Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0515/2022 de 06 de mayo de 2022

Cuestión

Recurso contra adjudicación en contrato de servicios, LCSP. Estimación. Ofertas formuladas en fraude de ley, por ofrecer precio cero por una de las tres prestaciones del contrato, trasladando los costes ineludibles de ésta a las otras dos restantes.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 193/2022 C. Valenciana 52/2022

Resolución nº 515/2022

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 06 de mayo de 2022.

VISTO el recurso interpuesto por D. A.M.F. en representación de MARTÍNEZ CENTRO DE

GESTIÓN SL. contra el acuerdo de adjudicación de 25 de enero de 2022 de la Junta de

Gobierno Local del contrato de ?Servicio de colaboración en la gestión recaudatoria en período

ejecutivo, la inspección tributaria, así como la elaboración en el procedimiento sancionador y

recaudación de multas de tráfico y sanciones administrativas del Ayuntamiento de la Pobla de

Vallbona?, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Con fecha de 23 de junio de 2021 consta anuncio en la Plataforma de

Contratación del Sector Público del contrato de servicio de colaboración en la gestión

recaudatoria en período ejecutivo, la inspección tributaria, así como la colaboración en el

procedimiento sancionador y recaudación de multas de tráfico y sanciones administrativas

del Ayuntamiento de la Pobla de Vallbona, con valor estimado de 616.000 ?, y plazo de

ejecución de dos años, por procedimiento abierto ordinario, y estando sujeto a regulación

armonizada.

Segundo. A la licitación se presentaron cuatro empresas, entre las que figuraba la

recurrente. Con fecha de 13 de enero de 2022 la Mesa de Contratación propone la

adjudicación del referido contrato a la empresa COORDINADORA DE GESTIÓN DE

INGRESOS S.A. El 25 de enero de 2022 la Junta de Gobierno Local, como órgano de

contratación acuerda adjudicar el contrato a dicha empresa. El 14 de febrero de 2022

MARTÍNEZ CENTRO DE GESTIÓN S.L. presenta ante el Registro General del Ministerio

de Hacienda y Función Pública escrito de interposición de recurso especial en materia de

contratación con base, en síntesis, en los siguientes motivos:

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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a) En primer lugar, denuncia la presunta vulneración de los artículos 149 y 150 de la

LCSP en relación con el artículo 6.4 del Código Civil por considerar que la

adjudicación del contrato a una empresa cuya oferta contiene algunas ofertas a

precio cero es perjudicial para los intereses de la Administración, no adjudicándose

el contrato a la oferta económicamente más ventajosa.

b) Denuncia asimismo que la Mesa se haya separado del informe emitido por la

Tesorería alegando que ?no puede acordar la exclusión de las ofertas formuladas

por ambos licitadores bajo el argumento de la duda razonable en la alteración de

la puntuación?.

c) Solicita la retroacción de actuaciones y que se proceda a realizar una nueva

valoración de los criterios automáticos por parte de la Mesa.

Tercero. Con fecha de 20 de febrero de 2022 se presenta informe por parte del órgano

de contratación oponiéndose a la estimación de este recurso con base, en síntesis, en los

siguientes motivos:

a) Rechaza que la Mesa de Contratación se haya apartado completamente del

informe emitido por la Tesorería, el cual no contiene ninguna conclusión a favor o

en contra de un licitador.

b) Dicho informe expresa una duda razonable de que algunas prestaciones puedan

ser ofertadas a precio cero con el objetivo de obtener una mayor puntuación, pero

ni lo afirma ni lo niega. Añadiendo el órgano de contratación que una duda

razonable no puede ser motivo suficiente para rechazar la oferta formulada por la

entidad COORDINADORA DE GESTIÓN DE INGRESOS S.A., pues ello

supondría invertir el principio de carga de la prueba, que en un momento anterior

a la ejecución del contrato corresponde a la Administración y no al contratista.

c) Destaca el hecho de que de las cuatro licitadoras no es la adjudicataria la única

cuya oferta presenta algunas ofertas a prestaciones del contrato con tipo cero, sino

que es el caso también de algunas otras, entre las que se encuentra la oferta

presentada por la propia recurrente.

