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08/03/2023
Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0273/2023 de 08 de marzo de 2023
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Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 08/03/2023
Num. Resolución: 0273/2023
Cuestión
Recurso contra exclusión en contrato de suministros. LCSP. Desestimación. Exclusión fundada en el incumplimiento de especificaciones técnicas. Doctrina del Tribunal sobre discrecionalidad técnica. Doctrina del Tribunal sobre posibilidad de exclusión en incumplimiento de prescripciones técnicas. Irregularidades no invalidantes del procedimiento de contratación. Denegación del acceso al expediente en sede del Tribunal.Contestacion
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MINISTERIO
DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 21/2023 C. Valenciana 7/2023
Resolución nº 273/2023
Sección 1ª
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 8 de marzo de 2023.
VISTO el recurso interpuesto por D. P.M.S.y D. R.H.O., en representación de
TORREVIEJA DIAGNOSTICOS, S.L contra el acuerdo de exclusión en los 12 lotes de la
licitación para la contratación del ?Suministro de reactivos y material necesario para la
realización de determinaciones analíticas en el Servicio de Análisis Clínicos y Microbiología
y en el Servicio de Hematología del Departamento de Salud de Torrevieja?, con expediente
PA 235/2022, convocado por la Dirección Económica-Gerencia del Departamento de Salud
de Torrevieja, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente
resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. En fecha 7 de mayo de 2022 se publican los Pliegos para la contratación
mediante procedimiento abierto del ?Suministro de reactivos y material necesario para la
realización de determinaciones analíticas en el Servicio de Análisis Clínicos y Microbiología
y en el Servicio de Hematología del Departamento de Salud de Torrevieja?, en la Plataforma
de Licitación del Sector Público (PLACE). Así mismo se publica el anuncio de licitación en
el Diario Oficial de la Unión Europea.
El contrato está divido en 12 lotes.
Segundo. En fecha 26 de mayo de 2022, interpone recurso especial en materia de
contratación la entidad TORREVIEJA DIAGNÓSTICOS, S.L. contra el anuncio de licitación,
y los Pliegos de Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas. Dicho recurso fue
estimado parcialmente por Resolución de este Tribunal nº 1012/2022, de fecha 7 de
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
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septiembre de 2022, acordando retrotraer el procedimiento al momento anterior a la
aprobación de los Pliegos.
Tercero. En fecha 31 de mayo de 2022, interpone recurso especial en materia de
contratación la entidad BIOMERIEUX ESPAÑA, S.A.U. contra los Pliegos de Cláusulas
Administrativas y de Prescripciones Técnicas. Dicho recurso fue estimado parcialmente por
este Tribunal por Resolución nº 944/2022, de fecha 28 de julio de 2022.
Cuarto. En fecha 18 de octubre de 2022 se publican los Pliegos para la contratación
mediante procedimiento abierto del ?Suministro de reactivos y material necesario para la
realización de determinaciones analíticas en el Servicio de Análisis Clínicos y Microbiología
y en el Servicio de Hematología del Departamento de Salud de Torrevieja?, en la Plataforma
de Licitación del Sector Público (PLACE).
El contrato, tal y como resulta del apartado A del Cuadro de Características Particulares
(Anexo I del PCAP), tiene el siguiente objeto:
?Adquisición del material necesario para la realización de las determinaciones analíticas
tanto de rutina como de urgencia de Análisis Clínicos, Microbiología y Hematología del
Departamento de Salud de Torrevieja. En el objeto del contrato está incluido, la cesión de
los equipos necesarios para la realización de las pruebas su mantenimiento y actualización;
así como, los controles de calidad y acreditación especificados en el PPT.
Se trata de un contrato mixto, en el que la prestación principal es el suministro de reactivos,
y la prestación accesoria la cesión de materiales y equipos. Ambas prestaciones están
directamente vinculadas entre sí, manteniendo una relación de complementariedad que
exige que tenga la consideración y el tratamiento de una unidad funcional, dirigida a la
satisfacción de la necesidad objeto del contrato. La contratación a realizar se califica como
contrato administrativo mixto de suministros, de conformidad con lo establecido en el
artículo 18, de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que
se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y
del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), y
se tramita por el procedimiento abierto, quedando por tanto sometido a dicha Ley, así como
al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado
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por Real Decreto 1098/2001 (en adelante Reglamento General de la LCAP), en todo
aquello que no entre en contradicción con la mencionada Ley 9/2017 y a las normas
reglamentarias que le sustituyan, y supletoriamente se aplicarán las restantes normas de
derecho administrativo y en su defecto, las normas de derecho privado.
En cuanto al régimen jurídico aplicable en los efectos, cumplimiento y extinción de todas
las prestaciones correspondiente a este expediente se atenderá a lo establecido en los
artículos 18.1, 25.1 a) y 122.2 de LCSP en el expediente de referencia, el suministro de
reactivos constituye el objeto principal del mismo y la cesión temporal de equipos -que
incluye, a su vez, la puesta en marcha y formación del personal, tiene carácter secundario,
por ello la prestación del contrato se encuentra directamente vinculada y constituye una
unidad funcional, por lo que el régimen jurídico aplicable a la preparación y adjudicación,
será el del contrato de suministros contenido en el Capítulo IV, del Título II, Libro II, de la
LCSP (arts. 298 al 307) al ser dicha prestación la principal. Respecto a los efectos,
cumplimiento y extinción de la prestación del suministro, se estará a lo dispuesto en los
artículos 300 al 307 de la LCSP. En lo referente a los efectos, cumplimiento y extinción de
la prestación de servicio, que recoge, instalación, puesta en funcionamiento y formación,
de este expediente, se regirán por el contrato de servicio, siendo el régimen aplicable el
contenido en el Capítulo V, del Título II, Libro II, de la LCSP (arts. 308 al 315).
En consecuencia, conjuntamente con el suministro de reactivos, objeto del contrato, los
empresarios se obligan a la cesión de los materiales y a la instalación de los equipos que
sean necesarios para realizar el procesamiento de las muestras biológicas encaminadas a
la obtención de información clínica relevante sobre el estado de salud de los pacientes. La
cesión de materiales y equipos, su puesta en marcha según requerimientos específicos,
conexión con las aplicaciones de la Conselleria y del hospital, mantenimiento y
actualización durante la ejecución del contrato. La inclusión de prestaciones accesorias,
tienen cabida en la definición de la tipicidad del contrato de suministros, no alterando su
naturaleza.
