Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0376/2022 de 24 de marzo de 2022

Cuestión

Recurso contra exclusión en contrato de servicios, LCSP. Desestimación. Las comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica y capacidad de obrar y, por tanto, no pueden asumir los compromisos requeridos por la normativa para complementar la solvencia (técnica o profesional y económica y financiera) con arreglo al artículo 75 de la LCSP.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 227/2022 C.A. La Rioja 7/2022

Resolución nº 376/2022

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 24 de marzo de 2022.

VISTO el recurso interpuesto por D. C.B.M., en representación de LUISA MARIA JIMENEZ

OCON, contra su exclusión del procedimiento ?Contratación del servicio de gestión,

organización y docencia de la Escuela Infantil Ciclo "Virgen de la Plaza" de Santo Domingo

de la Calzada?, con Expediente 921/2021 y convocado por el Excmo. Ayuntamiento de

Santo Domingo de la Calzada, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la

siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La tramitación de este recurso se rige por lo prescrito por la vigente Ley 9/2017,

de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) y por el Real

Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se prueba el Reglamento de los

procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC).

Segundo. En fecha 21 de enero de 2022, la mesa de contratación del Ayuntamiento de

Santo Domingo de la Calzada acordó la exclusión de quien recurre en el Expediente nº

921/2.021 relativo a la Contratación del servicio de gestión, organización y docencia de la

Escuela Infantil Primer Ciclo "Virgen de la Plaza" de Santo Domingo de la Calzada.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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Tercero. Disconforme con la citada resolución por la que se acuerda su exclusión del

procedimiento de licitación, la recurrente presenta el 22 de febrero de 2022, ante este

Tribunal, escrito de interposición del recurso en el que califica c omo forzada la

interpretación que realiza la Mesa de Contratación del artículo 75 de la LCSP, al considerar

que dicho precepto no exige requisito alguno en relación con la capacidad de obrar del

tercero al que acude el licitador para completar los requisitos de solvencia establecidos en

el pliego, dado que el tercero no es quien contrata con la administración, sino que solo se

limita a prestar los medios de solvencia financiera o técnica. Por ello, solicita que se ?dicte

resolución estimando el presente recurso, declarando la nulidad o anulación del citado

acuerdo, así como acordando admitir a la recurrente a la licitación del citado contrato?.

Cuarto. El órgano de contratación emitió, en fecha 28 de febrero de 2021, el informe al que

se refiere el artículo 56 de la LCSP, concluyendo que, dado que las comunidades de bienes

carecen de personalidad jurídica y capacidad de obrar, no pueden asumir los compromisos

requeridos por la normativa para complementar la solvencia (técnica o profesional y

económica y financiera) exigida para ser admitido a la licitación.

Quinto. Con fecha 24 de febrero de 2022, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso

interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para

que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su Derecho conviniese,

habiendo evacuado el trámite sólo MEGADIVER SOCIOEDUCATIVA, SL., solicitando la

inadmisión/desestimación del recurso interpuesto.

Sexto. El 2 de marzo de 2022 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió

la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de

conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo

establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que

acuerde el levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la Resolución de 21 de

enero de 2022, por la que se acuerda la exclusión de la hoy recurrente del procedimiento

de Contratación del servicio de gestión, organización y docencia de la Escuela Infantil Ciclo

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"Virgen de la Plaza" de Santo Domingo de la Calzada, con Expediente 921/2021 y

convocado por el Ayuntamiento de Santo Domingo de la Calzada, con un valor estimado

de 1.455.535,00 ?.

Segundo. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal, a tenor de lo previsto

en el artículo 45 de la LCSP y el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda

y la Comunidad Autónoma de La Rioja sobre atribución de competencia de recursos

contractuales, de fecha 23 de septiembre de 2020 (BOE de fecha 03/10/2020).

Tercero. El recurso ha sido interpuesto en el plazo de quince días hábiles establecido en

el artículo 50 LCSP, desde la notificación formal del acuerdo de exclusión a la recurrente.

Cuarto. La legitimación activa de la recurrente deriva de lo dispuesto en el artículo 48 de

la LCSP, en cuanto concurrió al procedimiento de licitación y fue excluida por

incumplimiento de los requisitos de solvencia establecidos en el pliego.

Quinto. El acuerdo de exclusión impugnado es susceptible de recurso especial de

conformidad con lo que dispone el artículo 44.2.b) de la LCSP en relación con el artículo

44.1.a), al tratarse de un contrato de servicios con un valor estimado superior a cien mil

euros.

Sexto. Entrando en la cuestión de fondo, se plantea en el recurso como cuestión sobre la

que gira la resolución a adoptar, si es válida o no la integración de la solvencia recurriendo

a las capacidades de un tercero cuando éste, como es el caso de la comunidad de bienes,

carece de personalidad jurídica.

