Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0384/2021 de 16 de abril de 2021

Cuestión

Recurso contra pliegos en contrato de suministro, LCSP. Estimación. Exigencia en el PPT de certificado concreto expedido por una asociación empresarial privada para acreditar una especificación técnica, sin contemplar otros medios de prueba. Infracción de los arts. 126 y 128 LCSP.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 233/2021 C.A. Castilla-La Mancha 16/2021

Resolución nº 384/2021

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 16 de abril de 2021.

VISTO el recurso interpuesto por D. J.M.A.A.C., en representación de DRAGO

INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.L. (en adelante DRAGO o la Recurrente), contra los pliegos

rectores de la licitación del contrato de suministro de ?máquina barredora renting con opción

a compra", con expediente 2021-39, convocada por el Ayuntamiento de Pepino (Toledo),

este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El 10 de febrero de 2021, se publica en la plataforma de contratación del sector

público, anuncio de licitación por el Ayuntamiento de Pepino (en adelante, el Órgano de

Contratación, OC, o el Ayuntamiento) de contrato no sujeto a regulación armonizada, cuyo

objeto es el suministro de una ?máquina barredora renting con opción a compra?,

Expediente 2021-39. El valor estimado del contrato es de 190.000 EUR. En la misma fecha,

se publican en dicha plataforma, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares

(PCAP) y el de Prescripciones Técnicas (PPT) de dicho procedimiento.

Segundo. En fecha 22 de febrero de 2021, tiene entrada en el registro del Ayuntamiento,

recurso especial en materia de contratación, interpuesto por DRAGO, contra el PPT rector

de la licitación. En concreto, se impugna el Art.1 del PPT en cuanto, al enumerar las

características esenciales que debe cumplir el vehículo máquina barredora objeto del

contrato, incluye la exigencia de un Filtro textil de, como mínimo 19m2 de superficie filtrante

y capacidad de filtrado de partículas PM 2,5 & 10 según EN15429-3, con clasificación

EUNITED 4 STAR, estableciendo como "Imprescindible" presentar certificado. Considera

la Recurrente que esta característica, no tiene justificación y supone una limitación de la

competencia, pues solo la cumple la barredora eléctrica de la marca Dulevo, modelo

DULEVO 3000 EURO 6, aportando documentación acreditativa al efecto. Añade el recurso

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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que la norma UNI EN 15429-3, que no es una Directiva, no describe la filtración de PM 2,5

y PM 10, sino el procedimiento con el que se miden las emisiones de una barredora,

acompañando copia traducida de la página web UNI. Sostiene DRAGO que la norma UNI

no posee certificaciones oficiales que comprueben la correspondencia a la misma, por lo

que la única documentación relativa a su cumplimiento, es una declaración emitida por la

asociación de fabricantes de máquinas de limpieza europea, E-UNITED, que es una

entidad privada. Con referencia a la página web de ésta, de la que acompaña reseña,

destaca unos párrafos que, dice, declaran que solo los miembros de la asociación pueden

tener acceso a la certificación, por lo que se está exigiendo la adquisición forzosa de los

servicios de un tercero y solo se permite licitar a los miembros de la asociación. Por ello,

entiende la Recurrente, que se debe permitir la presentación por cualquier licitador, de un

certificado de filtración alternativo emitido por cualquier ente independiente y reconocido,

siempre que garantice l a clasificación y garantías del filtro según la norma aplicable

(EN779-2012). Añade que el certificado exigido, que solo expide una asociación privada y

solo ostenta la marca DULEVO, no constituye una mejora. Invoca los arts. 22, 26, 86, 109,

115 y 116 TRLCSP y doctrina de este Tribunal. Finaliza diciendo que el órgano de

contratación no puede justificar de forma objetiva y razonable, la idoneidad de la

especificación técnica introducida (certificado EUnited) que hace que el contrato solo pueda

ser adjudicado a un licitador, cuando existen otros productos capaces de satisfacer las

necesidades de la Administración de la misma forma, por lo que pide la anulación del

pliego.

Tercero. En fecha 8 de marzo de 2021, se recibe en este Tribunal, acuerdo de 2 de marzo

de 2021, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento en favor de la desestimación del

recurso. En éste, el OC, razona que el servicio de limpieza de calles, se realiza en distintas

urbanizaciones dentro del término municipal, que enumera, por lo que se necesita una

maquinaria con determinadas características, ya que debe cubrir mucha distancia por

carreteras secundarias y las barredoras compradas con anterioridad por el Ayuntamiento,

han tenido una duración inferior de 5 años. Se añade que en el PPT, se ha optado por un

filtro textil con capacidad de filtrado de partículas PM 2,5 & 10 ?porque los efectos que

tienen sobre nuestra salud son muy graves, por su gran capacidad de penetración en las

vías respiratorias?.

