratación de la baja presentada por

ASTIBOT, pues en su justificación afirma que parte de los costes salariales (los

correspondientes al responsable de proyecto y analista funcional) son inferiores a los

resultantes de los que corresponderían a trabajadores por cuenta ajena, por cuanto sus

servicios serán desarrollados personalmente por el socio único de la mercantil, autónomo

societario titular del 100% de la empresa, no sujeto al régimen general de cotización de la

seguridad social, que participa de los beneficios de la empresa y, con ello, complementa su

retribución sin un coste adicional para la empresa equivalente al empleo de mano de obra

externa. Alega que ello no es posible ni ajustado a la legislación mercantil. Tampoco considera

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que deba aceptarse la reducción de gastos generales que plantea la oferta del adjudicatario

con la siguiente justificación: ?las instalaciones de que dispone esta empresa son propiedad

del Administrador y Socio único de la compañía, no incurriendo en gastos de instalaciones

fijas ni arrendamiento de las oficinas, sin estar condicionados en cuanto a su estructura de

costes por cargas financieras o compromisos que lastren su cuenta de resultados,

minimizando de forma muy notable los gastos fijos que ha de satisfacer para el desarrollo de

su actividad?. Por último, el tiempo de dedicación que prevé el contratista para los trabajadores

en su informe -a efectos de calcular los gastos salariales- es inferior al tenido en cuenta por

el órgano de contratación en la memoria justificativa para determinar el presupuesto. La

justificación que ofrece el licitador (la empresa cuenta ?con un gran Know-How en proyectos

similares, haciendo que el mantenimiento, desarrollo e integración de este proyecto con los

que ya ejecuta, tanto para el sector privado como el público sea menos costosa tanto en

tiempo como en costes de desarrollo para nuestra empresa?) considera la recurrente que

tampoco está acreditada ni es válida;

c/ Subsidiariamente, alega falta de motivación de la decisión de aceptación de la justificación

de baja anormal, por ser genérica y no amparar la viabilidad real de la oferta. Por todo ello,

solicita la nulidad y/o anulación del acuerdo de adjudicación o, subsidiariamente, se acuerde

la retroacción del procedimiento para que se motive suficientemente por el órgano de

contratación la aceptación de la oferta.

Sexto. Recibido en este Tribunal el expediente, el órgano de contratación acompañó el

informe a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos

del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en

adelante LCSP) y 28.4 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en

materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos

Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre. En concreto aporta

dos informes, uno técnico y otro de carácter jurídico emitido por el Servicio de contratación

del órgano contratante. En ellos, el órgano de contratación se opone al recurso solicitando su

desestimación. Sobre la indebida aceptación, por el órgano de contratación, del carácter

confidencial de cierta documentación, declarada como tal por el licitador, y que no tiene

realmente este carácter, provocando indefensión al recurrente; señala el órgano de

contratación que no es cierto que se haya aceptado la declaración de confidencialidad total y

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genérica que ASTIBOT pretendía dar a la justificación de viabilidad de su oferta. Por el

contrario, se ha dado traslado a la recurrente del informe aportado por la empresa para

justificar su baja oferta, si bien se ha ofuscado aquella información concreta que se ha

considerado representa una ventaja competitiva para la empresa y puede considerarse

secreto comercial. No obstante, la información facilitada permite a la recurrente conocer los

motivos esgrimidos y valorar su razonabilidad, no ocasionándole indefensión ni merma alguna

en su derecho a recurrir el acuerdo. En cuanto a la corrección de la aceptación de la oferta, el

órgano de contratación insiste en que los motivos ofrecidos por el licitador para justificar el

bajo coste ofertado son válidos, y su aceptación ha hecho concluir al órgano de contratación

que no pueda afirmar que la empresa no vaya a ser capaz de realizar el proyecto, de modo

que se ha aceptado su baja. Por último, aduce diversa doctrina de este Tribunal sobre la

motivación exigida a este tipo de acuerdos -de aceptación de ofertas incursas en presunción

de anormalidad- para concluir su suficiencia y razonabilidad.

Por todo ello solicita se desestime el recurso interpuesto.