La recurrente, quien según lo declarado en su documentación administrativa manifestó su

intención de integrar solvencia con Limpiezas Alejo, C.B., funda s u recurso en la indebida

aplicación por la mesa de contratación del artículo 75 de la LCSP y de la Cláusula 8ª del

PCAP, que no impiden que un licitador pueda basarse en la solvencia técnica, profesional

y económica de una Comunidad de Bienes siendo así que el citado artículo 75 ?(...) no

establece ningún tipo de condicionante que haya de reunir el tercero más allá de que el

licitador demuestre a la Administración que va a disponer de los medios de ese tercero

mediante un compromiso por escrito. No se exige requisito subjetivo alguno más allá de

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dicha circunstancia, precisamente porque dicho tercero no es quién contrata con la

Administración?.

En este punto, debe partirse de la Cláusula 8ª del PCAP que establece los requisitos de

capacidad de obrar y solvencia que han de reunir las empresas para ser admitidas a la

licitación, en consonancia con lo previsto en el artículo 75 LCSP, disponiendo

expresamente lo siguiente:

?Podrán presentar proposiciones las personas naturales o jurídicas, españolas o

extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en prohibiciones de

contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional. (...)

1. La capacidad de obrar de los empresarios se acreditará:

a) De los empresarios que fueren personas jurídicas mediante la escritura o documento de

constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que

se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que

corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate. Las personas jurídicas solo

podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de

los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales,

les sean propios.

(...)

2. (...)

3. La solvencia del empresario:

3.1 La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios

de los medios siguientes:

Volumen anual de negocios del licitador en el ámbito al que se refiera el contrato, referido

al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles, por importe igual o superior a

436.660,50 ?.

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El volumen anual de negocios del licitador se acreditará por medio de sus cuentas anuales

aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en

dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba

estar inscrito.

Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditaran su volumen

anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el

Registro Mercantil.

3.2. La solvencia técnica o profesional se acreditará mediante:

Una relación de los servicios realizados de igual o similar naturaleza que los que

constituyen el objeto del contrato en el curso de, como máximo los tres últimos años, en la

que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos;

cuando sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia los poderes

adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las pruebas de los servicios

pertinentes efectuados más de tres años antes.

Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o

visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector

público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por

este o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario acompañado

de los documentos obrantes en poder del mismo que acrediten la realización de la

prestación; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano de

contratación por la autoridad competente.

La acreditación de la solvencia técnica o profesional se efectuará mediante la relación de

los principales servicios efectuados en los tres últimos años, de igual o similar naturaleza

que los que constituyen el objeto del contrato, cuyo importe anual acumulado en el año de

mayor ejecución sea igual o superior al importe de una anualidad del presupuesto de

licitación del presente contrato (291.107,00 ?).

La correspondencia entre los servicios ejecutados por el licitador y los que constituyen el

objeto del contrato podrá acreditarse por la igualdad entre los tres primeros dígitos de los

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respectivos CPV, también pudiendo acreditarse siempre que en los correspondientes

certificados o declaraciones responsables conste que el objeto de los servicios prestados

está relacionado con servicios de educación infantil. A tal fin, los certificados o

declaraciones responsables deberán contener, además de los datos señalados en el

párrafo primero del presente apartado, el código CPV de los trabajos que se certifican o

declaran.

3.3. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el

empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades,

independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre

que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá

efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en

una prohibición de contratar.

En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones

temporales a que se refiere el artículo 69 de la LCSP, podrán recurrir a las capacidades de

entidades ajenas a la unión temporal.

En los casos en que el empresario recurra a la solvencia y medios de otras empresas, cada

una de ellas también deberá presentar una declaración responsable en la que figure la

información pertinente para estos casos con arreglo al formulario normalizado del

documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo 141 de la LCSP. La

presentación del compromiso a que se refiere el apartado 2 del artículo 75 de la LCSP se

realizará de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 140 de la

LCSP.

Se adjunta al presente pliego modelo de compromiso para la integración de la solvencia

con medios externos (anexo II). (...)?

Sobre la falta de aptitud para contratar de las Comunidades de Bienes, se ha manifestado

este Tribunal en diversas resoluciones, en línea con los pronunciamientos de la Junta

Consultiva de Contratación del Sector Público. Así, en nuestra Resolución nº 171/2019, de

1 de marzo, dijimos:

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?En definitiva, la personalidad jurídica y la capacidad de obrar de los licitadores que debe

analizarse es la de los sujetos de derecho que presentan la oferta y no de los posibles

licitadores que se pudieran integrar en el sujeto licitador. En este caso la propuesta de la

recurrente se hizo en representación de una comunidad de bienes y no en nombre de las

personas físicas o comuneros que la integran la comunidad, según resulta del informe del

