Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0319/2024 de 07 de marzo de 2024

Cuestión

Recurso contra exclusión en contrato de suministros, LCSP. Desestimación. El pliego exige la presentación de documentación complementaria (dada la complejidad técnica) al propuesto adjudicatario. La presentación de documentación según art. 150.2 se desglosa en dos etapas: documentación técnica y documentación administrativa o bien se exige un paso previo a la solicitud y examen del art. 150.2 LCSP. En la presentación de esta documentación técnica (apartado 12.6 Pliego) no acredita la compatibilidad técnica solicitada. Incumplimiento pliego como lex contractus. Falta de prueba de los requisitos técnicos.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso 48/2024 C.A. Principado de Asturias 1/2024

Resolución nº 319/2024

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 7 de marzo de 2024.

VISTO el recurso interpuesto por D. C.B.M., en representación de APFUTURA TELECOM,

S.L., contra el acuerdo de la mesa de contratación por el que se la excluye del

procedimiento para la contratación del ?Suministro, instalación y asistencia técnica del

equipamiento electrónico FTTH para la renovación de la red ASTURCON?, expediente

referencia CON 01/2022, convocado por la sociedad pública mercantil Gestión de

Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias, S.A.U., M.P.;

este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El 16 de enero de 2023 se publicó, en la Plataforma de Contratación del Sector

Público (en adelante, PCSP), el anuncio de la licitación. Se trata de un contrato mixto de

suministro y servicios para el suministro, instalación y asistencia técnica del equipamiento

electrónico de la red de fibra óptica hasta el hogar (FTTH, en inglés) para la renovación de

la red ASTURCÓN, licitada por la sociedad Gestión de Infraestructuras Públicas de

Telecomunicaciones del Principado de Asturias.

El contrato tiene un valor estimado de 6.032.693,18 euros y una duración de 5 años. La

selección de licitador se realiza a través de un procedimiento abierto, con varios criterios

de adjudicación.

Dada la controversia, procede extractar brevemente determinadas reglas del pliego de

condiciones particulares (en adelante, PCP), así:

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

2

? El apartado 11.1, en relación con la documentación a presentar por los licitadores,

establece que: ?Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y

documentación que rigen la licitación. Su presentación supone La aceptación

incondicionada por el licitador del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones,

sin salvedad o reserva alguna, así como la declaración responsable de la exactitud de

todos los datos presentados y de que reúne todas las condiciones requeridas para la

ejecución del contrato?.

? El apartado 11.4.1.7 prevé la documentación a incluir en el Sobre 1; entre ella, el

Anexo V ?Declaración responsable de cumplimiento de características técnicas?,

debidamente cumplimentado.

? El apartado 12.6.7, en relación con la actuación de la Mesa de contratación,

establece que ?En el caso de que el licitador que haya presentado la oferta más ventajosa

declare algún tipo de compatibilidad de ONT se deberá aportar un informe detallado de las

pruebas de compatibilidad de las ONT existentes con el equipamiento OLT a instalar que

haya realizado en sus dependencias (ERT-33, ERT-34, ERT-35, ERT-36 y ERT-37 del I

del PCT).

En caso de no declarar ninguna compatibilidad, no será preciso aportar ningún tipo de

documentación o informe en este apartado?.

Segundo. Seguido el procedimiento de licitación, la Mesa de contratación excluyó de la

misma a las entidades TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.L.U., RICOH ESPAÑA, S.L.U. y

RETEVISIÓN, S.A. Impugnando el acuerdo de exclusión estas licitadoras, en 8 de junio de

2023 el Tribunal dictó Resoluciones 719, 721 y 722/2023 (recursos 571, 581 y 583/2023,

respectivamente) en sentido desestimatorio por no haber presentado una oferta completa

y considerar el defecto de presentación insubsanable.