Séptimo. En fecha 4 de enero de 2024, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso

interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que,

si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. Con fecha 9 de enero de 2024, ha hecho

uso de su derecho ASTIBOT, empresa que ha resultado adjudicataria en el acuerdo recurrido.

Considera esta empresa que la declaración de confidencialidad es correcta. Además,

finalmente, se ha dado traslado a la recurrente del documento presentado por ASTIBOT para

justificar su baja. Dicho informe justifica cumplidamente la proposición económica y no priva

de ninguna información relevante a la parte recurrente, por lo que de su lectura puede concluir,

sin merma alguna de sus derechos, los motivos por los que puede ofrecer un precio más bajo

y, sin embargo, la ejecución de la prestación sigue siendo viable. Por lo demás, considera

perfectamente motivada no solo la baja sino su aceptación por el órgano de contratación,

citando diversa doctrina de este Tribunal sobre la suficiencia de la justificación de las ofertas

incursas en presunción de anormalidad que, aplicadas al caso objeto de este recurso, han de

conducir a la íntegra desestimación del recurso.

Octavo. Interpuesto el recurso, la Secretaria General del Tribunal, por delegación de éste,

dictó resolución de 11 de enero de 2024, acordando mantener la suspensión del expediente

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de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53 de la LCSP,

de forma que, según lo establecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la resolución del

recurso la que acuerde el levantamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso, que debe calificarse como especial en materia de contratación,

se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 46 de la LCSP, artículo 22.1.1º del RPERMC y en el Convenio de

Colaboración suscrito el 8 de octubre de 2021, entre el Ministerio de Hacienda y Función

Pública y el Principado de Asturias sobre atribución de competencia de recursos contractuales

y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre de 2021.

Segundo. El recurso se interpone contra el acuerdo de adjudicación dictado en el proceso de

licitación arriba indicado. Dispone el artículo 44.1 de la LCSP que:

?1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones

relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes

contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades

que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de

suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros

b) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la

celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, así como los contratos

basados en cualquiera de ellos.

c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de

euros?.

El contrato a que se refiere el acuerdo recurrido (contrato de servicios con un valor estimado

superior a cien mil euros) está dentro de los contratos susceptibles de recurso.

Por su parte, el apartado 2 de dicho artículo señala que ? Podrán ser objeto del recurso las

siguientes actuaciones: c) Los acuerdos de adjudicación?.

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De modo que debe concluirse que el recurso se interpone contra un acto recurrible.

Tercero. En lo que se refiere a la legitimación para recurrir, dispone el artículo 48 de la LCSP

en su primer párrafo lo siguiente: ?Podrá interponer el recurso especial en materia de

contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos,

individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera

directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso?.

El recurso se interpone por FACTORÍA DE SOFTWARE E MULTIMEDIA, S.L., licitador que

ha resultado clasificado en segundo lugar para la adjudicación del lote 1, luego la resolución

que se dicte en este recurso -en que se valorará la conformidad a Derecho del acuerdo de

adjudicación- necesariamente afectará a los derechos e intereses legítimos de la recurrente.

Cuarto. Se han cumplido las formalidades de plazo y demás previstas en la LCSP para la

interposición del presente recurso.

Quinto. Antes de entrar a analizar las cuestiones de fondo planteadas, en primer lugar, la

recurrente alega infracción del derecho de acceso al expediente por la indebida declaración

de confidencialidad hecha por el órgano de contratación en lo que a la justificación de

viabilidad de la oferta de la adjudicataria se refiere.

Considera la recurrente que se ha aceptado indebidamente por el órgano de contratación el

carácter confidencial de documentación presentada en la justificación que carecía de tal

carácter, lo que ha impedido a la recurrente ejercer su derecho de defensa frente al acuerdo

de adjudicación de manera plena. En concreto, la recurrente solicitó traslado no solo del

informe de justificación presentado por la adjudicataria, sino también la siguiente

documentación:

- Últimas Cuentas Anuales depositadas por la empresa

- Información relativa a los proyectos computables a efectos de la justificación: Wolfsa Tech.

Plataforma Traducción de idiomas y Sirokko. Plataforma traducción idiomas. Especialmente,

aunque no exclusivamente, en lo que se refiere a la dedicación en horas a dichos proyectos.

