Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0483/2020 de 02 de abril de 2020

Cuestión

Recurso contra exclusión en contrato de suministro, LCSP. Desestimación. El licitador no había rellenado todos los datos de la oferta económica, tal y como exigían claramente los pliegos, no siendo subsanable. Mismo criterio que en la anterior Resolución del TACRC 441/2019, de 25 de abril.

Contestacion

E DE

MINISTERIO

DE HACIENDA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 215/2020 C. A. Región de Murcia 14/2020

Resolución nº 483/2020

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 2 de abril de 2020.

VISTO el recurso interpuesto por D. R.F.G. en representación de UNIÓN FENOSA GAS

COMERCIALIZADORA, S.A. contra su exclusión de la licitación para contratar el

?suministro de gas natural con destino a distintos centros dependientes del Servicio

Murciano de Salud?, con expediente CS/9999/1100923676/2019/PA, convocada por la

Junta de Contratación del Servicio Murciano de Salud, este Tribunal, en sesión del día de

la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Servicio Murciano de Salud ha tramitado el procedimiento de contratación del

suministro de gas natural con destino a distintos sus centros dependientes (expediente

CS/9999/1100923676/19/PA). El valor estimado del contrato es de 3.789.948,84 ?.

Segundo. El anuncio de licitación del citado procedimiento fue publicado en el DOUE y

en el perfil del contratante, el 11de noviembre de 2019.

Tercero. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo LCSP), en el

Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del

Sector Público (Real Decreto 817/2009) y en el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12

de octubre (RGLCAP).

Cuarto. Los pliegos incorporaban el modelo que los licitadores tenían que rellenar para

presentar la oferta económica. En dicho modelo de oferta se especificaba expresamente

que ?se deberán cumplimentar todas las casillas obligatoriamente?.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

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En el pliego de prescripciones técnicas se establecía en la cláusula 11 que: ?Las

empresas licitadoras deberán detallar los importes y precios a aplicar en cada una de las

tarifas, según modelo de ?Oferta Económica? (Anexo IV) que se adjunta en el Pliego de

Cláusulas Administrativas Particulares, debiéndose cumplimentar todas las casillas de

dicho Anexo, incluidas las correspondientes a las tarifas en las que actualmente no

tenemos suministro?.

Quinto. En un primer momento, el 20 de diciembre de 2019, la Junta de Contratación

propuso como adjudicatario del contrato a UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA,

S.A., requiriéndole la aportación de la documentación conforme a lo dispuesto en lo

regulado en el artículo 150.2 LCSP, que fue efectivamente aportada.

Sexto. Posteriormente, el 23 de enero de 2020, la Junta de Contratación revisó el

desglose de la oferta económica que habían presentado los licitadores y advirtió que tres

de las cuatro empresas licitadoras no habían completado todas las casillas del modelo de

oferta económica. Por ello, acordó la excusión de dichas empresas que no habían

completado debidamente la oferta y propuso como adjudicataria a GAS NATURAL

COMERCIALIZADORA, S.A, única empresa que sí había completado debidamente todas

las casillas. Particularmente, UNIÓN FENOSA GAS C OMERCIALIZADORA, S.A no

había completado las casillas correspondientes a los equipos de medida, tarifas 2.4, 2.5,

2.6. y 3.5.

Séptimo. UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A interpuso el presente

recurso contra el acuerdo de 23 de enero de 2020 que acordó su exclusión y dejó sin

efecto la previa propuesta de adjudicación en su favor. El acuerdo impugnado se le

notificó el 31 de enero de 2020 y el recurso se interpuso en fecha 18 de febrero de 2020.

El recurrente alega, respecto de la falta de cumplimentación de todas las casillas de la

oferta que sí cumplió con el requisito formal de cumplimentar las citadas casillas, pues

ninguno de los puntos de suministro licitados se encuentra ubicado en las tarifas 2.4, 2.5,

2.6 y 3.5. Y el anexo de oferta económica desglosada, indicaba en las casillas situadas

bajo el epígrafe ?Puntos de Suministro? de dichos grupos de tarifa ?NINGUNO?. Lo que,

entiende el recurrente que lleva a error al licitador. Además, afirma que el precio del

teórico alquiler de unos teóricos puntos de suministro, que ni existen ni están destinados

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a ser suministrados bajo el contrato de suministro licitado, no es un dato requerido para

conformar el precio del suministro licitado, no tienen ninguna incidencia, por tanto, sobre

el presupuesto de la licitación y no debería ser motivo para excluir la oferta más

económica.