órgano de contratación y del propio recurso. En consecuencia, siguiendo el criterio

expuesto en la resolución transcrita, no puede reconocerse personalidad jurídica ni

capacidad de obrar a la comunidad de bienes y en consecuencia debe ser excluida de la

contratación, por infracción del artículo 65 de la LCSP, confirmando así la resolución

recurrida. Concreción de lo que acabamos de afirmar es que solo pueden contratar con el

sector público, en el caso de contratos sujetos a la LCSP, las personas físicas y las

personas jurídicas individualmente, o bien agrupadas bajo la forma de Uniones Temporales

de Empresas (UTE´s), que es la fórmula que prevé la LCSP para que varios puedan

contratar conjuntamente, sean personas físicas sean personas jurídicas, sin constituir una

nueva persona. Es decir, la participación en los procedimientos de licitación de contratos

con el sector público de varias persona simultáneamente agrupadas para presentar una

única oferta común es a través de la figura de las UTE, que es una forma de colaboración

y agrupación de varias personas para participar como una unidad, agrupación, mediante la

presentación de una única oferta común, oferta que es de todos y cada uno de ellos, de

ahí que deban comprometerse a constituir la UTE en caso de adjudicación a su favor, con

indicación de su participación en la agrupación, obligándose solidariamente todos ellos y

designando un único representante para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las

obligaciones derivados del contrato en caso de adjudicación a su favor. Así resulta del

régimen derivado de los artículos 65.1 y 69 de la LCSP, referidos a las personas físicas y

jurídicas, el primero, y a las UTE´s el segundo, que es el régimen tradicional existente en

España en el ámbito de la contratación del Estado, luego de las Administraciones Públicas

y, actualmente, del sector público. En ese sentido, que compartimos, se pronuncia la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su informe nº12/03, de 23 de julio

de 2003??.

Pues bien, se ha de determinar si una Comunidad de Bienes, que conforme a la LCSP no

puede ser contratista de la administración por no reunir los requisitos de aptitud puede, sin

embargo, integrar la solvencia del licitador. La respuesta, entiende este Tribunal, ha de ser

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negativa. Ello se infiere del propio tenor de los artículos 75, 141.1 y 140.1 c) LCSP que al

regular la integración de solvencia contempla indirectamente requisitos cuyo cumplimiento

presuponen la personalidad jurídica y capacidad de obrar a efectos de la contratación

pública:

Así, por una parte, el artículo 75 LCSP exige que la entidad a la que se recurra no esté

incursa en prohibición de contratar y lógicamente este requisito solo podrá predicarse de

quien previamente ostente tal capacidad, presupuesto que no reúnen las comunidades de

bienes, razón por la que asimismo se deni ega su clasificación (véase Informe de la JCCSP

12/03, de 23 de julio de 2003). Asimismo, al carecer de personalidad, tampoco podrán

asumir los compromisos requeridos por este precepto, como la referida en el caso de la

solvencia económica y financiera, a la prestación de una forma de responsabilidad conjunta

e incluso solidaria con la licitadora en la ejecución del contrato.

Por otra parte, el artículo 141.1 de la LCSP señala que ?los órganos de contratación

incluirán en el pliego, junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que

deberá ajustarse la misma. El modelo que recoja el pliego seguirá el formulario de

documento europeo único de contratación aprobado en el seno de la Unión Europea, sin

perjuicio de lo establecido en la letra c) del apartado 4 del artículo 159?.

Por su par te, el artículo 140 apartado 1 letra c) de la LCSP prevé que ? en los casos en que

el empresario recurra a la solvencia y medios de otras empresas de conformidad con el

artículo 75 de la presente Ley, cada una de ellas también deberá presentar una declaración

responsable en la que figure la información pertinente para estos casos con arreglo al

formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el

artículo siguiente.

La presentación del compromiso a que se refiere el apartado 2 del artículo 75 se realizará

de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero del presente artículo.?

En este punto, argumenta acertadamente el órgano de contratación que el documento

europeo único de contratación aludido tiene por objeto que las empresas manifiesten que

cuentan, entre otros extremos, con la debida capacidad de obrar. Así se desprende de lo

dispuesto en el artículo 140.1.a) LCSP y es coherente con la regulación de la Directiva

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2014/24/UE, que en su artículo 63 señala que un operador económico podrá, cuando

proceda y en relación a un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras

entidades. ?En este supuesto, el poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 59, 60,61 si las entidades a cuya capacidad tiene intención de

recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen

motivos de exclusión con arreglo al artículo 57.? De lo cual parece deducirse que quien

integra la solvencia goza de capacidad jurídica, económica y/o técnica para ejecutar el

contrato, al igual que se exige al licitador.

De acuerdo con ello, puede afirmarse que los artículos citados requieren que los medios

externos cuenten con la debida capacidad de obrar en los términos definidos en el artículo

65 del referido texto legal, por lo que debe desestimarse el recurso y confirmar la exclusión.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. C.B.M., en representación de LUISA

MARIA JIMENEZ OCON, contra su exclusión del procedimiento ?Contratación del servicio

de gestión, organización y docencia de la Escuela Infantil Ciclo "Virgen de la Plaza" de

Santo Domingo de la Calzada?, con Expediente 921/2021 y convocado por el Excmo.

Ayuntamiento de Santo Domingo de la Calzada.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

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Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en el plazo dos meses, a contar desde el día

siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa.

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