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El 23 de marzo siguiente, se recibe se recibe en este Tribunal, nuevo acuerdo de 16 de

marzo de 2021, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, que reitera la

desestimación del recurso. En este acuerdo, el OC afirma que ?se han encontrado nuevos

datos respecto a este expediente y que se desean incorporar al mismo?. En concreto, el

Ayuntamiento dice que hay más marcas y modelos de barredoras que cumplen las

condiciones exigidas, citando dos de las que aporta folletos. Aporta también lista de

fabricantes de barredoras que cuentan con el Certificado EUNITED con 4 estrellas.

Asegura el OC, que la Norma EN 15429-3, certifica que la medición y calidad de barrido de

las máquinas, es la menos contaminante y dice que: ?Este certificado puede ser adquirido

por cualquier fabricante llevando su equipo para realizar su comprobación y poder

demostrar que cumple la norma EN 15429-3?. Añade que: ?Se admite un certificado de

filtración alternativo, siempre y cuando esté avalado por una empresa certificada y se rija

según la directiva EN15429-3, que garantiza una eficacia en el tipo de filtrado de

partículas?. Explica que la finalidad de solicitar un certificado de capacidad de filtración es

por motivos de salud pública y, frente a lo que dice la Recurrente, matiza que el contrato

no está sujeto a regulación armonizada y que no son de aplicación los artículos que el

recurso menciona.

Cuarto. Por Resolución de 12 de marzo de 2021, la Secretaria del Tribunal, por delegación

de este, acordó la concesión de la medida provisional solicitada por la Recurrente,

consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con los arts.

49 y 56 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante,

?LCSP?), de forma que, según lo establecido en el art. 57.3 LCSP, será la resolución que

se adopte la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para

resolverlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 LCSP, en el marco del

Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de

Castilla-La Mancha sobre atribución de competencia de recursos contractuales de fecha

24 de septiembre de 2020 (BOE de fecha 03/10/2020).

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Segundo. El recurso se interpone contra determinadas disposiciones del pliego de

prescripciones técnicas, rector de la licitación de un contrato administrativo de suministro,

cuyo valor estimado es superior a cien mil euros, de manera que se está ante un acto

recurrible ante este Tribunal de conformidad con lo estipulado en el artículo 44, apartados

1 y 2.a) de la LCSP.

Tercero. El recurso se ha presentado el 22 de febrero de 2021, por tanto, dentro del plazo

de quince días hábiles desde la publicación, el 10 de febrero de 2021, del PPT cuyas

disposiciones se impugnan, de modo que ha de admitirse conforme a lo previsto en el

artículo 50.1 LCSP.

Cuarto. DRAGO manifiesta que su objeto social incluye las prestaciones objeto del

contrato y que está interesada en concurrir al procedimiento de licitación, por lo que tiene

legitimación para recurrir conforme al artículo 48 LCSP, según el cual, dicha legitimación,

alcanza a ?toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales

o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa

o indirecta, por las decisiones objeto del recurso?.

Quinto. Pasando ya a examinar la cuestión de fondo suscitada, ésta se refiere, como se

ha expuesto, a la supuesta exigencia en el PPT, en relación con la máquina barredora

objeto del suministro, de una concreta especificación técnica que, a juicio de la Recurrente,

solo se cumple por una marca determinada, por lo que se estaría limitando el acceso al

concurso.

Según la Cláusula Primera del PCAP obrante al expediente remitido: ?constituye el objeto

del presente Pliego el suministro de un vehículo máquina barredora mecánico-aspirantefiltrante

para su utilización por el servicio de limpieza viaria del Ayuntamiento de Pepino

mediante renting con opción de compra, cuyas características técnicas y condiciones de

contratación vienen especificadas en este Pliego de Cláusulas Administrativas y en el

Pliego de Prescripciones Técnicas?.

Por su parte, el PPT, define en su Art. 1, el objeto del contrato y, tras decir que es ?el

arrendamiento de 1 vehículo máquina barredora para su utilización por el servicio de

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limpieza diaria del Ayuntamiento de Pepino? enumera ?las características esenciales que

debe cumplir? el vehículo y, entre ellas, incluye:

?Filtro en tejido textil de como mínimo 19 m2 de superficie filtrante y capacidad de filtrado

de partículas PM 2,5 & 10 según EN 15429-3 con clasificación EUNITED 4 STAR.

(Imprescindible presentar certificado)?.

La Norma Europea EN 15429-3:2015, según su apartado 1, establece un método para

informar de la eficiencia PM10 y PM 2,5 de las barredoras, de forma que el resultado de la

barredora se reporta en un formato numérico que permite la comparación de distintas

barredoras de tipos similares, pero sin contemplar esta norma la expedición de certificado

alguno.