Igualmente alega el recurrente la imposibilidad de dar un precio concreto para las tarifas

en cuestión, pues afirma que: ?(i)en el caso de los equipos para los teóricos suministros

del grupo 3.5, la Orden IET/2445/2014 no establece los precios de los contadores por

grupo de tarifa, sino por capacidad de conteo en m3·/h, estableciendo unos grupos de

contadores (Tipos G) distintos a los grupos tarifarios; y (ii) los equipos de los teóricos

suministro de los grupos 2.4, 2.5 y 2.6 están sujetos a libre negociación con la

distribuidora y mi representada no puede cotizar un precio con este tercero sin conocer el

perfil de consumo y las condiciones técnicas de la instalación a la que se va a

suministrar?.

Y que prever un precio es un requisito que solo pueden cumplir las comercializadoras que

cuenten con empresas distribuidoras en su grupo empresarial, lo cual supone un claro

perjuicio a la libre competencia.

Alega por otra parte el recurrente que se realizó una ?adjudicación provisional? en su

favor, que devino definitiva por el transcurso del tiempo, siendo extemporánea la revisión

realizada y habiéndose omitido el procedimiento aplicable, que el recurrente considera

que era el de revisión de oficio del acto de adjudicación provisional. Alega igualmente que

la omisión era subsanable y debió haberse tratado como tal por parte de la Junta de

Contratación.

Octavo. El órgano de contratación emitió informe con fecha de 3 de marzo de 2020, en el

que solicitaba la desestimación del recurso, indicando que la propuesta de adjudicación

no crea derecho alguno para el licitador propuesto, y que no existe en la vigente

normativa contractual el concepto de ?adjudicación provisional?. Ni la propuesta de

adjudicación se transforma en definitiva por el transcurso del tiempo ni existe silencio

negativo alguno. Entiende además el órgano de contratación que la omisión de las tarifas

en la oferta económica no es un defecto subsanable. Y recuerda además que la presente

licitación se efectuó tras haberse declarado desierta la anterior licitación para el mismo

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suministro, justamente porque los licitadores omitieron incluir sus precios en diferentes

casillas que se correspondían con las diferentes tarifas. Declaración de licitación desierta

que fue impugnada mediante recurso especial en materia de contratación y que fue

desestimada mediante la Resolución del TACRC 441/2019, de 25 de abril y nº736/2019,

de 4 de julio. Manifiesta el órgano de contratación su sorpresa de que se haya cometido

ahora el mismo error, ya que la exigencia de completar todas las casillas y la inclusión de

precios de las tarifas se ha vuelto a incumplir a pesar de que concurren las mismas

empresas, y que los modelos de ofertas y la redacción de los Pliegos son idénticos.

Indica igualmente el órgano de contratación que el licitador recurrente pudo impugnar los

pliegos, y tuvo ocasión de formular aclaraciones o preguntas al respecto.

Entiende igualmente el órgano de contratación que sí era posible proponer las tarifas en

cuestión, como lo prueba el que una de las empresas sí lo hiciera. Y, frente a la alegación

de que no había suministro para esos puntos concretos, señala que otras tarifas sin

consumo sí que se rellenaron por el licitador, así como pone de manifiesto la necesidad

del órgano de contratación de conocer las tarifas en cuestión por si en el futuro hubiera

necesidad de consumo.

Recuerda además el órgano de contratación que la presentación de proposiciones

supone la aceptación incondicionada por los licitadores de los pliegos y sus condiciones.

Noveno. En fecha 26 de febrero de 2020, la Secretaría del Tribunal dio traslado del

recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días

hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. En fecha 4 de marzo

de 2020 se presentan alegaciones por la entidad GAS NATURAL COMERCIALIZADORA,

S.A.

Alega dicha empresa que la cláusula 11 del pliego de prescripciones técnicas establecía

la obligación de rellenar todas las casillas de la oferta económica, y se remite a lo dicho

por este Tribunal en la Resolución del TACRC 441/2019, de 25 de abril, en relación a la

anterior licitación declarada desierta por este mismo motivo para el mismo suministro.

Igualmente, en relación a esa licitación previa, alega la aplicación de los principios de

buena fe y confianza legítima, para sostener que la actuación administrativa ha de ser en

este caso la misma que en el caso anterior, por lo que no son admisibles las ofertas que

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no hayan rellenado todas las casillas. Y que incluso, tras la anterior convocatoria desierta,

la Administración contratante modificó el pliego de prescripciones técnicas para indicar

expresamente que debían rellenare todas las casillas, incluidas aquellas respecto de las

cuales no había actualmente suministro.