El órgano de contratación ha incluido en el contrato todos los materiales que pueden ser
objeto de contrato, en cumplimiento del art. 99.2 de la LCSP. La misma determinación
analítica en cada técnica y en cada licitador requieren reactivos distintos, tiene asociados
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materiales de laboratorios y equipamiento diverso. Para proceder a licitar se ha
determinado el reactivo para la determinación de un parámetro clínico como objeto del
contrato y todos los materiales y equipamientos asociados y necesarios como cesiones, de
tal forma que al definir los reactivos que le han asociado a parámetros básicos (volumen
de actividad estimada en relación al número de determinaciones que contiene el reactivo)
que permitan comparar las ofertas, y como resultado de ello, poder determinar cuál
presenta mejor relación calidad precio en relación con las determinaciones y los resultados
esperados, permitirá además el control de la ejecución y el mantenimiento de las
condiciones determinantes de la adjudicación. Es característico del mercado que nos
ocupa esta práctica, de tal forma que los reactivos lleven implícitos todo el conjunto de
costes asociados a la determinación. Se entiende por ?determinación analítica?, el resultado
de un parámetro obtenido por el análisis de una muestra biológica que, con independencia
del método y/o procedimiento analítico utilizado, es clínicamente interpretable por haber
sido realizada con los requerimientos de calidad precisos para garantizar la fiabilidad del
proceso.
Dadas las especiales características del contrato, cuya licitación implica la cesión de
tecnología y /o Equipos principales o auxiliares, y recursos informáticos dimensionados
para llevar a cabo la actividad que se detalla en el pliego, hacen necesario acudir al
procedimiento abierto y a los criterios de adjudicación señalados en el apartado LL del
presente Anexo de Características.
No estando incluido el objeto del contrato dentro de los declarados de adquisición
centralizada, según consta en el certificado emitido por la Central de Compras de la
Conselleria, que consta en el expediente?.
El valor estimado es de 11.939.891,56 ?.
Quinto. En fecha 8 de noviembre de 2022, interpone recurso especial en materia de
contratación la entidad TORREVIEJA DIAGNÓSTICOS, S.L. contra los Pliegos de
Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas solicitando que se acuerde su
nulidad. Dicho recurso fue desestimado por Resolución nº 1591/2022 de fecha 22 de
diciembre de 2022.
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Sexto. Finalizando el plazo de presentación de las ofertas en fecha 16 de noviembre de
2022, a las 23:59 horas, consta en el expediente de contratación, listado de ofertas
presentadas, habiendo concurrido los siguientes licitadores:
- ABBOTT LABORATORIES, S.A.
- NIRCO, S.L.
- BECKMAN COULTER, S.L.U.
- BECTON DICKINSON, S.A.U.
- BIOMERIEUX ESPAÑA, S.A.
- ROCHE DIAGNOSTICS, S.L.
- DIAGNOSTICA STAGO, S.L.U.
- SEBIA HISPANIA, S.A.
- MENARINI DIAGNOSTICOS, S.A.
- MONLAB, S.L.
- SIEMENS HEALTHECARE, S.L.U.
- THERMO FISHER DIAGNOSTICOS, S.L.U.
- TORREVIEJA DIAGNOSTICOS, S.L. (recurrente)
- VIRCELL SPAIN, S.L.U.
- WERFEN ESPAÑA, S.A.U.
Séptimo. En fecha 5 de enero de 2023, la entidad recurrente TORREVIEJA
DIAGNOSTICOS, S.L. interpone recurso especial en materia de contratación frente a la
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comunicación de exclusión del procedimiento de licitación de fecha 20 diciembre de 2022
y la desestimación de la solicitud de acceso al expediente formulada en fecha 22 de
diciembre de 2022.
Solicita la estimación del recurso con base en las siguientes alegaciones:
i. Que la exclusión ha sido adoptada sin valorar la oferta técnica, basándose en que el
proyecto presentado, esto es la oferta técnica, no cumple con los requisitos generales y
específicos previstos en el Pliego de Prescripciones Técnicas. En la ?Comunicación de
Exclusión? se indican a la recurrente los incumplimientos, siendo que la gran mayoría se
justifican en el hecho de que la oferta presentada por la recurrente se limita a indicar que
se cumplen las condiciones, pero sin que se aporte la documentación que permite verificar
esta circunstancia.
ii. Alega la entidad recurrente que durante la tramitación del procedimiento de licitación se
ha infringido el artículo 21.4 del RD 887/2009 que prevé que la composición de la mesa de
contratación se publicara en el perfil del contratante del órgano de contratación con una
antelación mínima de siete días con respecto a la reunión que deba celebrar para la
calificación de la documentación referida en el art. 130.1 LCSP. Manifiesta que, entre la
documentación publicada en el perfil, no figura el anuncio de constitución de la mesa, no
apareciendo tampoco en el Pliego de Cláusulas Administrativas la designación de los
miembros de la mesa de contratación. A su juicio, la infracción de dicho precepto vicia de
nulidad todo el procedimiento de licitación con efecto retroactivo hasta el momento mismo
de la presentación de las proposiciones por todos los licitadores.
iii. Que la exclusión de la oferta es contraria a la doctrina de los Tribunales de justicia y de
este Tribunal, y ello por cuanto que, según la entidad recurrente, la obligación de
acreditación del cumplimiento de las especificaciones técnicas no constituye un fin en sí
mismo sino un medio para garantizar el cumplimiento del contrato. Manifiesta que de
acuerdo con la doctrina de este TACRC (i) la regla general debe ser siempre la admisión
de las ofertas, (ii) la interpretación de la oferta debe hacerse siempre en sentido favorable
al cumplimiento de las prescripciones técnicas, (iii) no es admisible motivar el
incumplimiento acudiendo a razonamientos técnicos fundados en valoraciones subjetivas
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o de valor relativos a la capacidad o aptitud del licitador para cumplir lo ofertado, y (iv) el
incumplimiento de los requisitos técnicos no puede ser, en principio, causa de exclusión
del licitador, puesto que su verificación debe producirse en fase de ejecución el contrato,
no pudiendo presuponerse ab initio que el incumplimiento se vaya a producir.
iv. Que resulta sorprendente que el órgano de contratación cuestione la capacidad técnica
de la recurrente para prestar el servicio y suministro objeto de la licitación, cuando
TORREVIEJA DIAGNOSTICOS es la actual prestataria del servicio.
v. Que la oferta por ella presentada cumple escrupulosamente el formato y contenido
exigidos en los Pliegos, así como todas las instrucciones dadas por el órgano de
contracción durante el trámite de consulta previsto en el art. 138.3 LCSP. A juicio de la
recurrente, en la medida en que la oferta ha sido presentada ajustándose plenamente a los
modelos elaborados por el órgano de contratación, resulta improcedente que pueda
acordarse su exclusión con base en la no acreditación del cumplimiento de las condiciones
técnicas. Señala que el PPT exige que ?deben ser contestadas? por los licitadores todas
las condiciones ?que se especifican y reflejan en el pliego técnico, tanto las generales como
las específicas de cada lote?, ?indicando cual es la fuente de información y el grado de
cumplimiento del mismo?, si bien, el PPT en ningún momento exige a los licitadores tener
que acreditar documentalmente la información o el grado de cumplimiento de cada una de
las condiciones.
vi. Que aun en el hipotético supuesto de que la oferta técnica se considerase incompleta,
esos defectos eran subsanables, por lo que debería haberse otorgado a la recurrente el
preceptivo tramite de subsanación. Señala la recurrente que el órgano de contratación
disponía de toda la información necesaria para verificar el cumplimiento de todas las
condiciones que cuestiona, puesto que según se indicaba en la oferta técnica y se reconoce
en el acto impugnado, los equipos propuestos ya se encontraban en las instalaciones del
Hospital al que pretende darse servicio a través del contrato licitado, siendo la actual
prestataria la recurrente. Tratándose de equipos ya instalados en el Hospital determina el
acceso y disponibilidad de las fichas técnicas, así como de los manuales de
funcionamiento, conservación y mantenimiento. Cita al efecto la Resolución núm.