La ?European Engineering I ndustries Association?, EUnited, según resulta de su página

web, es una asociación empresarial privada, abierta a solicitudes de ingreso, que exige

para adquirir la condición de miembro, el pago de una cuota. Según consta en la misma

página, la sección de "Barredoras" de la asociación, desarrolló el llamado ?EUnited PM

Test? cuyo objeto es medir las partículas que genera el barrido y cuya superación se

acredita con una etiqueta que, según dice dicha página, solo está disponible para miembros

de EUnited.

Sexto. La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero

de 2014, sobre contratación pública, por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE,

traspuesta en nuestra normativa interna por la vigente LCSP, en su considerando (74)

establece ya que: ?Las especificaciones técnicas elaboradas por los compradores públicos

tienen que permitir la apertura de la contratación pública a la competencia? lo que se

desarrolla en el art. 42 de la misma que, en el apartado 2, dispone que: ?Las

especificaciones técnicas proporcionarán a los operadores económicos acceso en

condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la

creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la

competencia?.

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En consonancia con la Directiva citada, el art. 126 LCSP establece las ?Reglas para el

establecimiento de prescripciones técnicas?. En sus apartados ahora relevantes, el

precepto dice lo siguiente:

?1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a

los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no

tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación

pública a la competencia.

[?]

5. Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que sean

obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho de la Unión Europea, las

prescripciones técnicas se formularán de una de las siguientes maneras:

a) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incluidas las características

medioambientales, siempre que los parámetros sean lo suficientemente precisos para

permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y al órgano de contratación

adjudicar el mismo;

b) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a especificaciones

técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a

evaluaciones técnicas europeas, a especificaciones técnicas comunes, a normas

internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos

europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, a normas nacionales, a

documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en

materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de suministros; acompañando

cada referencia de la mención «o equivalente»

c) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales según lo mencionado en la letra

a), haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con estos requisitos

de rendimiento o exigencias funcionales, a las especificaciones contempladas en la letra

b);

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d) Haciendo referencia a especificaciones técnicas mencionadas en la letra b) para

determinadas características, y mediante referencia al rendimiento o ex igencias

funcionales mencionados en la letra a) para otras características.

6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán

referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto

que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a

marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad

de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará,

con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo

bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo

caso irá acompañada de la mención «o equivalente»?.

Los apartados 7 y 8 del mismo art. 126 LCSP, refiriéndose respectivamente, a los

supuestos en que los órganos de contratación hagan uso de las opciones previstas en el

apartado 5, letras a) o b), establecen que no se podrán rechazar ofertas por no ajustarse a

las especificaciones exigidas, si el licitador prueba su cumplimiento ?por cualquier medio

adecuado, incluidos los medios de prueba mencionados en los artículos 127 y 128?. Estos

preceptos, por su parte, se refieren a las ?Etiquetas? (art. 127) y a los ?Informes de pruebas,

certificación y otros medios de prueba? (art. 128). El art. 127 define las etiquetas como

cualquier documento, certificado o acreditación que confirme que los productos de que se

trate cumplen determinados requisitos, exigiendo que ?sean accesibles a todas las partes

interesadas? [art.127.2.d)] y que se acepten por el órgano de contratación otros medios de

prueba, incluidos los mencionados en el art. 128, que demuestren que los productos

cumplen los requisitos de la etiqueta exigida (art.127.3). El art. 128 dice:

?1. Los órganos de contratación podrán exigir que los operadores económicos proporcionen

un informe de pruebas de un organismo de evaluación de la conformidad o un certificado

expedido por este último, como medio de prueba del cumplimiento de las prescripciones

técnicas exigidas, o de los criterios de adjudicación o de las condiciones de ejecución del

contrato.

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Cuando los órganos de contratación exijan la presentación de certificados emitidos por un

organismo de evaluación de la conformidad determinado, los certificados de otros

organismos de evaluación de la conformidad equivalentes también deberán ser aceptados

por aquellos.

A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se entenderá por «organismo de evaluación de la

conformidad» aquel que desempeña actividades de calibración, ensayo, certificación e

inspección, y que están acreditados de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 765/2008,

del Parlamento Europeo y del Consejo.

2. Supletoriamente los órganos de contratación deberán aceptar otros medios de prueba

adecuados que no sean los contemplados en el apartado primero, como un informe técnico

del fabricante, cuando el empresario de que se trate no tenga acceso a dichos certificados

o informes de pruebas ni la posibilidad de obtenerlos en los plazos fijados, siempre que la

falta de acceso no sea por causa imputable al mismo y que este sirva para demostrar que

las obras, suministros o servicios que proporcionará cumplen con las prescripciones

técnicas, los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución del contrato, según el

caso?.