Tercero. Siguiendo el procedimiento de selección de adjudicatario, en acuerdo de 14 de

julio de 2023 se acordó excluir de la licitación a TELECABLE (por no guardar concordancia

su oferta económica y técnica) y requerir a APFUTURA y ZTE para que presenten

aclaraciones. Las empresas requeridas aportaron en tiempo y forma las aclaraciones

solicitadas, tal y como lo ratificó la Mesa de Contratación en la reunión celebrada el día 21

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024

3

de julio de 2023, de manera que se procedió a la apertura del sobre 2. En dicho acto se

requirió a la empresa ZTE para que en el plazo de diez (10) días hábiles presentara la

justificación de la anormalidad de su oferta, conforme a la cláusula 12.4 del PCP.

En cuanto a la exclusión de la mercantil TELECABLE, interpuso recurso especial (Recurso

1135/2023) contra el acuerdo de exclusión de la recurrente, adoptado por la mesa de

contratación, si bien el día 28 de septiembre de 2023, el TACRC notificó la resolución del

recurso, acordando la inadmisión del mismo y el levantamiento de la suspensión del

procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen

al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

Cuarto. Siguiendo el procedimiento de selección de licitador, la mesa de contratación

propuso como adjudicataria a ZTE y le requirió para la presentación de la documentación

de conformidad con lo prevenido en el artículo 150.2 de la LCSP. Ello no obstante, la mesa

constató que no existía la debida concordancia entre la oferta técnica de la empresa y lo

establecido en los pliegos por lo que, en fecha 16 de noviembre de 2023, acordó su

exclusión, acordando asimismo nueva propuesta de adjudicación a favor de APFUTURA y

requiriendo a ésta la presentación de la documentación de dicho artículo.

Quinto. Nuevamente, la mesa de contratación se reunió en fecha 21 de diciembre y, tras

examinar la documentación aportada, acordó excluir a APFUTURA por ?por no guardar la

debida concordancia su oferta técnica con lo establecido en los pliegos que rigen la

licitación (cláusula 11.2 PCP)?, elevando asimismo propuesta para declarar desierta la

licitación.¡

El informe que sirve de base al acuerdo, y que la mesa hizo suyo, señala que ?la oferta

técnica presentada por APFUTURA, no acredita el cumplimiento de los requisitos de

compatibilidad de las OLT ofertadas con los modelos de ONT en producción en la Red

ASTURCÓN y tampoco se aporta documentación, siendo su entrega de obligado

cumplimiento, que permita verificar el cumplimiento de los especificadores y requisitos

técnicos detallados en los pliegos para los equipos rectificadores y las baterías encargadas

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024

4

del suministro de energía a los equipos ni de los armarios encargados de alojar el

equipamiento ofertado por lo que se emite un informe desfavorable a la propuesta técnica

presentada por la empresa APFUTURA TELECOM S.L. para la contratación de la

renovación del equipamiento FTTH de la Red ASTURCÓN?.

Dicho acuerdo se publicó en la PCSP el día 22 de diciembre de 2023.

Sexto. La empresa APFUTURA interpuso recurso contra el acuerdo de exclusión en fecha

9 de enero de 2024, aseverando que el órgano de contratación falta a la verdad cuando

basa su decisión en que no se ha presentado la documentación acreditativa de los

requisitos porque, por una parte, afirma rotundamente que incumple y por otra parte afirma

necesitar los modelos de las tarjetas ofertadas (no aportados) para determinar si incumple.

Invoca, con ello, que la mesa considerando que la documentación era confusa de algún

modo, haber debería otorgado un trámite de subsanación. Por tanto, sin tal requerimiento

es desproporcionada la exclusión. Aduce, asimismo, que la ambigüedad de los pliegos ha

de favorecer al licitador.

Debe ?a juicio de la actora? considerarse, en especial, la diligencia del licitador y el

esfuerzo en la cumplimentación adecuada de los documentos de la licitación. Señala la

doctrina de los órganos administrativos de revisión que establece que la exclusión de un

licitador es una consecuencia particularmente severa y restrictiva de la competencia, por

lo que sólo procederá cuando de verdad concurra un motivo que la justifique.

En cuanto al análisis del modelo de armario y de los equipos de corriente continua,

nuevamente sostiene la recurrente que no se puede concluir que dichos equipamientos

incurran en un incumplimiento claro y expreso de los parámetros técnicos fijados en los

pliegos.

