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06/05/2024
Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0312/2024 de 29 de febrero de 2024
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Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 29/02/2024
Num. Resolución: 0312/2024
Cuestión
Recurso contra exclusión en contrato de servicios. LCSP. Desestimación. Presentación de la documentación por medio de una plataforma distinta a la recogida en los pliegos. Defecto de forma insubsanable en aplicación del principio de igualdad de tratoContestacion
MINISTERIO
DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso 112/2024 C.A. Principado de Asturias 6/2024
Resolución nº 312/2024
Sección 1ª
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 29 de febrero de 2024.
VISTO el recurso interpuesto por D. F. M. H. , en representación de PLATAFORMA
FEMAR, S.L., contra su exclusión del procedimiento ?Servicios de Alimentación, Comedor
y Cafetería con destino a centros adscritos al Organismo Autónomo ERA, a adjudicar
mediante procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación y tramitación ordinaria?,
con expediente 2023000035, convocado por el Organismo Autónomo Establecimientos
Residenciales para Ancianos de Asturias (ERA), el Tribunal, en sesión del día de la fecha,
ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Organismo Autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de
Asturias tramitó el procedimiento, abierto y ordinario, de la licitación del contrato de
Servicios de Alimentación, Comedor y Cafetería con destino a centros adscritos al
Organismo Autónomo ERA, a adjudicar mediante procedimiento abierto, varios criterios de
adjudicación y tramitación ordinaria, con expediente 2023000035.
El valor estimado del contrato es de 55.713.033,21 euros. Fue objeto de publicación en la
PLACSP el 2 de noviembre de 2023.
Segundo. Concurrieron a la licitación las siguientes entidades, según el documento nº 5
del expediente administrativo:
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
http:https://licita.asturias.es
http:https://perfil.asturias.es
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LICITADORES LOTES
MEDITERRÁNEA DE CATERING, S.L. 3
AMG GLOBAL RESTORATION, S.L. 1,3
GLOBAL PLAN INTEGRAL DE SERVICIOS 3,4, y 5
ARAMARK SERVICIOS INTEGRALES, S.A. 1,2,3,4 y 5
PLATAFORMA FEMAR, S.L. 1,2,3,4 y 5
EUREST COLECTIVIDADES, S.L.U. 1,3
AUSOLAN RCN, S.L.U. 1,3
SERUNION, S.A. 1,2,3,4 y 5
La cláusula 2.1.10 PCAP determina que:
?2.1.10. Perfil de contratante
El anuncio de licitación para la adjudicación del contrato se publicará en el perfil del
contratante de la Administración del Principado de Asturias. Asimismo, será objeto de
publicación en el perfil, al menos la información a que se refiere el artículo 63 de la LCSP.
El acceso directo al Perfil del Contratante del Principado de Asturias se realizará a través
de la dirección https://perfil.asturias.es
Desde el citado perfil se encuentra disponible el acceso directo a la Plataforma Electrónica
de Contratación Pública del Principado de Asturias, el Portal de Licitación del Principado
de Asturias, ubicado en la dirección web https://licita.asturias.es, donde los licitadores
presentarán sus ofertas y dispondrán de toda la documentación relativa a las licitaciones
en curso, así como un canal de comunicación directa con el Órgano de Contratación,
pudiendo plantear preguntas, solicitar aclaraciones, y aportar la documentación requerida
por el órgano de contratación durante el transcurso de la licitación.
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Expte. TACRC ? 312/2024 AST 6/2024
http://es.vortal.biz/comunidad/faqs
http:www.vortal.es
http://es.vortal.biz/system/files/guia_registro_y_presentacion_de_ofertas_en_la_plataform
mailto:info@vortal.es
3
Los datos difundidos a través del Perfil del Contratante tendrán carácter informativo, por lo
que, en caso de discrepancia de los mismos respecto a los contenidos en cualquier
documento del expediente de contratación, prevalecerán éstos últimos.