1612/2021 de este Tribunal. Así mismo, sostiene que en el hipotético caso de que se
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concluyera que los licitadores deberían haber aportado esta documentación justificativa del
cumplimiento de los requisitos técnicos, sería en todo caso una omisión subsanable, puesto
que el efectivo cumplimiento de las condiciones que se imputan, es verificable
documentalmente, sin que esa verificación suponga alteración de la oferta. En apoyo de
tal argumentación cita una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias
de fecha 4 de julio de 2019, que cita doctrina del Tribunal Supremo y de este Tribunal.
vii. Que las omisiones que se imputan a la oferta respecto de determinados equipos, no
justifican la exclusión, siendo que el PCAP sanciona el carácter incompleto de la oferta con
la no convalidación del criterio concreto, sin que se prevea la exclusión del licitador por esta
concreta circunstancia. Señala la recurrente que el acto impugnado justifica la exclusión de
la oferta para el lote 1 señalando que, respecto de este, no incluye referencia a alguno de
los equipos necesarios para el cumplimiento de las condiciones o requerimientos
específicos. A juicio de la recurrente el hecho de que la oferta no se haya referido
expresamente a todos los equipos necesarios para el cumplimiento de las condiciones o
requerimientos del PPT en modo alguno justifica la exclusión de la recurrente. Con apoyo
de la Resolución 520/2022 de 6 de mayo de este Tribunal defiende que el cumplimiento de
los requisitos técnicos exigidos en el PPT no puede ser, en principio, causa de exclusión,
puesto que tales prescripciones técnicas deben ser verificadas en fase de ejecución del
contrato. La sanción prevista en el PCAP para el caso de omisión o no contestación de
alguno de los requerimientos o condiciones del PPT es la no valoración del concreto criterio
o condición (cláusula 22.3), pero no la exclusión.
viii. Que la oferta presentada no incurre en los incumplimientos técnicos que le atribuyen el
acto impugnado, y en concreto los incumplimientos relativos a (i) las condiciones 2.1.5 y
3.1 por considerar que los equipos propuestos no son de ?última generación? y (ii) la
condición 2.1.8 por considerar que no es correcto el sistema de información definido en la
oferta técnica presentada.
Así mismo señala que algunos de los incumplimientos que se imputan a la oferta
únicamente son exigibles al adjudicatario del contrato, en concreto, se refiere a los
incumplimientos de las condiciones generales 2.2.2, 2.4. y 2.5 del PPT. Sostiene la
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recurrente que no puede imputarse error u omisión en la oferta respecto del cumplimiento
de dichas condiciones, puesto que todas ellas van dirigidas al adjudicatario del contrato.
ix. Que la obligación de información exigida en el art. 215.2.a de la LCSP debe cumplirse
con la oferta económica, no con la técnica, sin que, en todo caso, su inobservancia pueda
motivar la exclusión del licitador. El órgano de contratación justifica la exclusión en el
incumplimiento de la obligación de información a que se refiere el Anexo I, en relación con
el art. 215.2 de la LCSP, esto es el incumplimiento de la obligación de indicar si en la oferta
va a haber subcontratación. Sostiene la recurrente que el hecho de que la oferta técnica
presentada por la recurrente no incorpore esta información, en modo alguno justifica su
exclusión de la licitación, puesto que tal y como resulta de la doctrina del TACRC se trata
de un defecto subsanable cuando, en el DEUC se indica que sí hay intención de
subcontratar, así el cumplimiento de la obligación prevista en el art.215.a) de la LCSP
constituye un requisito de viabilidad de las subcontrataciones, pero no de admisibilidad de
la oferta, por lo que no cabe la exclusión.
Octavo. Recibido el escrito de recurso, en fecha 23 de enero de 2022, el órgano de
contratación, Departamento de Salud de Torrevieja, Dirección Económica-Gerencia emite
informe, formulando las alegaciones que se exponen a continuación.
i. En primer lugar, en relación con la desestimación de su solicitud de acceso al expediente
de contratación, señala que con el fin de dar respuesta a la solicitud de acceso al
expediente formulada por escrito de fecha 22 de diciembre de 2022, el órgano de
contratación trató de facilitar ese mismo día a través de la Plataforma de Contratación del
Estado el acta de la mesa de contratación celebrada el 20 de diciembre de 2022 en la que
se acordó la exclusión de la recurrente. Explica que el motivo por el que no se facilitó con
anterioridad dicho acta, fue la necesidad de recabar las firmas de todos los componentes
de la mesa, labor que culminó el propio día 22 de diciembre de 2022. Una vez firmada, y
pese a tratar de remitirla, señala el órgano de contratación que ha tenido conocimiento a
posteriori de que debido a un error o incidencia en la PLACE a la hora de hacer el envío de
la documentación, ésta no fue recibida correctamente por los licitadores. En aras al
principio de buena fe que ha regido su actuación, señala el órgano de contratación que ha
efectuado la publicación inmediata tanto de la resolución en la que se acuerda la
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composición de la mesa, como del acta de la cuarta mesa de contratación del expediente
PA 235/2022 celebrada el 20 de diciembre de 2022.
ii. En segundo lugar, en cuanto a su exclusión por no quedar acreditado que su oferta
técnica se ajuste a los requisitos técnicos del Pliego de Prescripciones Técnicas, el órgano
de contratación transcribe el informe elaborado por el asesor técnico designado por la mesa
de contratación, cuyo contenido manifiesta se incluyó en la comunicación de exclusión.
iii. En tercer lugar, por lo que se refiere a la alegación de la recurrente relativa a que se ha
omitido la publicación de la composición de la mesa de contratación conforme a lo
dispuesto en la LCSP, sostiene el órgano de contratación que no resulta de aplicación al
presente asunto la doctrina invocada por la recurrente en base a la cual procedería
retrotraer las actuaciones al momento de la publicación de los pliegos, puesto que
implicaría la repetición de todos los actos celebrados a partir de la apertura de los sobres,
sin que con ello se obtenga un resultado diferente en el proceso de valoración y
adjudicación de las diferentes ofertas.
iv. En cuarto lugar, en cuanto a la alegación de la entidad recurrente que sostiene que ha
presentado su oferta técnica ajustándose a lo previsto en el Pliego, en el que únicamente
se exigía que fueran contestadas todas las condiciones que se especifican en el Pliego
técnico tanto las generales como las específicas de cada lote; señala el órgano de
contratación que como se refleja en el informe técnico, la oferta de la recurrente no cumple
con este requisito, siendo que su incumplimiento supone según lo previsto en los propios
pliegos la exclusión del procedimiento de adjudicación del presente expediente.
v. El órgano de contratación alega que, contrariamente a lo expresado por la recurrente, la
valoración del cumplimiento de los requisitos técnicos no es subjetiva, sino que ha sido
realizada conforme a los pliegos, y según lo indicado por el técnico designado por la mesa
de contratación a tal fin. Así en el informe técnico se justifica debidamente que la recurrente
incumple lo requerido en el apartado ?Q? del ?Anexo I del PCAP? entre otros requerimientos
establecidos en los pliegos, puesto que en su oferta plantea la subcontratación de la
totalidad de los suministros objeto de contratación, no siendo el fabricante de ninguno de
ellos.