Por otra parte, alega que la recurrente conocía el riesgo de ser excluida si no rellenaba

todas las casillas, ya que había participado en la anterior licitación, y que el defecto no

puede considerarse subsanable pues afecta al precio del contrato, que es un elemento

esencial.

Alega igualmente un ?defecto del recurso? interpuesto, ya que la parte recurrente no

adjuntó al recurso el acto impugnado, tal como exige el art. 51.1c) de la LCSP.

Décimo. Interpuesto el recurso, la Secretaria del Tribunal, por delegación de este, dictó

resolución de 9 de marzo de 2020 acordando la concesión de la medida provisional

consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo

establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el

artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el

levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Competencia, plazo, acto recurrible, legitimación.

El recurso ha sido debidamente interpuesto ante este Tribunal, que es competente para

su resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.2 de la LCSP y en el

Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y

la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre atribución de competencia de

recursos contractuales de fecha 4 de marzo de 2012 (BOE de fecha 21/11/2012),

prorrogado mediante Acuerdo de fecha 20 de octubre de 2015 (BOE de fecha

11/11/2015) y nuevamente prorrogado mediante Acuerdo de fecha 19 de noviembre de

2018 (BOE de fecha 01/12/2018).

El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días del artículo 50.1.c) LCSP.

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De acuerdo con el artículo 44.2.b) LCSP, los actos de la mesa o del órgano de

contratación por los que se acuerda la exclusión de ofertas son susceptibles de recurso

especial. Se trata, además, de un contrato de suministros cuyo valor estimado supera los

100.000 euros.

El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días del artículo 50.1.c) LCSP.

El recurrente está legitimado de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP.

Segundo. Defecto del recurso alegado por GAS NATURAL COMERCIALIZADORA,

S.A.

Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto planteado, conviene resolver la

alegación formulada con carácter previo por GAS NATURAL COMERCIALIZADORA,

S.A., relativa a la existencia de un defecto en el recurso por no haberse adjuntado el acto

impugnado por parte del recurrente.

Sin embargo, lo cierto es que el recurrente sí identificó claramente el expediente en el

que se dictó el acto, e identificó debidamente ese acto impugnado. Por lo que cumple los

elementos formales del recurso, de acuerdo con el art. 51.1 LCSP. Precepto que

establece la necesidad de aportar copia del acto expreso recurrido o, alternativamente,

indicación del expediente en el que haya recaído.

Tercero. Fondo del asunto.

En lo que se refiere al fondo del asunto, este Tribunal debe mantener el mismo criterio

manifestado en el anterior asunto relativo a la misma licitación para el suministro de gas

natural con destino a los centros dependientes del Servicio Murciano de Salud (expte.

CSE/9999/1100867577/18/PA), que se resolvió mediante Resolución 441/2019, de 25 de

abril. Como bien se indica en las alegaciones formuladas por GAS NATURAL

COMERCIALIZADORA, S.A., el asunto que se examinó por este Tribunal en la anterior

Resolución 441/2019 es análogo al que es objeto de la presente reclamación. En aquella

ocasión se declaró desierta la licitación precisamente por no haber rellenado ninguna

empresa licitadora (salvo una, cuya oferta resultó inadmisible por otro motivo) de forma

completa todas las casillas de la oferta económica. Concretamente, de la documentación

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aportada junto con las alegaciones de GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A.,

resulta que en esa anterior licitación declarada desierta se omitieron las tarifas 2.4, 2.5,

2.6 y 3.5 por parte de varias empresas, entre las que se encuentra la ahora recurrente

UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A.

Pues bien, este Tribunal ya explicó entonces en la Resolución 441/2019, de 25 de abril

que:

?El anexo conforme al cual debía formularse la oferta era meridianamente claro, y la

empresa recurrente no lo completó en su integridad, dando lugar al consecuente

incumplimiento de los pliegos.

El artículo 139 de la LCSP es claro cuando dice:

?1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación

que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el

empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o

reserva al guna (?)?