En el perfil del contratante consta el manual para el registro gratuito en la Plataforma
Electrónica de Contratación Pública del Principado de Asturias y para la presentación de
proposiciones; asimismo, se puede obtener información sobre los trámites electrónicos
relativos al registro en el portal de licitación electrónica, así como para cuestiones técnicas,
contactando con el Servicio de Atención al Cliente de VORTAL o a través de los siguientes
canales los días laborales de 9 horas a 19 horas: teléfono 902 02 02 90 y/o correo
electrónico info@vortal.es
En caso de concurrir mediante la constitución de una Unión Temporal de Empresas a la
licitación, se podrá consultar acerca de cómo registrar una UTE en la plataforma de
licitación del Principado de Asturias en la dirección: http://es.vortal.biz/comunidad/faqs
Se dispone de más información acerca de la plataforma y de la presentación de ofertas en
los siguientes medios:
- Video de registro y presentación de ofertas genérico: https//vimeo.com/203295473
- Manual de utilización de la plataforma para proveedores:
http://es.vortal.biz/system/files/guia_registro_y_presentacion_de_ofertas_en_la_plataform
a_de_vortal.pdf
- Preguntas frecuentes: es.vorta.biz/comunidad/faqs
- Plataforma VORTAL: www.vortal.es
Todas las comunicaciones entre el contratante y los licitadores de este expediente se
realizarán a través de la citada plataforma, recibiendo aviso de dicha notificación en el
correo electrónico suministrado por los licitadores en el proceso de registro en la misma?.
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La mesa de contratación, reunida el día 22 de noviembre de 2023, para la apertura de los
sobres 1 y 2, consideró que la documentación administrativa era correcta para todos los
licitadores, documento nº 17 del expediente administrativo. Se analizaron las ofertas
presentadas resultando que los siguientes licitadores presentaron una oferta considerada
anormalmente baja, según los criterios establecidos en la cláusula 2.4.6 del PCAP;
- PLATAFORMA FEMAR S.L., lotes 1,2,3,4, y 5.
- SERUNION, S.A., lote 3.
Consecuencia de lo anterior, la mesa acordó que se les requiriera, concediéndoles siete
días hábiles desde el envío de la correspondiente comunicación a efectos de su
justificación y desglose razonado y detallado del bajo nivel del precio, o de costes, mediante
la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos
efectos.
Tras los oportunos requerimientos, el 12 de diciembre de 2023, PLATAFORMA FEMAR,
S.L. presenta documentación relativa a la justificación de su oferta a través de la sede
electrónica del Principado de Asturias (registro telemático SITE). De acuerdo con el acta
de la mesa de contratación, de 20 de diciembre de 2023, la documentación no ha sido
presentada en forma, según lo exigido en la cláusula 2.1.10. y 2.2 del PCAP, por lo que se
acuerda su exclusión de la licitación y se proponen a los adjudicatarios de los lotes 1, 2, 4
y 5. Documento nº 18 del expediente administrativo.
El 15 de enero de 2024 se reúne de nuevo la mesa, quien teniendo en cuenta el informe
de la dirección del área de dependencia y programas relativo a la justificación de la oferta
presentada por SERUNION S.A.U., se le propone a éste como adjudicatario del lote nº 3.
Tercero. La entidad recurrente impugna el acuerdo de su exclusión, adoptado en el acta
de 20 de diciembre de 2023, pues sostiene que la misma es nula de pleno derecho y que
vulnera los principios de buena fe y confianza legítima, considerado que debe primar la
concepción antiformalista del derecho administrativo, máxime cuando, según su
perspectiva, el defecto advertido podía ser subsanado.
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En primer lugar, manifiesta que la cláusula 2.1.10 del ?PCAP hace referencia tanto a la
Plataforma de Contratación Pública del Principado de Asturias como a la Plataforma
VORTAL, para finalmente señalar que la presentación de ofertas tendrá lugar mediante la
Plataforma VORTAL. Pero ojo, no nos encontramos ante una presentación de oferta, sino
ante la presentación de la justificación de la anormalidad de la oferta, cosa distinta. Pues
bien, la realidad es que mi representada ha cumplido diligentemente con las instrucciones
contenidas en el requerimiento, presentando la documentación solicitada en el plazo
concedido y en el portal indicado, siendo del todo ilógico que ahora sea excluida por,
precisamente, seguir las indicaciones del propio requerimiento, lo que carece de sentido
alguno?.