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vi. En cuanto a la posibilidad de subsanar los aspectos de cuyo incumplimiento adolece la
oferta de la recurrente, sostiene el órgano de contratación que de la normativa (art. 176
LCSP y art. 84 del Real Decreto 1098/2001) y doctrina de este Tribunal aplicable resulta
que no se permite la subsanación de las ofertas técnicas.
vii. En cuando a los equipos ofertados por la recurrente, manifiesta el órgano de
contratación que no se ajusta a lo previsto en los Pliegos que exigían que la oferta
incorporase equipamiento de última generación, en el sentido de que no existan versiones
posteriores, lo que no se ha cumplido por la recurrente.
Noveno. La Secretaría del Tribunal en fecha 16 de enero de 2023 dio traslado del recurso
interpuesto a los restantes interesados, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para
que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones; habiendo hecho uso de este
derecho la mercantil BECTON DICKINSON, S.A., que en su escrito de alegaciones solicita
la desestimación del recurso.
Décimo. El 19 de enero de 2023, la Secretaria del Tribunal, por delegación de este, resolvió
conceder la medida cautelar consistente en suspender el procedimiento de contratación,
de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según
lo establecido en los artículos 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso
la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.
Undécimo. El día 22 de febrero de 2023, la empresa recurrente ha presentado un escrito
de ampliación del recurso, tras serle concedido el acceso al expediente por el órgano de
contratación el día 8 de febrero de 2023. En el mismo se alega que:
-El informe técnico que motivó su exclusión ha sido emitido por una persona ajena a la
mesa de contratación, cuya designación no ha sido autorizada por el órgano de
contratación,
-La mesa de contratación se ha limitado a asumir, sin más, el contenido del informe técnico,
y,
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-La existencia de arbitrariedad en la exclusión, puesto que las razones que se han utilizado
para motivar la exclusión han servido para justificar la admisión y valoración (otorgando la
máxima puntuación) de la oferta presentada por SIEMENS HEALTHCARE.
De dicho escrito de ampliación se dio traslado al órgano de contratación, y al resto de
licitadores. El Departamento de Salud de Torrevieja ha presentado informe sobre este
escrito de ampliación, solicitando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación. Ha
formulado alegaciones la empresa ROCHE DISGNOSTICS, S.L.U., en las que solicita que,
en caso de readmisión de la recurrente en el lote 1, sea tenida en cuenta su alegación del
recurso de anulabilidad del procedimiento de adjudicación en dicho lote, por ser ya
conocidas las propuestas económicas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde a este Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con lo establecido en
Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen
al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) y el Convenio
entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat Valenciana sobre atribución de
competencias de recursos contractuales de fecha 25 de mayo de 2021 (BOE de fecha 2
de junio).
Segundo. Se trata de un contrato susceptible de recurso especial en materia de
contratación, al tratarse de un contrato de suministro que supera el umbral cuantitativo
señalado en el artículo 44.1.a) de la LCSP
Igualmente, se trata de un acto recurrible, al tratarse de uno de los señalados en el artículo
44.2.b) LCSP que dispone que ?Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos
decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de
continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o
intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias
anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la
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admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas,
incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como
consecuencia de la aplicación del artículo 149?.
El Tribunal considera procedente el acceso al expediente concedido por el órgano de
contratación al recurrente, el día 8 de febrero de 2023 (después de la interposición del
recurso). De haber sido concedido en la sede del Tribunal, como se solicitaba, se le habría
concedido plazo para ampliar el recurso. Por tanto, el escrito de ampliación del recurso
presentado sin haber sido requerido previamente por el Tribunal, se considera interpuesto
en plazo, y se va a resolver sobre el mismo.
Tercero. En relación con la legitimación del recurrente, el artículo 48 de la LCSP establece
que ?podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona
física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan
visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las
decisiones objeto del recurso?.
Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto interés legítimo en el ámbito
administrativo.
En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de
31 de mayo de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 31 de marzo de
1999 y 2 de octubre de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación
jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto
de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula
interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la
situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por
ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto
del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen
de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés
propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar
beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un
simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede
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repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente
hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.
En el presente supuesto, la entidad recurrente ha participado en el procedimiento de
licitación, habiendo sido excluida, por lo que goza de legitimación para presentar el recurso.
Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo de quince días previsto en el artículo
50.1.c) de la LCSP.
Quinto. Con relación al fondo del asunto, el objeto del procedimiento consiste en
determinar si la exclusión de la recurrente por incumplimiento de algunos de los
requerimientos técnicos recogidos en el Pliego resulta procedente.
Como se ha expuesto en los antecedentes de hecho, la recurrente TORREVIEJA
DIAGNOSTICOS, S.L. sostiene que la oferta técnica presentada cumple con todos y cada
uno de los requerimientos técnicos exigidos, lo que, sin embargo, niega el órgano de
contratación con base en el informe técnico de valoración de las ofertas que obra en el
expediente de contratación (documento número 9). Así mismo, sostiene que de haberse
producido el incumplimiento de alguno de los requisitos técnicos esto no determina su
exclusión del procedimiento de licitación.
Este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente (por todas, la Resolución 153/2020,
recurso 1604/2019), que a su vez se remite a las Resoluciones 367/2016, de 13 de mayo,
159/2012, de 30 de julio, 550/2014, de 18 de julio, 718/2014, de 26 de septiembre, o
255/2015, de 23 de marzo, 460/2016, de 10 de junio, o 794/2018, de 14 de septiembre)
sobre la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración en la valoración de criterios
eminentemente técnicos, señalando que ?es de plena aplicación a los criterios evaluables
en función de juicios de valor la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la
denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de
cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede
corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el
resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal,
sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de
la valoración, tales como las normas de competencia o procedimiento, a que en la
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valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que
finalmente no se haya recurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos casos, el
Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración?.
Y es también reiterada la doctrina de este Tribunal que sostiene la obligatoriedad del
contenido del PPT, cuyo incumplimiento es causa de exclusión. Así, en la Resolución
590/2018, de 21 de junio, con cita de las Resoluciones 1135/2018 de 7 de diciembre y
590/2018, de 21 de junio, se declara lo siguiente: ?Para ello hemos de partir de nuestra
doctrina sobre la posibilidad de exclusión de aquellos licitadores cuyas ofertas incumplan
los pliegos. Hemos señalado que el artículo 139 de la LCSP establece que las
proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su
presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la
totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna, mención al PCAP
que se extiende al PPT (Resoluciones números 4/2011, de 19 de enero, 535/2013, 22 de
noviembre y 15/2017 de 13 de enero).