Considera, con ello, que el órgano de asistencia está haciendo una valoración subjetiva,

unilateral y discrecional, de la documentación acreditativa de los criterios automáticos,

como si se tratara de criterios dependientes de juicio de valor, que no son públicos ni

conocidos por los licitadores y que sólo conoce el técnico del órgano de contratación,

vulnerándose así según la actora con ello, entre otras, la Resolución 750/2022 de este

Tribunal.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024

5

Solicita la suspensión del procedimiento de licitación, además de la anulación del acuerdo

de exclusión y la adjudicación a su favor del contrato.

Séptimo. El órgano de contratación remite, junto con el expediente, informe en que señala

que la exclusión es adecuada a Derecho.

Así, invoca que la decisión de excluir su oferta, en virtud de lo dispuesto en los artículos 84

del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento

General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP)

y el artículo 139 de la LCSP, adoptada el 21 de diciembre de 2023 por la Mesa de

contratación, fue correcta al tratarse de una oferta incongruente con la documentación

admitida previamente en la licitación (Anexos V y III del PCP), así como por concurrir otras

irregularidades.

Invoca, en primer lugar, el carácter de ?lex contractus? de los pliegos, ello implica no sólo

la necesidad de cumplimiento de lo previsto en los pliegos sino asimismo dentro de ello, el

Anexo V. Esto queda explicitado en las Resoluciones 719, 721 y 722/2023 de este Tribunal.

Así, de este anexo deriva que APFUTURA declaraba responsablemente y sin ninguna

matización la compatibilidad de los equipos ofertados (tarjetas OLT) con la totalidad de los

actualmente en producción en la Red ASTURCON (ERT 33 a 37, ambos incluidos). Esta

compatibilidad obligaba, según la cláusula 12.6.7 del PCAP a presentar un informe al

propuesto adjudicatario y resulta que en este informe APFUTURA es incoherente con lo

manifestado anteriormente.

Se explica a continuación que las redes FTTH de tipo G-PON como la que se solicita en la

presente licitación deben seguir los estándares y especificaciones de la norma ITU G.984

tal y como se recoge en el apartado 4.1.1.2.1.1 del PCT ?Suministro e instalación de

equipos OLT: Consideraciones y requisitos técnicos generales?:

? ?Características generales del equipo OLT? indica en los ERT-15 a 19 compatibilidad con

las normas ITU-T G.984.1/.2/.3/.5 y G.988 y ERT-41 el G.984.4.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024

6

? ?Opcionalmente, el nuevo equipo (OLT) deberá presentar compatibilidad con las ONT en

servicio actualmente en la red ASTURCÓN?. ERT-33 a 37.

Estos son los elementos a incorporar en el ?informe detallado? que se solicita al licitador

cuya oferta ha sido calificada como la más ventajosa. Lejos de tratarse de un concepto

indeterminado cuya validez queda al albur del criterio del técnico de la mesa de

contratación, la obligación del licitador es redactar un informe detallando los datos técnicos

definidos en los correspondientes estándares del sector, como lo es la citada norma ITU

G.984 y la Recomendación recogida en el suplemento 46 de la ITU-T G.984.3 de mayo de

2009 sobre los ?Planes de pruebas de interoperabilidad entre ONT y OLT para redes

GPON?, que se indican en el Anexo I del PCT por lo Renovación del equipamiento FTTH

de la red ASTURCON que debe descartarse la alegada oscuridad en los pliegos los cuales

han de ser tratados de forma unitaria pues una sola es la licitación y una sola la oferta que

ha de ser presentada a la misma.

Se reproducen, a continuación, las consideraciones de los informes técnicos que concluían

en el incumplimiento de los requisitos técnicos reproduciendo las consideraciones del

Tribunal en la resolución de continua referencia.

La subsanación no puede paliar la falta de documentación relativa a un extremo, sea el

armario propuesto para la instalación física del equipamiento, sea en relación con los

equipos de corriente continua, sea para la solución de transporte porque la omisión es

insubsanable.