A continuación, expresa de qué modo se ha infringido, a su juicio, el principio de confianza
legítima, pues indica que ?Y es que presentándose la documentación por el medio señalado
en el requerimiento mi representada ha sido excluida, pero si la hubiera presentado por la
plataforma dispuesta en los pliegos también podría haberse visto perjudicada al no haber
cumplido las instrucciones del propio requerimiento. Es decir, el planteamiento del
requerimiento no permite una actuación conforme tanto al requerimiento como a los pliegos
por la sencilla razón de que ambos de contradicen. Esa contradicción fruto de un error de
la propia Administración es sufrida única y exclusivamente por mi representada, pese a
que PLATAFORMA FEMAR S.L. tan solo ha confiado en las instrucciones dadas por la
Administración, entendiendo que obedeciendo sus órdenes cumpliría el requerimiento
recibido. Siendo inimaginable que el cumplimiento de las directrices de la Administración
pudiera provocar la exclusión de mi representada de la licitación?.
En consecuencia, solicita la nulidad del acuerdo de exclusión para que, con retroacción de
actuaciones, se considere su oferta como justificada y se continúe el procedimiento.
Cuarto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 56.2 LCSP se solicitó por el Tribunal al
órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido este
acompañado del correspondiente informe.
En dicho informe, el órgano de contratación solicita la inadmisión del recurso, entendiendo
que el recurso se formula contra la propuesta de adjudicación, la cual es un acto de mero
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http:https://licita.asturias.es
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trámite. Subsidiariamente, solicita la desestimación del recurso, dando respuesta a todas
y cada una de las alegaciones realizadas por la recurrente.
Añade, respecto del fondo, que existe doctrina de este Tribunal sobre la utilización de la
plataforma de contratación, que es la vía a través de la cual debe realizarse la presentación
de documentación, como se estipulaba en los pliegos, aceptados por la recurrente.
Quinto. Han formulado alegaciones tanto SERUNION, S.A.U. como ARAMARK
SERVICIOS INTEGRALES, S.A., que solicitan la desestimación del recurso.
La primera interesa la desestimación del recurso, pues considera que el error padecido
sólo es imputable a la ahora recurrente y expone, de manera esquemática, los siguientes
argumentos:
?No obstante, contrario a lo indicado por la recurrente, deben señalarse algunas cuestiones
a tener en consideración por parte del Tribunal:
-Del contenido de las cláusulas 2.1.10 y 2.2. del PCAP aplicable se establece de forma
clara que no solo la oferta, sino que todas las comunicaciones entre los licitadores y el
órgano de contratación en el marco de la presente licitación deberán realizarse mediante
la PECPPA accesible mediante la dirección https://licita.asturias.es.
-Asimismo, como se detalló en la alegación anterior, la citada plataforma utiliza el sistema
VORTAL, por lo que la PECPPA y VORTAL se trata del mismo portal electrónico.
-Del contenido del requerimiento emitido por parte de la mesa de contratación a la
recurrente, se desprende que la documentación justificativa de la viabilidad de sus ofertas
debía presentarse exclusivamente mediante la PECPPA y no mediante la Sede electrónica
de la Administración del Principado de Asturias toda vez que, tal y como se ha detallado a
lo largo del presente escrito, se trata de portales electrónicos distintos.
De hecho, en la presente licitación han concurrido un total de 8 empresas licitadoras que
han presentado su oferta a distintos lotes mediante la citada PECPPA. Asimismo,
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SERUNION ha presentado la justificación de su oferta al Lote 3 incursa en presunción de
anormalidad en la PECPPA de conformidad con el requerimiento emitido.
En este sentido, la preparación de la documentación es responsabilidad de las empresas
licitadoras, las cuales deben actuar con la debida diligencia para realizar su presentación
en tiempo y forma.
-En el presente caso, la exclusión de PLATAFORMA FEMAR se debe a que ha presentado
la documentación justificativa de la viabilidad de sus ofertas incursas en presunción de
anormalidad en una sede electrónica errónea que no figura ni en el PCAP y tampoco en el
requerimiento que fue notificado a la recurrente. Por lo anterior, no se trata de un error en
modo alguno imputable al órgano de contratación.
-Ante este incumplimiento, el acuerdo de exclusión es válido, pues no solo el PCAP así lo
advierte, sino que además en el contenido del requerimiento se indica que de no atenderse
el mismo en tiempo y/o forma, procedería la exclusión del licitador?.
Defiende, además, que los errores advertidos no podían ser objeto de subsanación sin
infringir el principio de igualdad de trato.