(?) Por tanto, es innegable que la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones
técnicas establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión
del licitador, porque ello supondría la imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos
y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados por el licitador
al presentar su oferta (Resolución número 551/2014 de 18 de julio).
En suma, es criterio consolidado del TACRC el que establece la obligación de adecuar la
descripción técnica en las ofertas presentadas a lo establecido en el PPT, siendo la
consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta al no adecuarse
a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación?.
Sentando lo anterior, resulta procedente analizar, respecto de cada uno de los
requerimientos incumplidos el informe técnico a la vista de las alegaciones formuladas en
este momento por las partes, debiendo concluir que, si efectivamente se aprecia que el
informe técnico no adolece de ningún vicio, y se considera que la recurrente efectivamente
incumplía los requerimientos técnicos indicados, su exclusión del procedimiento de
licitación es conforme con la doctrina expresada.
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Tanto en el informe técnico como en la comunicación de exclusión se exponen de forma
pormenorizada los requisitos incumplidos por la recurrente, tanto en lo relativo a los
requisitos generales como respecto de los requisitos específicos de cada uno de los doce
lotes a los que se ha presentado.
Así, por ejemplo, y por lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos generales y de
los requisitos específicos para el lote 1, en el informe técnico se indica que:
?La empresa Torrevieja Diagnósticos ha presentado un proyecto que no cumple los
siguientes requisitos generales del PPT.
- ?2.1.2 Los equipos deben tener marcada CE? pág.2. Indica que cumple, pero no aporta
ninguna documentación.
- ?2.1.5 El equipamiento se adaptará a las necesidades del Departamento de Salud y según
lo especificado en estos pliegos, los equipos procederán de la última generación
tecnológica del mercado en s u tipo? página 3. No especifica con que equipamiento va a
realizar las pruebas de cada lote. En todas las pruebas de todos los lotes del documento
DATOS DEL SUMINISTRO, se remite a la tabla de la página 4 del documento MEMORIA
TÉCNICA Y JUICIOS DE VALOR, en la que aparecen analizadores, neveras?pero sin
indicar el equipamiento específico con el que se realizarán las pruebas de cada lote.
Además, todos los posibles analizadores de los que proponen con los que podrían hacerse
estas pruebas, ya han sido superados por nuevas generaciones de los proveedores, por lo
tanto, NO presenta equipos de última generación, como se solicita en este punto. Cabe
señalar que algún de esos posibles equipos para este lote, de la tabla de la página 4 del
documento MEMORIA TÉCNICA Y JUICIOS DE VALOR, permanecen en el laboratorio
desde 2006 y el sistema de automatización (también en el laboratorio desde 2006) está ya
descatalogado por el proveedor Siemens. Una parte importante del objetivo de este pliego
es la mejora técnica del laboratorio, algo que claramente no se da si se mantienen los
mismos analizadores y reactivos.
-En los siguientes puntos del PPT:
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- ?2.1.6.- Los manuales de los equipos serán en castellano, en formato electrónico. Se
presentarán para cada equipo un cuadro resumen donde figure como mínimo dimensiones,
peso, potencia, marca, modelo, velocidad, principios de medida, volumen de muestra,
residuos generados y eliminación de los mismos, número de lotes de reactivos que permite
tener cargado el equipo, controles de calidad en los equipos y almacenamiento de los
mismos en el equipo, tiempo de puesta en marcha del equipo.
-2.1.7. Se aportará una versión reducida en castellano de las instrucciones de uso y
mantenimiento.
-2.1.10. Se especificarán los requerimientos de instalación, ruido y calor generados, tipo
de residuos y el tratamiento de los mismos si lo necesita, consumo de agua y calidad de la
misma necesaria.
-2.1.11. Se incluirá un plan de eliminación de residuos hasta el punto de recogida,
tratamiento de agua, etc, en el caso de que sea necesario.
El proveedor en la documentación MEMORIA TÉCNICA Y JUICIOS DE VALOR, ANEXO
II en el CUADRO RESUMEN DE CARACTERÍSTICAS GENERALES Y ESPECIALES
(páginas 13 y 14), se contesta que ?Cumple? los siguientes puntos, pero no se aporta
ninguna documentación ni dónde consultarla.
-2.1.8. Conexión Sistema Informático y Requerimientos Informáticos. Se detallan en el
punto 2.5. de este PPT y/o se especifican las características en cada Lote?. Contesta el
documento MEMORIA TÉCNICA Y JUICIOS DE VALOR, ANEXO II (página 14). ?Dado que
la presente licitadora ya tiene los equipos instalados en el emplazamiento señalado en el
presente expediente, ya viene garantizando la conexión automática de los equipos al SIL
(actualmente SGLAC) y en conexión con el sistema de información del hospital (Florence)?
cuando continuamente en el PPT se ha especificado la comunicación al SIL Gestlab no al
SGLAC.
-2.2.2- De cada técnica el adjudicatario entregará un PNT o ficha, en castellano, soporte
electrónico, donde se indicará:
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o Marcado CE (Comunidad Económica Europea).
o Equipo y reactivos necesarios.
o Descripción de la técnica, principio de análisis, método y explicación del test??.
No se aporta esta información que es de vital importancia en un contrato de suministros de
reactivos y de material necesario para la realización de determinaciones analíticas, ni tan
siquiera, saber con qué reactivos y que características tienen las técnicas con las que se
van a realizar las determinaciones.
- ?2.4. Mantenimiento? No aporta información de cómo resolver los puntos solo que
?Cumple? y en el punto 2.5. indica que ?Dado que la presente licitadora ya tiene los equipos
instalados en el emplazamiento señalado en el presente expediente, ya viene garantizando
este nivel de actividad, solo cabe confirmar la continuidad de esta garantía?, respuesta que
no cumple con lo solicitado, ya que la frecuencia de averías y las solicitudes aportadas
serán valoradas por los responsables del hospital y lo que se pide es un compromiso de
que ante una NO conformidad se retiren y sustituyan los equipos afectados. No se puede
garantizar que con el tiempo los antiguos equipos que se presentan puedan no aumentar
su frecuencia de averías o las técnicas se consideren no adecuadas.
- ?2.5. Requerimientos informáticos? No contestan a ninguno de los requisitos del punto del
PPT, algo de vital importancia para el laboratorio.
En cuanto a los requisitos específicos, como se ha indicado anteriormente no se especifica
ni con que equipos ni reactivos se van a realizar las determinaciones del lote, y suponiendo
que se utilizan todos los analizadores que se presentan en la tabla de la página 4 del
documento MEMORIA TÉCNICA Y JUICIOS DE VALOR, no cumple los siguientes puntos
del PPT:
- ?3.1. página 15. El Área de Alta Automatización o Core, alberga la instrumentación de
última generación y automatización del Área de Rutina y el Área de la Urgencia e integra
todos los analizadores automáticos unidos por una cadena bidireccional?, no cumple este
punto, ya que presenta una propuesta con equipación antigua, muy lejos, de la última
generación como ya se ha explicado anteriormente para el punto 2.1.5.