No son atendibles, asimismo, las consideraciones en relación con la vulneración de los

principios de libre concurrencia, transparencia e igualdad.

Con ello se informa negativamente solicitando la desestimación del recurso.

Octavo. Interpuesto el recurso, la Secretaria General del Tribunal, por delegación de este,

con fecha 24 de enero de 2024, acordó la concesión de la medida cautelar consistente en

suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los

artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024

7

mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la

medida adoptada.

Noveno. Dado traslado del recurso por plazo de cinco días a los competidores para

formalizar alegaciones en fecha 17 de enero de 2024, no han sido presentadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Este Tribunal es competente para conocer del presente recurso, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la LCSP, así como de conformidad con el Convenio

suscrito entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma del Principado de

Asturias sobre atribución de competencia de recursos contractuales de fecha 8 de octubre

de 2021 (BOE de fecha 29/10/2021).

Segundo. En cuanto a la impugnabilidad del acuerdo, el artículo 44 ?apartados 1.a) y 2.b)

? de la LCSP determina que la actuación sea impugnable por tratarse de acuerdo de

exclusión, en un contrato mixto de suministro y servicios, de cuantía superior al umbral

fijado en dicho precepto.

Tercero. Por otra parte, debe hacerse referencia a la legitimación del recurrente a la luz

del artículo 48 de la LCSP, que dispone: ?Podrá interponer el recurso especial en materia

de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos,

individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de

manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso?. El recurrente, excluido,

está indudablemente legitimado para la interposición del recurso por cuanto su eventual

estimación le depararía ser r eadmitido al procedimiento licitatorio.

Cuarto. A tenor del artículo 50 de la LCSP: ?El procedimiento de recurso se iniciará

mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo

se computará:

(?)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024

8

c) Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de

adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin

publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido

conocimiento de la posible infracción?.

Tal previsión se respeta en el caso aquí analizado, a la vista de que no ha transcurrido

dicho plazo entre la fecha de publicación del anuncio del acto impugnado y la de

interposición del recurso.

Quinto. Llegados a este punto, se reproduce la discusión resuelta en nuestras anteriores

resoluciones, relativa a analizar si, como pretende el recurrente procede anular la exclusión

o la misma resulta ajustada a Derecho, precisamente por no haber respetado con su oferta

(Anexo V y Anexo III del PCP) lo establecido en éste.

La resolución del presente recurso pasa por recordar las resoluciones 719, 721 y 723/2023,

porque en ellas este Tribunal estableció que la omisión del anexo V no era requisito

subsanable considerando que este anexo es parte sustancial de la oferta. Tal razonamiento

ya condujo a dar la razón al órgano de contratación considerando que la incoherencia entre

las declaraciones anexo V y anexo III del entonces recurrente merecía la sanción de la

expulsión del procedimiento, si bien se desplaza la discusión en el presente recurso al

momento del examen de la oferta del adjudicatario. Y ello porque, precisamente, en aras a

un criterio de eficiencia, los pliegos exigen al propuesto adjudicatario la presentación de un

informe complementario en el caso de que se establezca la compatibilidad de equipos, tal

como se ha relatado antes, en el Antecedente primero.

Es así que, precisamente por la complejidad en la acreditación de la compatibilidad de los

equipos, los pliegos exigen al propuesto como adjudicatario, con carácter previo a la

adjudicación, la aportación de este concreto informe. Ello desplaza la exclusión del

momento de inicio de la licitación (examen del Sobre 1) al momento inmediatamente

anterior a la adjudicación, lo que conlleva el estudio de la controversia a la luz del artículo

150.2 y 3 LCSP, que disponen: ?2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano

de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado

la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024

9

plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el

requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se

refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con

anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se

recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado

artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar

o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la

garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser

expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca

otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se

entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3

por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que

se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin

perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma

documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las

ofertas.

3. El órgano de contratación adjudicará el contrato dentro de los cinco días hábiles

siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados, de

diálogo competitivo y de asociación para la innovación, la adjudicación concretará y fijará

los términos definitivos del contrato.