ARAMARK SERVICIOS INTEGRALES, S.A. también considera que la exclusión ha sido
conforme a derecho. Las razones por las que, a su juicio, procede la exclusión son:
?Aplicando el artículo 3 del Código Civil que dice que ?1. Las normas se interpretarán según
el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, (?)?, podemos concluir que
de literalidad de la cláusula 2.1.10 y de la cláusula 2.2 del PCAP, se desprende claramente
que todas las comunicaciones entre el licitador y el órgano de contratación debían
realizarse mediante la Plataforma VORTAL.
No solamente la presentación de la oferta debía presentarse en la Plataforma VORTAL,
como parece dejar entrever el recurrente, sino cualquier otra comunicación entre las partes,
como es la justificación de la baja temeraria. No se prevé otra alternativa en el PCAP.
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Y resulta que en el caso que nos ocupa, tal y como se reconoce en el Acta de la Mesa
firmada el 26 de diciembre de 2023 que se recurre (que se aporta por el recurrente como
Documento nº 4), el requerimiento notificado en fecha 29 de noviembre de 2023 a la
recurrente se hizo a través de la Plataforma VORTAL.
Aplicando lo anterior al supuesto que nos ocupa, ninguna duda cabe que, habiendo recibido
el requerimiento mediante la Plataforma VORTAL y debiendo el licitador comunicarse con
el órgano de contratación a través de esta, procedía contestar al referido requerimiento
presentando la documentación justificativa a través del mismo medio electrónico por el que
se que recibió el requerimiento, esto es, a través de la Plataforma VORTAL.
Consecuentemente, como el recurrente presentó dicha información a través de otra
plataforma que no era la que se preveía en el PCAP, incurrió en un incumplimiento?.
Sexto. Por Resolución de la Secretaria General del Tribunal, dictada por delegación de
este, de 7 de febrero de 2024, se acuerda la suspensión de la tramitación, de conformidad
con lo establecido en los artículos 53 y 57 LCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la LCSP y en el Convenio
suscrito al efecto entre el Ministerio de Hacienda y la de la Comunidad Autónoma del
Principado de Asturias de 14 de octubre de 2021, publicado en el Boletín Oficial del Estado
de 29 de octubre de 2021, por Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Subsecretaría.
Segundo. El inicio del procedimiento y el plazo de interposición del recurso especial se
regulan en el artículo 50 LCSP, y se desarrolla en el artículo 19 del Real Decreto 814/2015,
de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos
especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales.
En el caso que nos ocupa, el recurso se ha presentado en plazo.
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Tercero. El recurso se interpone en la licitación de un contrato de servicios, cuyo valor
estimado es 55.713.033,21 euros, por lo que el mismo es susceptible de impugnación
mediante recurso especial en materia de contratación, de conformidad con el artículo
44.1.a) LCSP.
En cuanto al acto recurrido objeto del recurso, éste es la exclusión del recurrente, artículo
44.2.b) LCSP.
Cuarto. La legitimación se regula en el artículo 48 LCSP, que señala que ?Podrá interponer
el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o
jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar
afectados por las decisiones objeto de recurso?.
En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias en las
de 31 de mayo de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 31 de marzo de
1999 y 2 de octubre de 2001, donde se declara que por interés debe entenderse toda
situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con
el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión,
se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que,
por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal
o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio,
distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos
actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su
interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar
beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un
simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede
repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente
hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.
En el presente caso, la parte recurrente ha participado en el procedimiento de licitación,
habiendo sido excluida, por lo que dispone de legitimación al ser interesada en la
revocación del acuerdo impugnado conforme al artículo 48 LCSP.
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Quinto. Pasando a continuación a examinar la única cuestión de fondo planteada,
podemos anticipar que asiste razón al órgano de contratación al interesar la desestimación
del recurso, por ser la exclusión de la recurrente conforme a derecho.
Las cláusulas 2.1.10 y 2.2 del PCAP son claras cuando señalan en relación con la
Plataforma VORTAL que ?Todas las comunicaciones entre el contratante y los licitadores
de este expediente se realizarán a través de la citada plataforma, recibiendo aviso de dicha
notificación en el correo electrónico suministrado por los licitadores en el proceso de
registro en la misma?. Y los pliegos son la lex contractus, de obligado cumplimiento para
los licitadores al presentar éstos sus ofertas, que, además, prevalecen en caso de
discrepancia sobre cualquier otro documento, como podrían ser los requerimientos de
información realizados.