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- ?3.1.1. SISTEMAS PREANALÍTICOS Y POSTANALITICOS? porque NO presenta una
fase preanalítica con centrifugadora, alícuotas, decapsulación y taponado, ? ni aporta un
equipamiento postanalítico integrado, que se requieren, tal y como se especifican en este
punto del PPT, página 17 ?Sistemas para la fase preanalítica que realice los procesos de
recepción, clasificación, etiquetador de códigos de barras, centrifugación (como mínimo
250 muestras/hora), alícuotas, decapsulación, taponado, distribución de muestras a los
analizadores con optimización de flujos, archivo de distintos especímenes y que admita
diferentes tubos de muestra a la vez?? y página 18 ?b-Etapa Postanalítica
Acondicionamiento y aportación de equipamiento para un sistema de seroteca de trabajo
tanto atemperada, refrigerada y/o congelada que esté integrada en el sistema preanalítico
y analítico de acuerdo con las especificaciones de las sociedades científicas??.
-3.1.2 ?2. Velocidad de trabajo del conjunto de todos los sistemas superior a 4000
pruebas/hora para bioquímica general (sin contabilizar iones) y 1000 pruebas/hora para
quimioluminiscencia o electro quimioluminiscencia?. no cumple l os requerimientos, si
aporta los analizadores Centaur XP y un Immulite XPi que no llegan a realizar las 1000
pruebas/hora para quimioluminiscencia o electroquimioluminiscencia.
-3.1.2 ?21. Se suministrarán 2 destaponadoras de tubos capaces de quitar el tapón tanto
de tubos de orina como de suero, de diferentes medidas y con racks y/o carruseles
intercambiables?. En la tabla de la página 4 del documento MEMORIA TECNICA Y
JUICIOS DE VALOR sólo aporta una destaponadora.
-3.1.2 ?22. Un analizador automático de espermiogramas que cumpla con las
especificaciones de la Asociación para el Estudio de la Biología de la Reproducción
(ASEBIR).? En la tabla de la página 4 del documento MEMORIA TECNICA Y JUICIOS DE
VALOR no presenta analizador automático de espermiogramas.
3.1.2?24. Un congelador de -80 0C de máxima capacidad similar a los existentes.?24. En la
tabla de la página 4 del documento MEMORIA TECNICA Y JUICIOS DE VALOR no
presenta ningún congelador de -80ºC.
-3.1.3 En los requerimientos 0?2. Conexión bidireccional con host-query para todos los
analizadores y conectable al SIL. Es imprescindible un software de comunicación entre los
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analizadores para análisis sistemático de orina y análisis automático de sedimento
mediante imágenes reales de campos microscópicos. En el punto 3.1.3 no aporta los
analizadores automáticos de sedimento en la tabla de la página 4 del documento
MEMORIA TECNICA Y JUICIOS DE VALOR.
- ?3.1.4 ANALIZADORES PARA GASOMETRÍAS CINCO gasómetros idénticos capaces de
cuantificar los siguientes ? ?En el punto 3.1.4 no cumple ya que no aporta los cinco
gasómetros requeridos, en la tabla de la página 4 del documento MEMORIA TECNICA Y
JUICIOS DE VALOR se pueden localizar hasta tres.
-3.1.7 ?14. Incluirá un sistema de análisis morfológico digital (cella visión) de alta resolución
que permita la clasificación de células y su comparación con imágenes de células
almacenadas. 15. Debe incluir también un sistema de clasificación de todas las muestras
del laboratorio de hematología que permita la automatización de la gestión pre y
postanalítica de las muestras, o la integración de la hematología a la cadena de
automatización.? En el punto 3.17 no cumple los requerimientos 14 y 15 referidos a que se
debe incluir un sistema morfológico digital (cella visión) y un sistema de clasificación de
todas las muestras del laboratorio de hematología, no se encuentra nada que coincida con
esta descripción en la tabla de la página 4 del documento MEMORIA TECNICA Y JUICIOS
DE VALOR?.
Y en este mismo sentido, en el Informe técnico se relacionan respecto de cada uno de los
diferentes lotes los incumplimientos de los requisitos técnicos apreciados en la oferta
técnica presentada por la entidad recurrente.
Frente a ello, la entidad recurrente se limita a indicar que en algunos casos, el
incumplimiento no lo es del requisito técnico, sino que lo que concurre es una falta de
aportación de documentación acreditativa; que no resultaba necesaria la acreditación
puesto que el órgano de contratación disponía de toda la información necesaria para
verificar el cumplimiento de todas las condiciones que cuestiona, puesto que según se
indicaba en la oferta técnica y se reconoce en el acto impugnado, los equipos propuestos
ya se encontraban en las instalaciones del Hospital al que pretende darse servicio a través
del contrato licitado, por ser la actual prestataria la recurrente; que no se han incumplido
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las condiciones 2.1.5 y 3.1 por considerar que los equipos propuestos no son de ?última
generación? y la condición 2.1.8 por considerar que no es correcto el sistema de
información definido en la oferta técnica presentada; o que, algunos de los incumplimientos
que se imputan a la oferta únicamente son exigibles al adjudicatario del contrato, en
concreto, se refiere a los incumplimientos de las condiciones generales 2.2.2, 2.4. y 2.5 del
PPT.
Sin embargo, partiendo de la doctrina de este Tribunal previamente expuesta, y vistas las
alegaciones formuladas por el órgano de contratación en su informe, y el contenido del
informe técnico exhaustivo y detallado, procede rechazar las alegaciones de la recurrente.
En primer lugar, y como resulta del informe técnico, la exclusión de la recurrente no se
funda en la falta de acreditación documental, sino en que la oferta técnica no se ajusta a
los requerimientos técnicos previstos en el Pliego, no solo porqué falte en algunos casos
la información requerida, sino que, en otros, ni siquiera los equipos ofertados se ajustan a
lo exigido. Así en el informe técnico se reiteran incumplimientos como lo siguientes: ?No
presenta analizador automático espermiogramas?, ?No presenta ningún congelador de -80
grados?, ?No aporta los analizadores automáticos de sedimento?, No cumple ya que no
aporta los cinco gasómetros requeridos?, etc. Por lo tanto, resulta evidente que la oferta
técnica de la recurrente no se ajusta a lo previsto en el Pliego. Del mismo modo, como
señala el órgano de contratación no se cumple la exigencia relativa al equipamiento de
última generación, ya que debiendo aportar los licitadores equipamiento del que no existan
versiones posteriores, esto no ocurre con la recurrente, respecto de la que se comprueba
que los equipos ofertados del fabricante ?Siemens?, no son de última generación, existiendo
equipamiento del mismo fabricante de generación posterior al ofertado en todos los equipos
incluidos en el expediente.