-Información relativa a las titulaciones del personal.

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-Información relativa a los costes de personal, con ofuscación de los nombres y apellidos de

los trabajadores, sin cuyo dato no es posible verificar el correcto cumplimiento de las

obligaciones legales.

El órgano de contratación dio traslado a la recurrente del informe justificativo presentado por

la empresa con ofuscación de datos personales, lo que c onsidera que -junto con el informe

en que se acepta la viabilidad de la oferta- proporciona al recurrente conocimiento m ás que

suficiente de los motivos en que se justifica la baja y de las razones por las que se acepta y

se considera viable, permitiéndole así combatirlos o aceptarlos.

En la medida en que la recurrente alega indefensión por la insuficiente información

suministrada, solicita vista del expediente, a efectos de completar la información suministrada,

pudiendo, en tal caso, ampliar sus alegaciones.

Expuestas así las posturas de las partes, debe tenerse en cuenta que este Tribunal ha venido

señalando que el carácter confidencial no puede reputarse de cualquier documentación que

así sea considerada por el licitador, sino que, en efecto, debe ser verdaderamente

confidencial, en el sentido de venir referida a secretos técnicos o comerciales.

En la Resolución 1239/2022, de 13 de octubre se ha sintetizado la doctrina de este Tribunal

sobre el acceso al expediente y el derecho a la confidencialidad, señalando lo siguiente:

?Procede recordar la doctrina más reciente de este Tribunal sobre el acceso al expediente y

el derecho a la confidencialidad. Así, en la Resolución nº 616/2019, y la más reciente nº

926/2020 de fecha 26 de agosto de 2020 han perfilado los requisitos del ejercicio del derecho

a la declaración de la confidencialidad de parte de la oferta del licitador, en los siguientes

términos:

a) El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre

la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales,

como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva,

desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte

a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de

confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente

confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada.

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b) El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene

definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo

común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por

los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución nº

732/2016).

c) La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente

secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros

(Resolución nº 393/2016).

d) En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente

instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como

presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible

dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales

quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso (Resolución nº

741/2018).

De acuerdo con el artículo 133 de la LCSP, los intereses en conflicto se producen entre el

derecho de los licitadores a la confidencialidad de los documentos de su oferta que pudieran

contener secretos profesionales o comerciales y cualquier otra información cuyo contenido

pueda ser utilizado para falsear la competencia, por una parte, y, por otra, el derecho de

acceso al expediente del competidor excluido como garantía del derecho a recurrir?.

Aplicando esta doctrina al c aso de autos, si bien es discutible el carácter confidencial de parte

de la documentación solicitada (información relativa a las titulaciones del personal o

información relativa a los costes de personal, con ofuscación de los nombres y apellidos de

los trabajadores), también ha de afirmarse que esta documentación no es imprescindible para

examinar la justificación de la baja aportada por la adjudicataria.

Y es que, si se examina el informe justificativo aportado por ASTIBOT con los datos que se

han considerados secretos ofuscados, es decir, su contenido tal y como se le ha dado traslado

a la recurrente, se concluye que contiene los datos necesarios como para permitir a

FACTORÍA DE SOFTWARE E MULTIMEDIA, S.L. tener un conocimiento suficiente de los

motivos en los que ha justificado la adjudicataria sus ventajas competitivas y los bajos precios

ofertados, suficiente -por tanto- para que pueda valorarse la validez de la justificación aportada

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y su aceptación por el órgano de contratación, como, de hecho, hace la recurrente en su

recurso sin merma de conocimiento alguna.