No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que

sea admisible de acuerdo con los c riterios que figuren en el pliego?.

Enlaza este requerimiento con lo establecido en el artículo 84 RGLCAP, así como en el

artículo 139 de la LCSP que disponen, como se ha argumentado en las anteriores

Resoluciones de este Tribunal, que ?Si alguna proposición no guardase concordancia con

la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación,

variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024

10

de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error

o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución

motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal

que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la

proposición?.

El propuesto como adjudicatario, cabe insistir, venía obligado a presentar ?un informe

detallado de las pruebas de compatibilidad de las ONT existentes con el equipamiento OLT

a instalar que haya realizado en sus dependencias (ERT-33, ERT-34, ERT-35, ERT-36 y

ERT-37 del I del PCT)?. Del examen de este informe, los servicios técnicos de asistencia

del órgano de contratación concluyen que no queda acreditada la compatibilidad de las

ONT con el equipamiento OLT. Así, v.gr., en relación con el ERT-34, se indica por la

recurrente en su informe: ?Podemos trabajar en las adaptaciones en el lado de la OLT para

admitir esto, pero NECESITAMOS TIEMPO Y ESFUERZO DE DESARROLLO, acceso a

los scripts de configuración utilizados por GITPA, acceso al banco de pruebas de GITPA

GIJÓN y la fibra que se conecta a uno de esos ALCATEL I2221EA para conectar un

analizador y poder realizar más pruebas y recopilación de registros. CON ESTAS 3

CONDICIONES CUMPLIDAS, estamos seguros de lograr una interoperabilidad completa

con estas ONTs ALCATEL (?)?, expectativa de interoperabilidad que extiende a otras

especificaciones técnicas, como las relativas a la ONT Ericsson T063G/T067G, a la ONT

NOKIA G-241W-A y a las ONT7-4GE-2FXS. Esta apreciación ?que fundamenta la

exclusión? no está carente de motivación, sino que encuentra una motivación exhaustiva

en el informe técnico reproducido, y al que se remite el informe del órgano de contratación

al recurso.

Por otra parte, esta falta de prueba de la compatibilidad no es subsanable pues se trata de

la omisión de un extremo previsto en el pliego sin que se trate de la interpretación, en sí,

de una cláusula del pliego, sino que lo obtenido es una conclusión incompatible con los

extremos del propio pliego y que hace que la oferta no cumpla las previsiones de este y no

resulte, por tanto, viable.

A esta misma conclusión se llega por la aplicación de la premisa de que los pliegos son la

?lex contractus? y, por tanto, la presentación de la documentación complementaria y

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024

11

consecuencias de su no presentación o de que la misma no contemplase la prueba en ella

exigida eran asumidas por la licitadora desde su participación en la licitación.

Paralelamente, y por lo que respecta al modelo de armario y de los equipos de corriente

continua, se comprueba ?como aprecia el órgano de contratación? que se ha omitido

toda referencia en cuanto al primero y que, en relación a los segundos, no consta ninguna

información relativa al modelo y características del rectificador ni de las baterías

seleccionadas para instalar en los nodos. Así, frente a la pretensión de la parte actora

consistente en subsanar su oferta, cabe invocar la doctrina de este Tribunal, conforme a la

cual, es subsanable lo defectuosamente presentado, pero no lo que no llegó a presentarse.

Procede acudir a la Resolución 351/2020, de 5 de marzo, que razonaba:

«Al respecto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa viene entendiendo

respecto a la posibilidad de subsanar las proposiciones (informe 18/10, de 24 de

noviembre, con cita de los informes 9/06, de 24 de marzo de 2006, 36/04, de 7 de junio de

2004, 27/04, de 7 de junio de 2004, 6/00, de 11 de abril de 2000, 48/02, de 28 de febrero

de 2003, o 47/09, de 1 de febrero de 2010) que ?se reconoce como subsanable, ya sea por

errores u omisiones, la aportación de documentos exigidos para concurrir siempre que el

contenido del mismo, como elemento acreditativo, exista en el momento en que se

presenta y en el momento en que concluye el plazo de presentación de proposiciones, que

evidentemente es anterior al momento de subsanación. Es decir, puede subsanarse lo que

existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no

existe de manera indudable.