Pues bien, la empresa recurrente, que es una empresa notoria en el mercado en el que

ejerce su actividad, y que precisamente se declara adjudicataria del contrato

inmediatamente precedente, en el caso de que se hubiera considerado incapaz de

formular una oferta que diera cumplimiento al Anexo V del expediente debería haberlo

hecho notar en el momento oportuno para ello: pidiendo aclaraciones al respecto al

órgano de contratación, o bien impugnando los pliegos por ser de imposible

incumplimiento. Frente a ello, prefirió someterse a los mismos, los cuales constituyen lex

contractus, y presentar, sin embargo, una oferta que no se ajustaba a sus exigencias.

Siendo el precio de los alquileres de los equipos de medida un precio reglamentado,

parece razonable considerar que se podía dar cumplimiento a la exigencia de los pliegos

(la mercantil NEXUS así lo hizo); y en el caso de que no fuera así, como decimos, se

deberían haber impugnado los pliegos por ser de imposible cumplimiento. Sin embargo,

lo que no resulta procedente es aquietarse a los pliegos y no darles cumplimiento con

posterioridad?.

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Las anteriores afirmaciones resultan plenamente aplicables al presente caso. Como

señala el órgano de contratación en su informe, el licitador excluido bien pudo haber

impugnado en su momento los pliegos, pero no lo hizo, aquietándose a su contenido.

Igualmente pudo haber solicitado aclaraciones para la correcta presentación de la oferta.

Ciertamente, sobre todo licitador que se presente a un procedimiento de adjudicación

pesan una serie de cargas para poder optar a la válida adjudicación del contrato. Una de

las cuales es, desde luego, la de presentar la oferta conforme a las exigencias de los

pliegos que rigen la contratación. Los cuales, como se desprende del art. 139 LCSP,

constituyen la lex contractus. La sola presentación de la proposición supone ex lege la

aceptación incondicionada por el licitador de las condiciones establecidas en los pliegos.

Por lo que no es válido alegar con posterioridad la imposibilidad de cumplir con tales

condiciones. Esa alegación (además de extemporánea por no haberse planteado en la

correspondiente impugnación de los pliegos) resulta contraria a los propios actos del

licitador. Pues éste consintió el contenido de los pliegos al no impugnarlos en su

momento y los aceptó en su totalidad al presentar su oferta. Por lo que ese actuar en

contra de los propios actos vulnera las exigencias de la buena que han de regir el

ejercicio de los derechos de acuerdo con el art. 7.1 del Código Civil.

En este caso el pleno conocimiento de la exigencia de rellenar todas las tarifas en el

modelo de oferta económica era perfectamente conocido por el licitador recurrente. Pues

había participado en la anterior licitación declarada desierta justamente por este motivo.

En dicha licitación previa había sido excluido precisamente por no haber rellenado las

tarifas 2.4, 2.5, 2.6 y 3.5. Las mismas que ahora ha vuelto a omitir en su nueva oferta. No

resulta pues admisible alegar que el licitador puedo padecer ?error? al formular la oferta.

En este punto hay que añadir además que, justamente tras haberse declarado desierta la

anterior licitación, se modificó la cláusula 11 de los pliegos de prescripciones técnicas

especificándose que debían cumplimentarse todas las casillas del Anexo de la oferta

económica, incluidas las correspondientes a las tarifas en las que actualmente no tenía

suministro el Servicio Murciano de Salud. Por lo que ningún equívoco o duda puede

plantearse, y menos aún por quién había participado en la anterior licitación.

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Por lo que se refiere a la alegación de que el defecto de la oferta era subsanable,

nuevamente hay que reiterar lo ya dicho al respecto por este Tribunal en la anterior

Resolución 441/2019:

?El precio es un elemento esencial de la oferta de cada licitador, por lo que la

presentación de una oferta incompleta es una falta que, en un caso como el presente,

obliga a inadmitir la misma. Nótese que una vez revelado el precio ofertado por cada

licitador, y en consecuencia, revelado el secreto de las proposiciones al que se refiere el

artículo 139.2 de la LCSP anteriormente transcrito, no cabe subsanación alguna,

constituyendo el rechazo de la oferta la única posibilidad admisible?.