Así, la recurrente discrepa de la reducción de coste salarial que propone la adjudicataria

respecto del coste del ?responsable de proyecto y analista funcional? cuando indica que ?Este

coste interno, como se justifica con su nómina, se explica porque no está sometido a efectos

del cálculo de la oferta presentada al convenio de referencia por su condición de dueño de la

mercantil, autónomo societario titular del 100% de la empresa, no sujeto al régimen general

de cotización de la seguridad social, que puede complementar entonces su retribución

participando de ingresos adicionales como los beneficios de la compañía, lo que posibilita su

participación personal, directa y total y con mayores posibilidades de dedicación, pero a un

coste que para la empresa es sensiblemente inferior al que pueda establecer el convenio de

referencia de nuestra empresa??. También cuestiona la reducción de gastos generales que

plantea la oferta del adjudicatario con la siguiente justificación: ?las instalaciones de que

dispone esta empresa son propiedad del Administrador y Socio único de la compañía, no

incurriendo en gastos de instalaciones fijas ni arrendamiento de las oficinas, sin estar

condicionados en cuanto a su estructura de costes por cargas financieras o compromisos que

lastren su cuenta de resultados, minimizando de forma muy notable los gastos fijos que ha de

satisfacer para el desarrollo de su actividad?. Por último, cuestiona la recurrente que para

justificar el bajo coste de la oferta, aunque el número de trabajadores adscritos por ASTIBOT

al contrato (5) coincida con el número de trabajadores considerados para determinar el

presupuesto de licitación (5); sin embargo contenga una reducción en el tiempo de dedicación

respecto a lo estimado en la memoria justificativa, para lo que considera que la explicación

del licitador es insuficiente; y el propio recurrente reproduce esta explicación que en el informe

se articula en tres puntos: a/ que la empresa cuenta ?con un gran Know-How en proyectos

similares, haciendo que el mantenimiento, desarrollo e integración de este proyecto con los

que ya ejecuta, tanto para el sector privado como el público sea menos costosa tanto en

tiempo como en costes de desarrollo para nuestra empresa?; b/ ?ASTIBOT cuenta además

con experiencia probada en el desarrollo y gestión de proyectos de base tecnológica como el

que nos ocupa?, por lo que dispone de ?material y metodología reutilizable basándose en

metodologías ágiles como SCRUM y METRICA 3, que permite optimizar el tiempo estimado,

y con ello el coste, para la ejecución de los proyectos TIC. Aprovechando lo aprendido con

motivo de la ejecución entre otros numerosos proyectos de la misma índole como: [enumera

múltiples proyectos]?; y c/ ?Este Know-how de la empresa obedece a una gran experiencia en

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proyectos similares a los de la presente licitación tanto en el ámbito privado como en

instituciones públicas (?), lo que nos permite mantener la viabilidad de la oferta económica

presentada al estar convencidos, conforme a la experiencia del equipo propuesto, de poder

optimizar al máximo las horas estimadas para el desarrollo de las tareas o entregables.

Elementos los anteriores incardinables en los apartados a) y b) del artículo 149.4 LCSP??.

Es decir, de las alegaciones de la recurrente puede concluirse que ha llegado a su

conocimiento la información más que suficiente como para poder saber en qué razones

concretas la adjudicataria, estando incursa en presunción de anormalidad, ha justificado la

viabilidad de su oferta para, tras su conocimiento; poder rebatirlas sin merma alguna en su

recurso, como de hecho hace en su escrito, en el que considera -por los motivos que ha

considerado oportunos- que estas razones no son admisibles y no justifican la baja ofertada.

La documentación a la que finalmente no se ha dado acceso a la recurrente no se considera

necesaria para que pueda tener información de la justificación de la viabilidad de su oferta,

pues FACTORÍA DE SOFTWARE E MULTIMEDIA, S.L. conoce los motivos en que se basa

y se alza contra ellos sin merma alguna en el ejercicio de sus derechos.

Por ello, este Tribunal considera que no se ha producido indefensión a la recurrente y que la

declaración de confidencialidad aceptada por el órgano de contratación finalmente no ha

vedado a la recurrente de conocer ningún dato esencial que le haya afectado a su derecho a

recurrir y cuestionar la conformidad a Derecho del acuerdo de adjudicación impugnado.

De acuerdo con lo expuesto, la primera alegación no puede ser estimada.

Sexto. A continuación, considera la recurrente que no es correcta la aceptación por el órgano

de contratación de la baja presentada por ASTIBOT.