Esta interpretación está en línea con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en

cuanto a que un excesivo rigor al aplicar las normas de procedimiento puede conducir a

una infracción del principio básico de contratación administrativa de la libre concurrencia a

través del rechazo de los licitadores por defectos formales. Así, la interpretación que da

esta Junta Consultiva ofrece un compromiso entre los principios de no discriminación e

igualdad de trato, antes citados, y el principio de libre concurrencia?.

En reiteradas ocasiones este Tribunal se ha manifestado sobre los defectos que tienen

naturaleza subsanable, así en la Resolución nº 297/2012, de 21 de diciembre, señalamos:

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024

12

?En este sentido, como expresábamos en nuestra resolución 193/2012, dictada en

expediente158/2012, la cuestión del carácter subsanable o no, de los defectos de las

ofertas apreciados por la Mesa, y su aplicación en supuestos particulares planteados en la

práctica administrativa, ha sido ampliamente tratada por la jurisprudencia (SSTS

de23/09/11, de 16/12/2004, entre otras) pudiendo sistematizarse las principales

conclusiones de la doctrina jurisprudencial y administrativa de la siguiente manera: i) Ante

todo se ha de partir de la regla contenida en el artículo 81.2 del RGLCAP, conforme al cual:

Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada,

lo comunicará verbalmente a los interesados Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias

reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o,

en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días

hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.

ii) En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables

y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario

citado, como criterio general orientativo ?y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar

una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables? se viene

admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta cumplimiento de

los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones,

y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los

mismos (en este sentido cabe citar el Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la

JCCA). Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los

defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría

aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes

a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de la que no se admite

subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la

documentación. iii) Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar

parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que

conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente

subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública

enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización

de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los

contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024

13

cumplan los requisitos establecidos (en este sentido, Resolución de este Tribunal núm.

64/2012)».

Y, además, como ya tuvo ocasión de afirmarse en la citada Resolución 722/2023:

?A mayores, en el supuesto aquí analizado, cabe apuntar otro impedimento para acoger la

tesis de la parte actora: el límite de la modificabilidad de la oferta a que se alude en

Resoluciones como la nº 1186/2020, de 6 de noviembre, en cuya virtud el defecto de

presentación del Anexo V tampoco podría considerarse, por la naturaleza de este y la

entidad de la falta de presentación, un defecto subsanable, por cuanto de dar opción a

dicha parte de enmendar ?dentro de la columna relativa al ?Cumplimiento?? hasta 17

referencias del total de 85 contempladas en los pliegos, se estaría dando pábulo a la

formulación de una segunda oferta o a la reformulación de la ya presentada, por lo que ha

de convenirse, con el órgano de contratación, que no ha lugar a la subsanación del defecto

en la confección del Anexo V por esta razón; de lo que resulta que la exclusión impugnada

es conforme a Derecho (?)?.

Por tanto, el principio de inmodificabilidad de las ofertas supone un límite infranqueable en

el supuesto aquí analizado, que impide acceder a la pretensión de la actora consistente en

subsanar su oferta.

De ello deriva la juridicidad de la exclusión y consiguiente desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. C.B.M., en representación de

APFUTURA TELECOM, S.L., contra el acuerdo de la mesa de contratación por el que se

la excluye del procedimiento para la contratación del ?Suministro, instalación y asistencia

técnica del equipamiento electrónico FTTH para la renovación de la red ASTURCON?,

expediente referencia CON 01/2022, convocado por la sociedad pública mercantil Gestión

de Infraestructuras Públicas de Telecomunicaciones del Principado de Asturias, S.A.U.,

M.P.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024

14

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP, en caso de que se hubiera producido.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58.2 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo dos meses, a contar desde el día

siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Expte. TACRC ? 48/2024 AST 1/2024