En cuanto a la alegación de ?extemporaneidad del acto recurrido? que formula el

recurrente, debe igualmente desestimarse. El acto recurrido se dictó el 23 de enero de

2020, y se alega que había transcurrido el plazo de cinco días que prevé el art. 150.3

LCSP como máximo desde la presentación de la documentación por el licitador propuesto

hasta la adjudicación. Pues bien, como señala el órgano de contratación ni existe

actualmente una adjudicación provisional, ni la mera propuesta de adjudicación otorga

derecho alguno de ningún tipo al licitador propuesto, tal y como establece

categóricamente el art. 157.6 LCSP. Además, el transcurso del plazo del art. 150.3 sin

haberse realizado la adjudicación al licitador propuesto en modo alguno transforma la

propuesta de adjudicación en adjudicación. La adjudicación es competencia del órgano

de contratación, que puede apartarse motivadamente de la propuesta de adjudicación

(art. 157.6 LCSP).

Por otra parte, no es cierta la afirmación del recurrente de que se le adjudicó el contrato y

la adjudicación se publicó en el perfil del contratante. La única resolución de adjudicación

que consta en el expediente es la dictada el 18/02/2020, designando a GAS NATURAL

COMERCIALIZADORA, S.A. como adjudicatario. Así resulta igualmente del contenido de

las Actas de la Junta de Contratación que obran en el expediente. La indicación como

?adjudicada? que pudo constar en el perfil del contratante, a buen seguro que obedeció

sencillamente a la propuesta de adjudicación inicial. Pero ello no puede suponer ningún

derecho especial en favor del licitador propuesto. Incluso aunque por error o por cualquier

circunstancia pueda constar una empresa como adjudicataria en el perfil del contratante,

ningún efecto puede tener cuando ni siquiera se ha dictado la resolución de adjudicación

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por parte del único órgano competente: el órgano de contratación, que además es libre

de apartarse de la propuesta de adjudicación y adjudicar motivadamente el contrato a

otro licitador.

En relación a lo anterior comparte además este Tribunal el criterio del Tribunal

Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, recogido en la

Resolución 242/2019, de 25 de julio, a la que se refiere el informe del órgano de

contratación:

?Por tanto, antes de la adjudicación, es posible la corrección de defectos apreciados

durante el proceso de licitación. Así lo reconoce expresamente el artículo 44.3 de la

LCSP cuando señala que ?Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de

los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados

al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a

efectos de su corrección con arreglo a derecho (_)?. Si cualquier equivocación o error

padecido durante la tramitación del procedimiento y antes de la adjudicación solo pudiera

corregirse acudiendo a la revisión de oficio, el curso de la licitación se vería afectado

innecesariamente y no es esto lo que ha querido el legislador contractual que, además,

otorga al órgano de contratación la facultad de apartarse motivadamente de la propuesta

de adjudicación, prueba de que muchas irregularidades o errores detectados a tiempo

pueden y deben solventarse antes de que recaiga la adjudicación.

(?) El criterio expuesto es compartido por los distintos Órganos de resolución de

recursos contractuales; en concreto, por su similitud al supuesto aquí examinado, la

Resolución 362/2018, de 28 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Contratación

Pública de la Comunidad de Madrid analizó un supuesto en que la mesa de contratación,

tras efectuar propuesta de adjudicación a una empresa, comprobó que su oferta no

reunía todas las características técnicas exigidas y propuso la adjudicación a otro

licitador. En dicho supuesto, el Tribunal estimó adecuada la revisión de la propuesta

inicial, antes de la adjudicación del contrato, al comprobarse el error padecido?.

A las anteriores consideraciones debemos añadir que la corrección del error padecido y

el cambio en la propuesta de adjudicación son perfectamente válidos sin necesidad de

acudir a ningún procedimiento especial de revisión de actos administrativos. En este

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sentido, la propuesta de adjudicación no es ningún acto preparatorio, a los que se refiere

el art. 41 LCSP, que quede por lo tanto sujeto a los procedimientos de revisión de oficio.

Se trata por el contrario de un mero acto de trámite que integra el procedimiento de

adjudicación, y que no otorga derecho alguno al licitador propuesto. Por lo que no es

susceptible de revisión de oficio, al no ser un acto firme en vía administrativa ni generador

de derechos.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. R.F.G. en representación de UNIÓN

FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. contra su exclusión de la licitación para

contratar el ?suministro de gas natural con destino a distintos centros dependientes del

Servicio Murciano de Salud?, con expediente CS/9999/1100923676/2019/PA, convocada

por la Junta de Contratación del Servicio Murciano de Salud.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo dos meses, a contar

desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo

dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de

la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Téngase en cuenta que el plazo ha quedado interrumpido por la disposición adicional

segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de

alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,

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salvo que como interesado prefiera realizar el trámite antes de que pierda vigencia el

citado Real Decreto.

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