Y dicha primacía, unida a la claridad de las cláusulas aludidas, determinan que el error de
la recurrente al presentar la documentación por medio de un sistema electrónico distinto al
previsto en los pliegos sólo a ella sea imputable, provocando como consecuencia su
exclusión. De lo contrario, si se anulara el acuerdo de exclusión o se admitiera la
presentación de documentación por medios distintos a los previstos en el pliego, no sólo
se estaría consistiendo un requiebro de éstos, sino que se vulneraría el principio de no
discriminación, dado que los licitadores diligentes serían tratados igual que aquéllos que
no lo son. Ello también impide que se pueda ofrecer trámite de subsanación, dada la
naturaleza del error cometido.
Accediendo a la dirección https://licita.asturias.es que en el PCAP se señala para las
comunicaciones entre el órgano de contratación y los licitadores, se comprueba que la
Plataforma de Contratación Pública del Principado de Asturias y VORTAL son el mismo
portal electrónico, no existiendo incoherencia entre lo dispuesto en el requerimiento para
la justificación de la oferta incursa en presunción de anormalidad y el contenido de los
pliegos.
Asimismo, es necesario destacar que mientras la recurrente alega que la documentación
fue presentada por el medio indicado en el requerimiento de justificación (Plataforma de
Contratación Pública del Principado de Asturias), según la documentación que acompaña
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el recurso y tal y como se recoge en el acta de la mesa de contratación, de 12 de diciembre
de 2023, la justificación fue presentada a través del Registro Telemático SITE, alojado en
la sede electrónica del Principado de Asturias, esto es, en un portal electrónico distinto.
Como se señala en el escrito de alegaciones de la empresa SERUNION S.A.U., así como
en el de ARAMARK, sobre la forma en la que debe presentarse la documentación al órgano
de contratación, sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en
su Resolución nº 357/2022, de 17 de marzo, dictada por la Sección Segunda en el Recurso
nº 160/2022 C. Valenciana 38/2022, donde decíamos que:
?En efecto, el criterio existente respecto de la subsanación de la oferta económica, según
señalan las juntas consultivas nacionales, es el de que no es subsanable lo que no se
poseyera en el momento de finalizar los plazos de presentación de ofertas. Así se
pronunció, en sus varios de sus informes, la Junta Consultiva de Contratación Pública del
Estado, como es el Informe 47/09, de 1 de febrero de 2010, -entre otros-, en el que se
contiene la siguiente afirmación: ??puede subsanarse lo que existe, pero no se ha
aportado; pero no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera
indudable?.
La Jurisprudencia del TJUE se ve asimismo contenida dentro de la doctrina de este Tribunal
de Recursos, en varias de nuestras Resoluciones. Podemos comenzar con la Resolución
nº 131/2012 de 12 de junio de 2012, ?reiterado en otras posteriores, como la Resolución
nº 362/2016 o la Resolución nº 1097/2015?.
En el presente caso, no es que quepa subsanar la oferta económica erróneamente
presentada ?con un valor anormal, con una falta de firma??, sino que lo que se pretende
es completar la oferta por un medio no válido no admitido en el PCAP (lex contractus de
obligado cumplimiento para todos los licitadores ?artículo 139 LCSP?), que además, de
admitirse, supondría un tratamiento discriminatorio con respecto a las otras empresas que
han participado en la misma licitación y sí han presentado sus proposiciones de acuerdo
con las exigencias del PCAP?.
En consecuencia, este motivo y, por tanto, el recurso han de ser desestimados.
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Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. F. M. H. , en representación de
PLATAFORMA FEMAR, S.L., contra su exclusión del procedimiento ?Servicios de
Alimentación, Comedor y Cafetería con destino a centros adscritos al Organismo Autónomo
ERA, a adjudicar mediante procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación y
tramitación ordinaria?, con expediente 2023000035, convocado por el Organismo
Autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias (ERA).
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, conforme al artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el
artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo dos meses, a contar desde el día
siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa.
LA PRESIDENTA
LOS VOCALES
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