Por tanto, con carácter general, las características técnicas exigidas en los pliegos a los

productos a suministrar, deben permitir el acceso en condiciones de igualdad a los

licitadores y, si se exige una etiqueta o un certificado como medio de prueba del

cumplimiento de las prescripciones técnicas, se deben también aceptar otros medios de

prueba adecuados, si el licitador no tiene acceso a los mismos.

Como recordamos, por ejemplo, en la Resolución 492/2019, de 9 de mayo, con cita de las

Resoluciones 248/2018 y 419/2017, refiriéndonos al art. 126 LCSP:

?(?) lo que pretende el legislador con este precepto es garantizar el acceso de los

licitadores y la concurrencia en los procedimientos de contratación, sin que el

establecimiento en los PPT por parte del Órgano de Contratación de condicionantes

técnicos injustificados para la ejecución o el fin del contrato pueda limitar o restringir la

concurrencia?.

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Si bien, la Resolución 492/2019, destacaba que: ?También (la Resolución nº 991/2015, de

23 de octubre) ha declarado este Tribunal que, en orden a la definición de los requisitos

técnicos de la prestación, ha de reconocerse una cierta discrecionalidad técnica al órgano

de contratación?. Y, en la misma Resolución, dijimos que: ?corresponde a la recurrente

acreditar la existencia de las limitaciones alegadas en el acceso a la licitación, dando lugar

a una indebida restricción de la concurrencia, por tratarse, como afirma, de

especificaciones técnicas que solamente pueden ser cumplidas por un fabricante y sus

distribuidores?.

Séptimo. A partir de todo lo anterior, en este recurso, DRAGO, asegura que el filtro exigido,

con el específico certificado requerido, solo se encuentra en una determinada marca y

modelo de máquina barredora, sobre la que aporta información. Además, sostiene y resulta

de la documentación aportada, que el certificado EUNITED que se impone como

imprescindible en el PPT, que no ofrece ninguna otra alternativa, solo es expedido por una

asociación empresarial privada. La Recurrente, como se ha expuesto, no cuestiona tanto

el filtro exigido, como que no se permita un certificado de filtración alternativo, emitido por

cualquier ente independiente.

Por su parte, el OC, en el primer informe remitido, se limitaba a esgrimir la gran distancia

que ha de recorrer la máquina por carreteras secundarias y a invocar, genéricamente, los

peligros para la salud de las partículas que justificarían el filtro. En un segundo informe

enviado días más tarde a este Tribunal, el Ayuntamiento añade que otras marcas de

barredoras cumplen las condiciones exigidas y, como se ha expuesto en los antecedentes,

dice en lo que ahora es relevante, que el certificado de la Norma EN 15429-3, puede ser

adquirido por cualquier fabricante llevando su equipo y que se admite un certificado de

filtración alternativo. Sin embargo, el OC sigue sin dar ninguna explicación sobre la

exigencia por el PPT del certificado EUNITED 4 STAR, que el PPT di ce es de

?imprescindible? aportación y que ni siquiera se menciona por el Ayuntamiento en sus

informes. Tampoco se observa que la redacción del PPT, admita un certificado alternativo

u otros medios de prueba, a lo que se añade que la Norma EN 15429-3, como se ha dicho,

no contempla certificado alguno, siendo el exigido el ?EUnited 4 star?.

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Así las cosas, entiende este Tribunal que la exigencia en el PPT de un certificado concreto,

expedido por una determinada asociación empresarial, requerido como imprescindible, sin

permitir dicho PPT la aportación de ningún certificado equivalente, ni otros medios de

prueba adecuados y sin que las explicaciones del OC respondan al tenor del pliego,

conlleva un obstáculo injustificado de la competencia e incide en el principio de igualdad

que debe regir todo procedimiento de contratación público, con infracción de los arts. 126

y 128 LCSP. Por esta razón, procede la estimación del recurso y la anulación del Art.1 del

PPT, en la parte en que exige, como característica técnica esencial, a cumplir por la

máquina barredora objeto del contrato de suministro, que ésta cuente con un filtro c on

clasificación EUNITED 4 STAR, a fin de que sea sustituida por otra redacción que permita

la acreditación de las características de filtración necesarias por otros medios de prueba

adecuados.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. J.M.A.A.C., en representación de DRAGO

INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.L., contra los pliegos rectores de la licitación del contrato

de suministro de ?máquina barredora renting con opción a compra", con expediente 2021­

39, convocada por el Ayuntamiento de Pepino (Toledo), anulando el Art.1 del PPT en la

parte en que exige como característica esencial a cumplir por la máquina barredora que

cuente con un filtro con clasificación EUNITED 4 STAR.

Segundo. Levantar la suspensión cautelar operada, en virtud del artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el

artículo 58 LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del

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Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el plazo dos meses, a contar desde

el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa.

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