La recurrente discrepa de la aceptación de los motivos que ha ofrecido la adjudicataria para

justificar la baja ofertada. Como se ha expuesto más arriba, estos motivos son los siguientes:

A/ Reducción de costes salariales (los correspondientes al responsable de proyecto y analista

funcional), por cuanto sus servicios serán desarrollados personalmente por el socio único de

la mercantil, autónomo societario titular del 100% de la empresa, no sujeto al régimen general

de cotización de la seguridad social, que participa de los beneficios de la empresa y, con ello,

complementa su retribución si un coste adicional para la empresa equivalente al empleo de

mano de obra externa por cuenta ajena. B/ Reducción de gastos generales que plantea la

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oferta del adjudicatario con la siguiente justificación: ?las instalaciones de que dispone esta

empresa son propiedad del Administrador y Socio único de la compañía, no incurriendo en

gastos de instalaciones fijas ni arrendamiento de las oficinas, sin estar condicionados en

cuanto a su estructura de costes por cargas financieras o compromisos que lastren su cuenta

de resultados, minimizando de forma muy notable los gastos fijos que ha de satisfacer para el

desarrollo de su actividad? y C/ Reducción del tiempo de dedicación que prevé el contratista

para los trabajadores en su informe -a efectos de calcular los gastos salariales- inferior al

tenido en cuenta por el órgano de contratación en la memoria justificativa para determinar el

presupuesto. La justificación que ofrece el licitador (la empresa cuenta ?con un gran Know-

How en proyectos similares, haciendo que el mantenimiento, desarrollo e integración de este

proyecto con los que ya ejecuta, tanto para el sector privado como el público sea menos

costosa tanto en tiempo como en costes de desarrollo para nuestra empresa?) considera la

recurrente que no se acredita y no es válida a efectos de justificar la viabilidad económica de

la oferta.

Pues bien, para analizar la conformidad a Derecho de la aceptación por el órgano de

contratación de la oferta de la adjudicataria, pese a estar incursa en presunción de

anormalidad o ser desproporcionada, y decidir si las razones ofrecidas y su justificación son

válidas, ha de partirse de lo que la LCSP señala al respecto en su artículo 149 sobre las

?Ofertas anormalmente bajas?. Dispone este precepto lo siguiente:

?1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por

haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del

procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.

2. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las

ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en

los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos

en que una oferta se considere anormal. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano

de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes

criterios: (?)

4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere

identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al

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licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que

justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o

cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante

la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de

contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en

condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.

Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir

justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles

de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere

a los siguientes valores:

a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método

de construcción.

b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que

disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,

c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos,

prestar los servicios o ejecutar las obras.

d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o

laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que

incumplan lo establecido en el artículo 201.

e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son

anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las

obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional,

incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación

de lo establecido en el artículo 201.

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Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de

los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente

en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.

5. En los casos en que se compruebe que una oferta es anormalmente baja debido a que el

licitador ha obtenido una ayuda de Estado, solo podrá rechazarse la proposición por esta única

causa si aquel no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las

disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que

rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el

procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.

6. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la

información y documentación proporcionada por el licitador en plazo y, en el caso de que se

trate de la mesa de contratación, elevará de forma motivada la correspondiente propuesta de

aceptación o rechazo al órgano de contratación. En ningún caso se acordará la aceptación de

una oferta sin que la propuesta de la mesa de contratación en este sentido esté debidamente

motivada.

Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los

informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica

satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por

lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores

anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta,

de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado

1 del artículo 150. En general se rechazarán las ofertas incursas en presunción de

anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva

técnica, económica o jurídica.

7. Cuando una empresa que hubiese estado incursa en presunción de anormalidad hubiera

resultado adjudicataria del contrato, el órgano de contratación establecerá mecanismos

adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el

objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la

calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados?.

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Como se ha puesto de manifiesto reiteradamente por este Tribunal, la finalidad de este

procedimiento es la de evitar rechazar las ofertas con valores anormales o

desproporcionados, sin comprobar antes su viabilidad.

Y precisamente sobre la amplitud o suficiencia en orden a justificar la baja temeraria, también

es doctrina reiterada y unívoca de este Tribunal que ?No se trata de justificar exhaustivamente

la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan, al órgano de

contratación, llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo.? (Resolución 86/2016, de

5 de febrero).