En segundo lugar, los incumplimientos de que adolece la oferta técnica no pueden
considerarse subsanables como pretende la recurrente. Para ello es importante tomar en
consideración la doctrina de este Tribunal en relación con la subsanación de la
documentación presentada por los licitadores. A este respecto, cabe distinguir entre la
subsanación de defectos o errores que afectan a la denominada documentación
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administrativa y la subsanación de aquellos otros que afectan a la formulación de las
ofertas.
La Resolución nº 1069/2019, citada en la nº 1341/2019, contiene un resumen de dicha
doctrina: ?En cuanto a los primeros, la regla ha sido la de la absoluta subsanabilidad aun
guardando la debida separación entre las fases del procedimiento (cfr.: Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala III, 2 de julio de 2004 ?Roj STS 4703/2004-), en tanto que, para
los segundos, la solución ha sido mucho más restrictiva. Es elocuente, en este sentido, que
el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; en adelante, RGLCAP)
sólo se refiera a la subsanación de defectos en la documentación administrativa, y si es
verdad que dicho precepto no puede ser interpretado ?sensu contrario? vedando toda
posibilidad de conceder ocasión de salvar los se presenten en las ofertas, sí que debe
servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y
concreción de las mismas (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de marzo de
2014 ?Roj SAN 1684/2014 ). Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora
de pronunciarse sobre la subsanación en de errores u omisiones en la oferta. La ha
admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma
de la proposición económica (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 6 de julio
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TACRC ?1717/2021 CLM 178/2021 19 de 2004 ?Roj STS 4839/2004y 21 de septiembre
de 2004 ?Roj STS 5838/2004-), la representación del que suscribió la oferta (cfr.: Sentencia
del Tribunal Supremo, Sala III, de 9 de julio de 2002 ?Roj STS 5093/2002-) e incluso
cuando se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba
como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición
aunque no justificado de manera suficiente (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo; Sala III,
de 25 de mayo de 2015 ?Roj STS 2415/2015-).
A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de aportaciones
documentales tiene por objeto evitar sorpresas o ?estratagemas poco limpias?, rechazando
por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos
fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre
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concurrencia (cfr.: Sentencias ya citadas de 21 de septiembre de 2004 ?Roj STS
5838/2004- y 9 de julio de 2002 ?Roj STS 5093/2002-).
Sin embargo, el mismo Alto Tribunal ha rehusado extender tales consideraciones al
cumplimiento de otras formalidades exigidas en los pliegos, como la inclusión de un anexo
resumen de las características de la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III,
de 12 de abril de 2012 ?Roj STS 2341/2012-, que resalta la necesidad de respetar la
igualdad entre los empresarios concurrentes) o la firma de ingeniero en la propuesta
técnica, por entender en este caso que afecta al contenido material de la misma (cfr.:
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de julio de 2011 ?Roj STS 5023/2011-),
respecto del cual entiende que no cabe subsanación (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo,
Sala III, de 10 de noviembre de 2006 ?Roj STS 7295/2006-).
Esa doble tendencia se halla presente en la jurisprudencia comunitaria. Así, por un lado,
ésta se muestra proclive a admitir la subsanación de errores en la fase de admisión a la
licitación, permitiendo al órgano de contratación reclamar documentos sobre la capacidad
o situación personal del empresario que no fueron aportados por éstos pese a exigirse en
el pliego, y siempre que en él se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión
(cfr.: Sentencias TJUE, Sala Décima, de 10 de octubre de 2013 -asunto C-336/12- y 6 de
noviembre de 2014 ?asunto C-42/13-). Sin embargo, se muestra mucho más cauta cuando
los defectos afectan a las ofertas, pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras
aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de
que no suponga una nueva oferta (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Cuarta, 29 de marzo de 2012
-asunto C-599/10-) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda
explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STGUE, Sala Quinta, 10 de
diciembre de 2009 ?asunto T-195/08-)?.
Por lo tanto, de acuerdo con la citada doctrina, en el presente supuesto, la aceptación de
la aportación por la recurrente de información adicional o documentación acreditativa del
cumplimiento de algunas especificaciones técnicas era improcedente, pues hubiera
permitido al licitador alterar la oferta presentada, lo que no resulta admisible.
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Y, por último, no puede admitirse la alegación de la recurrente consistente en que algunos
de dichos requisitos técnicos resultan exigibles únicamente al adjudicatario, puesto que
como se ha expuesto, la falta de cumplimiento de alguna de las condiciones técnicas
establecidas en los documentos rectores de la licitación debe aparejar la exclusión del
licitador, y ello supondría la imposibilidad para el adjudicatario de ejecutar el contrato en
los términos y con las condiciones previamente fijadas por la Administración y aceptados
por el licitador al presentar su oferta, por lo tanto, debe examinarse su cumplimiento
respecto de todos los licitadores.
En consecuencia, este Tribunal no aprecia en la emisión del informe técnico de valoración
ningún defecto de competencia o procedimiento, ni tampoco advierte en su contenido error
material, arbitrariedad o discriminación que permita enervar la discrecionalidad técnica que
asiste a la Administración.
Por consiguiente, verificado el incumplimiento de los requerimientos mínimos del PPT en
el que incurría la oferta presentada por la recurrente, resultaba procedente su exclusión del
procedimiento de licitación, debiendo desestimarse el presente recurso.
Sexto. Por otro lado, y en relación con la alegación relativa a la infracción del artículo 21.4
del RD 887/2009 que prevé que la composición de la mesa de contratación se publicará en
el perfil del contratante del órgano de contratación con una antelación mínima de siete días
con respecto a la reunión que deba celebrar para la calificación de la documentación
referida en el art. 130.1 LCSP. Manifiesta que, entre la documentación publicada en el
perfil, no figura el anuncio de constitución de la mesa, no apareciendo tampoco en el Pliego
de Cláusulas Administrativas la designación de los miembros de la mesa de contratación.
A su juicio, la infracción de dicho precepto vicia de nulidad todo el procedimiento de
licitación con efecto retroactivo hasta el momento mismo de la presentación de las
proposiciones por todos los licitadores.
El órgano de contratación, por su parte, se remite, por su parte, a la doctrina de este
Tribunal sobre las irregularidades no invalidantes para concluir que de estimarse la
alegación de la recurrente debería retrotraerse el procedimiento en el supuesto de que se
considere la demora en la publicación de la composición de la mesa como defecto
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invalidante del proceso, implicaría la repetición de todos los actos celebrados a partir de la
apertura de los sobres, sin que con ello se obtenga un resultado diferente en el proceso de
valoración y adjudicación de las diferentes ofertas.
En relación con las irregularidades procedimentales es doctrina de este Tribunal la
siguiente, citando la Resolución nº 1492/2019, de 19 de diciembre, citada por el órgano de
contratación, en la que declarábamos lo siguiente:
?Procede recordar en primer lugar la doctrina de este Tribunal sobre las irregularidades no
invalidantes en el procedimiento de contratación. Así, en la Resolución 385/2013 se
recuerda ?la doctrina jurisprudencial ampliamente asentada (por todas, Sentencia de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1999)
conforme a la cual, con base en el principio de economía procesal, no procede declarar
nulidades por vicios procedimentales con la consiguiente retroacción del procedimiento al
momento anterior de producirse el vicio- cuando la nueva resolución que, en su caso, se
hubiese de dictar, subsanado el posible defecto formal, sea idéntica en sentido material a
la anterior?.