Con idéntico criterio debe citarse la Resolución 375/2019, de 11 de abril:

?A la vista de lo alegado por el recurrente, la cuestión a dilucidar es si la decisión del órgano

de contratación de aceptar, a propuesta de la Mesa, las justificaciones de la empresa

FERMAC es o no ajustada a Derecho, lo que exige examinar la suficiencia de dicha

justificación.

Sobre esta cuestión, es doctrina de este Tribunal, recogida en la resolución nº 126/2018, de

9 de febrero, que a su vez se remite a la contenida en la resolución 142/2013, la siguiente.

«A modo de recapitulación, la doctrina mantenida por el Tribunal determina que:

1. Por influencia del Derecho Comunitario, la regla general del Derecho español es la de

adjudicación del contrato a favor de la oferta económicamente más ventajosa,

estableciéndose como excepción a dicha regla general que la adjudicación pueda no recaer

a favor de la proposición que reúna tal característica cuando ésta incurra en valores anormales

o desproporcionados.

2. El hecho de que una oferta incluya valores anormales o desproporcionados no implica su

exclusión automática de la licitación, sino la necesidad de conferir trámite de audiencia al

contratista para que justifique la viabilidad económica de la proposición, y de recabar los

asesoramientos técnicos procedentes.

3. La decisión sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas incursas en valores

anormales o desproporcionados corresponde al órgano de contratación, atendiendo a los

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elementos de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora, y

valorando las alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los

cuales tienen carácter vinculante». El artículo 152.3 del TRLCSP detalla el posible contenido

de la justificación de viabilidad que compete ofrecer al licitador (?). En cuanto al alcance de

dicha justificación, el Tribunal viene entendiendo (por todas, Resolución 86/2016, de 5 de

febrero), que «la finalidad de la Legislación de Contratos es que se siga un procedimiento

contradictorio, para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados,

sin comprobar, antes, su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta

desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan, al órgano de contratación,

llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo» (?).

Por otro lado, en la resolución 188/2018, este Tribunal señaló lo siguiente:

?De otra parte, en la Resolución 786/2014, señalamos que ?la revisión de la apreciación del

órgano de contratación, acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de

temeridad, incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y, a tal

respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la

apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones, en relación

con el de las propias ofertas, debe considerarse que responde a una valoración de elementos

técnicos que, en buena medida, pueden ser apreciados, en función de parámetros o de

criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de

controlar jurídicamente, por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos

indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal.

Tal es el caso de que, en una oferta determinada, puedan aparecer síntomas evidentes de

desproporción que impidan, sin necesidad de entrar en la apreciación de criterios puramente

técnicos, la ejecución del contrato en tales condiciones.?

Continúa la Resolución 786/2014 declarando que ?para desvirtuar la valoración realizada por

el Órgano de Contratación en esta materia, será preciso que el recurrente ofrezca algún

argumento que permita considerar que el juicio del Órgano de Contratación, teniendo por

justificadas las explicaciones dadas por el licitador, cuya oferta se ha considerado,

inicialmente, como anormal o desproporcionada, resulta infundado o a apreciar que se ha

incurrido, en ese juicio, en un error manifiesto y constatable?

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Por lo tanto, es competencia de este Tribunal, analizar si la justificación del licitador, cuya

oferta es considerada anormal o desproporcionada, resulta suficiente o no, en los términos a

que hemos hecho referencia antes, con cita de nuestra doctrina, análisis que exige considerar

el requerimiento del órgano de contratación y los aspectos que éste prevé como exigibles y la

justificación remitida al respecto por el licitador.

Sentado lo anterior, procede determinar si, a la vista de la justificación presentada por la

reclamante y de las razones expuestas por el órgano de contratación, está justificado el

rechazo de su oferta. Como hemos señalado anteriormente, la Ley establece un

procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan

rechazar sin comprobar previamente su viabilidad, y ello exige de una resolución ?reforzada?

que desmonte las justificaciones del licitador.

En este contexto, la justificación del licitador temerario debe concretar, con el debido detalle,

los términos económicos y técnicos de la misma, en aras a demostrar de modo satisfactorio

que, pese al ahorro que entraña su oferta, ésta no pone en peligro la futura ejecución del

contrato con arreglo a la oferta aceptada y en los propios términos de la misma. Ello exige

demostrar que, gracias a las especiales soluciones técnicas, a las condiciones especialmente

favorables de que disponga para ejecutar las prestaciones del contrato, a la originalidad de la

forma de ejecución de las mismas que se proponga aplicar o a la posible obtención de ayudas,

el licitador está en condiciones de asumir, al precio ofertado, las obligaciones contractuales

que se propone asumir, con pleno respeto de las disposiciones relativas a la protección del

medio ambiente y de las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que deba realizarse la

prestación, todo lo cual en aras a demostrar que su oferta, pese a ser sensiblemente más baja

que la de los demás licitadores, permite la futura viabilidad técnica y económica del contrato?.

La justificación aportada por la ahora adjudicataria y sus motivos, han sido analizados por el

Servicio de Normalización Llingüística, así como el Servicio de Seguridad, Datos e Inteligencia

Artificial de la Dirección General la Jefa de Sección de Cultura del O.A.C. y en ambos se ha

considerado suficiente, conclusión que ha sido ratificada y asumida por la mesa de

contratación, aceptando la oferta incursa en presunción de anormalidad.

El recurrente discrepa de esta conclusión alegando que los motivos no pueden ser aceptados,

no son válidos conforme la normativa mercantil y algunos de ellos no pueden ser valorados al

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desconocerse el ?gran Know-How en proyectos similares? (información esta última que sí

entraría dentro de la información de carácter confidencial). Sin embargo, tal y como se ha

expuesto más arriba, es doctrina reiterada de este Tribunal que la tramitación del

procedimiento previsto en el artículo 149 de la LCSP no tiene por objeto que el licitador

justifique exhaustivamente la oferta desproporcionada mediante pruebas o acreditación de los

motivos que le permiten rebajar el precio ofertado, sino de proveer de argumentos que

permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo.

Y precisamente esto es lo que ha ocurrido en el supuesto ahora analizado, en que se han

ofrecido una serie de argumentos y razones que determinan un ahorro de costes personales

y materiales suficientes como para minorar el coste total que le supondrá, al adjudicatario, la

ejecución del contrato; razones que se han considerado suficientes por el órgano de

contratación para concluir que, tras las explicaciones ofrecidas, no puede asegurar que el

contrato no pueda ser llevado a cabo satisfactoriamente con la baja ofertada, aceptando por

ello la oferta. Es decir, se han ofrecido, argumentos al objeto de justificar la baja ofertada, y

estos han sido valorados como suficientes al basarse en hechos y circunstancias objetivas,

no en meras hipótesis, sin incurrir en prácticas inadecuadas y sin afectar a los derechos de

los trabajadores. Lo que no cabe, de acuerdo con la doctrina expuesta, es que este Tribunal

sustituya el criterio técnico de apreciación de justificación de la baja por otro criterio que

entrañe realmente una valoración alternativa, no apoyada en la constatación de un error u

omisión que impida aceptar la valoración como correcta.

Siendo así, debe confirmarse el criterio del órgano de contratación al concluir que el licitador

está en condiciones de asumir, al precio ofertado, las obligaciones contractuales que ha de

ejecutar, pues en la valoración y análisis llevado a cabo por el informe técnico no constan

errores o incumplimientos tanto normativos -disposiciones relativas a la protección del medio

ambiente y de las condiciones de trabajo vigentes de acuerdo con los Convenios Colectivos

de aplicación- como derivados de las exigencias que contienen los Pliegos para la ejecución

de la prestación del contrato. Por ello cabe concluir que se ha justificado la baja ofertada y, en

consecuencia, la proposición económica debe ser admitida.

De acuerdo con lo expuesto esta segunda alegación debe también desestimarse.

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Séptimo. Por último, subsidiariamente, alega la recurrente falta de motivación de la decisión

de aceptación de la justificación de baja anormal, por ser genérica y no amparar la viabilidad

real de la oferta, de modo que se acuerde la retroacción del procedimiento para que se

acuerdo por el órgano de contratación una aceptación de la oferta debidamente motivada.