Y señalaba: ?Trasladando dicha doctrina al supuesto analizado cabe apreciar que, si se
declarase la nulidad de la resolución de adjudicación por haberse omitido, durante la
tramitación del procedimiento, un trámite necesario (concretamente el anuncio de la
celebración del acto de apertura de proposiciones), con retroacción del procedimiento de
licitación al momento anterior a la celebración del acto de apertura, el resultado que se
obtendría sería la repetición del acto de apertura de proposiciones, si bien, no existiría
variación en las mismas, por lo que la clasificación final de las empresas se mantendría
idéntica.
Las alegaciones efectuadas por las entidades recurrentes ponen de manifiesto la existencia
de determinadas irregularidades formales durante el procedimiento de licitación que
afectan, básicamente, al plazo transcurrido para la apertura del sobre 3 desde la apertura
de la documentación administrativa (8 días naturales), y a la publicación de la composición
de la mesa de contratación, que tuvo lugar con posterioridad a la apertura de dicha
documentación.
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El informe del órgano de contratación ofrece una cumplida explicación sobre otras
supuestas irregularidades del procedimiento como la duración de las sesiones de la mesa
de contratación o la expresión del precio de adjudicación en el Acuerdo impugnado. En
relación con el incumplimiento del plazo para la apertura del sobre 3, debe recordarse que,
conforme a lo establecido en el apartado 3, del artículo 48, de la Ley 39/15, de 1 de octubre,
de Procedimiento Común de las Administraciones Publicas, ?La realización de actuaciones
administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del
acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo?. Este precepto es plenamente
aplicable al supuesto que estamos examinando, como apuntan las propias entidades
recurrentes.
En lo que se refiere a la publicación de la composición de la mesa de contratación con
posterioridad a la apertura de la documentación administrativa, no se advierte que se haya
producido indefensión alguna a las entidades recurrentes, pues estas no han recusado a
sus miembros, ni ha realizado ninguna alegación al respecto. La irregularidad indicada no
reúne la relevancia suficiente para determinar la anulación del acto de adjudicación,
debiendo considerarse como un mero defecto formal no invalidante del procedimiento de
contratación y del acto de adjudicación que pone fin al mismo. En este sentido, debe
tenerse en cuenta el apartado 2, del artículo 48, de la Ley 39/15, con arreglo al cual: ?No
obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de
los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de
los interesados?.
Aplicando la anterior doctrina al presente asunto, procede desestimar el citado motivo de
oposición, tomando en consideración que, según manifiesta el órgano de contratación, se
procedió inmediatamente la resolución en la que se acordaba la composición de la mesa
de contratación, tan pronto como fue advertida la falta de publicación, y que consta en el
expediente de contratación como documento número 13.
Séptimo. Resolveremos ahora los motivos de recurso alegados en el escrito de ampliación
del recurso, de fecha 22 de febrero de 2023.
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Se alega, en primer lugar, que el técnico que ha emitido el informe no forma parte de la
mesa de contratación, y que su designación no ha sido autorizada por el órgano de
contratación. Se desestima este motivo de recurso, puesto que la mesa de contratación
puede solicitar cuantos informes estime pertinentes para valorar las ofertas, tal y como
establecen los artículos 150.1 y 157.5 de la LCSP, no siendo necesario que el técnico
emisor del informe sea miembro de dicha mesa de contratación. El técnico que emitió el
informe está integrado en la plantilla del órgano de contratación, por lo que no se trata de
?un técnico o experto independiente?, ajeno al órgano de contratación, que es el supuesto
de hecho que precisa de autorización del órgano de contratación, conforme al artículo
326.5 de la LCSP.
Se alega, en segundo lugar, que la mesa de contratación no justifica la decisión de
exclusión, limitándose a asumir, sin más, el contenido del informe técnico. Se desestima
también este motivo de recurso, puesto que la motivación de los actos puede realizarse ?in
alliunde?, por referencia a los informes que la fundamenten, sin necesidad de aportar
argumentos adicionales a los contenidos en dichos informes.
Finalmente, se alega la arbitrariedad del acuerdo de exclusión, ya que las razones que la
motivaron han sido aducidas para admitir y valorar con la máxima puntuación la oferta de
la empresa propuesta como adjudicataria. Se alega que la página 12 del informe justifica
el otorgamiento de la máxima puntuación a SIEMENS HEALTHCARE porque el plan
propuesto no requiere la instalación de un laboratorio provisional, ya que cuenta con
instrumentación suficiente de dicha empresa para poder asumir el procesamiento de
muestras desde el mismo momento de la adjudicación, facilitando sobremanera la
transición a los nuevos sistemas ofertados.
Pues bien, además de que la exclusión de la empresa recurrente en los distintos lotes está
motivada por más causas, que el hecho de no haber ofertado equipos de última generación
(ofertando algunos descatalogados, del año 2006), no se alega que los equipos que oferta
la empresa Siemens Healthcare con los que ya cuenta el órgano de contratación no sean
de última generación, que es una de las razones que han motivado la exclusión de la
recurrente, por lo que no se aprecia arbitrariedad alguna.
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Se desestima también e ste motivo de recurso.
Octavo. Se sigue solicitando en el escrito de ampliación del recurso, el acceso al
expediente en la sede del Tribunal. En concreto, después de afirmar que ha accedido a la
documentación de forma parcial e incompleta por la confidencialidad declarada, se solicita
la obtención de copias de la documentación relativa a la capacidad y solvencia de todos
los licitadores, y de toda la documentación técnica de cuatro de los licitadores.
Tal solicitud debe ser desestimada. En primer lugar, la LCSP no establece un derecho a
obtener copia de los documentos, sino sólo el acceso a la documentación que no tenga
carácter confidencial, y sea necesaria para fundamentar el recurso. Confidencialidad que
también debe ser respetada por este Tribunal.
El Tribunal no considera necesario el acceso a la documentación que se solicita, para
fundamentar la oposición a las causas que motivaron la exclusión de la recurrente del
procedimiento.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso i nterpuesto po r D. P.M.S.y D. R.H.O., en representación
de TORREVIEJA DIAGNOSTICOS, S.L contra el acuerdo de exclusión en los 12 lotes de
la licitación para la contratación del ?Suministro de reactivos y material necesario para la
realización de determinaciones analíticas en el Servicio de Análisis Clínicos y Microbiología
y en el Servicio de Hematología del Departamento de Salud de Torrevieja?, con expediente
PA 235/2022, convocado por la Dirección Económica-Gerencia del Departamento de Salud
de Torrevieja.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con
lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
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Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el
artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar
desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa.
LA PRESIDENTA
LOS VOCALES
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