Ciertamente la necesidad de motivación es un requisito formal del acto administrativo, tal y

como ha expresado el Tribunal Supremo, con carácter general, en reiteradas sentencias y,

consecuentemente, la motivación está sujeta al régimen de los defectos de forma y, por ello,

su ausencia o su insuficiencia debe reconducirse a la anulabilidad prevista en el artículo 48.2

de la hoy vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas, habiéndose asentado la doctrina jurisprudencial siguiente: "la

falta de motivación o afectación puede integrar un vicio de anulabilidad o una mera

irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si

realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y

si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado". Doctrina que impone

analizar si, en el presente caso, puede apreciarse una falta de motivación que haya causado

indefensión al recurrente en el acuerdo que acepta la baja inicialmente incursa en presunción

de temeridad formulada por la adjudicataria.

Pues bien, como va a exponerse, no se aprecia tal tipo de falta de motivación, en cuanto que

el órgano de contratación explica con claridad suficiente las razones en las que funda la

aceptación de la baja y que son perfectamente comprensibles, como se sigue del hecho de

que los argumentos aceptados por el órgano de contratación han podido ser contradichos sin

esfuerzo alguno por la recurrente, quien ha opuesto a los mismos las razones que estimaba

precisas para impugnar la adjudicación del contrato sin que sufriese perjuicio alguno en su

defensa.

Pero es que además, como ha señalado la Resolución nº 411/2021, de 16 de abril de 2021,

con cita de la Resolución 33/2020, la exigencia de amplitud en la motivación no es igual en

los supuestos en que se rechaza o se acepta una oferta incursa en presunción de

anormalidad, siendo la exigencia de suficiencia de motivación mucho menor cuando se acepta

la baja con aceptación del informe justificativo que presenta el licitador:

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?(?) el hecho de que una oferta se encuentre en presunción de anormalidad constituye un

mero indicio, que en ningún caso puede dar lugar a la exclusión automática de la oferta, sino

que necesariamente y en todo caso, debe el órgano de contratación iniciar un procedimiento

contradictorio, dando audiencia al licitador cuya oferta esté incursa en dicha presunción, para

que pueda justificar satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes

propuestos y, por tanto, que es susceptible de cumplimiento en sus propios términos, y solo

en caso contrario, cabe el rechazo de la oferta anormalmente baja y la exclusión del licitador

oferente. En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se

ha dicho por este Tribunal que debe estar dirigido exclusivamente a destruir la presunción de

anormalidad, mediante la presentación por el licitador de las justificaciones precisas y

suficientes que expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes

propuestos. A la vista de dicha documentación y justificaciones, el rechazo de la oferta exige

de una resolución debidamente motivada que razone por qué las justificaciones del licitador

no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados.

Por el contrario, cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el

licitador, no es necesario que se contenga una motivación exhaustiva (resolución nº

637/2015). Es también doctrina de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación

aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya

incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas?. (?) como se ha expuesto

más arriba, ?No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de

proveer de argumentos que permitan, al órgano de contratación, llegar a la convicción de que

se puede llevar a cabo.?

Aplicando esta doctrina al caso objeto de esta resolución, es claro que ha de concluirse la

suficiencia de la motivación del acuerdo por el que se acepta la oferta de ASTIBOT, al

aceptarse un informe que clara y suficientemente contiene varias razones objetivas en que

basa un ahorro de costes, debiendo con ello decaer este último motivo de impugnación del

acuerdo de adjudicación.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

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Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. D.V.R. en nombre y representación de

FACTORÍA DE SOFTWARE E MULTIMEDIA, S.L. contra la resolución del órgano de

contratación de la Consejería de Presidencia, Reto Demográfico, Igualdad y Turismo del

Gobierno del Principado de Asturias, por la que se adjudica el ?Contrato de desarrollo y

mantenimiento de plataforma de traducción automática, desarrollo de aplicación de traducción

para dispositivos móviles (ambas castellano/asturiano/castellano), desarrollo de corrector

lingüístico y ortográfico (asturiano) y mejora y actualización del par de traducción

castellano/gallego-asturiano?, en su lote 1, confirmando íntegramente su legalidad.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida automáticamente de acuerdo

con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición

del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 58 de la

LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia del Principado de Asturias en el plazo de dos meses, a contar desde el día

siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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