Cuarto. Con fecha de 28 de febrero de 2022 la empresa COORDINADORA DE GESTIÓN

DE INGRESOS S.A. ha presentado alegaciones oponiéndose a la estimación de este

recurso con base, en síntesis, en los siguientes motivos:

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a) Mala fe de la recurrente por pretender indirectamente el recurso de los pliegos,

habiendo ella misma incluido precios ?0? en su propia oferta.

b) La formulación de ofertas con precios ?0? para algunas prestaciones está admitida

por la jurisprudencia y por la doctrina de los Tribunales Administrativos de

Contratación.

c) Incluso añade que el porcentaje que representa su oferta tipo ?0? sobre el total del

contrato tiene un impacto muy inferior al que tendría la prestación ofertada con

precio ?0? en la oferta de la recurrente.

Quinto. Habiendo sido recurrido el acuerdo de adjudicación del contrato, procede la

suspensión de la tramitación del procedimiento como consecuencia del artículo 53 de la Ley

de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español

las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de

febrero de 2014 (en adelante LCSP), constando asimismo resolución de la Secretaria General

de este Tribunal, dictada por delegación del mismo, acordando el mantenimiento de di cha

suspensión según lo establecido en el artículo 57.3 LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso, de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 46 de la LCSP, y en el Convenio suscrito al efecto entre el Ministerio

de Hacienda y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencias de recursos

contractuales el 25 de mayo de 2021 (BOE del 2 de junio).

Segundo. La recurrente ostenta la legitimación exigida en el artículo 48 de la LCSP para

recurrir el acto impugnado.

Tercero. El recurso se ha de interponer dentro del plazo legal de quince días hábiles (artículo

50 de la LCSP), por lo que este Tribunal ha de comenzar examinando si, en efecto, se ha

formalizado el recurso especial dentro del plazo legal marcado por la Ley, dado que las

normas reguladoras de los plazos son de ius cogens, esto es, sin que puedan ser variadas al

albur de las necesidades de los recurrentes.

En cuanto al plazo para la interposición del recurso especial en materia de contratación,

deberá interponerse en el plazo de quince días hábiles desde la notificación al interesado del

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acto o acuerdo recurrido, o desde su publicación. Por lo que, habiendo sido notificado el

acuerdo impugnado con fecha de 27 de enero de 2022 y habiendo sido presentado este

recurso con fecha de 15 de febrero de 2022, su presentación se ha realizado en forma y plazo.

Cuarto. El recurso se interpone contra el acuerdo de adjudicación de un contrato de servicios

cuyo valor estimado es superior a cien mil euros, por lo que, al amparo de lo previsto en el

artículo 44.1.a), y en el 44.2.c) de la LCSP, debe considerarse como susceptible de recurso

especial en materia de contratación.

Quinto. Entrando a conocer el fondo del asunto, el recurrente entiende que las ofertas

presentadas por los licitadores clasificados en primer y segundo lugar incurren en fraude de

ley, en tanto ofrecen precio cero para algunas de las prestaciones con la única finalidad de

acaparar los puntos atribuidos en los criterios de adjudicación que lo valoran.

A efectos de analizar el argumento del recurrente, conviene considerar previamente los

aspectos relevantes de la documentación contractual:

A. En lo referido al objeto del contrato, la cláusula 1.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares (PCAP en adelante) determina que ?es objeto de este contrato la prestación del

servicio de colaboración en la gestión recaudatoria en periodo ejecutivo, la inspección

tributaria, así como la colaboración en el procedimiento sancionador y recaudación de multas

de tráfico y sanciones administrativas del Ayuntamiento de la Pobla de Vallbona y, en general,

para la realización de aquellos trabajos de colaboración que no impliquen ejercicio de

autoridad, en orden a conseguir la máxima eficacia en la cobranza de los tributos, precios

públicos y resto de ingresos de derecho público municipales?. El Pliego de Prescripciones

Técnicas Particulares (PPTP en adelante), concreta el objeto del contrato referido

estableciendo tres prestaciones diferenciadas en su cláusula 4: recaudación en periodo

ejecutivo (apartado 1), inspección tributaria (apartado 2) y procedimiento sancionador y

recaudación de multas de tráfico y sanciones administrativas (apartado 3).

B. En lo referido a los criterios de adjudicación, se recogen en la cláusula 11 del PCAP. En lo

relevante al recurso el apartado A) establece los criterios evaluables de forma automática en

los siguientes términos,

A) Criterios evaluables de forma automática: hasta 55 puntos

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Se establece un único criterio evaluable de forma automática: el precio ofertado

A.1 Valoración del porcentaje ofertado sobre los recargos del periodo ejecutivo

Un máximo de 30 puntos. Las ofertas que se presenten serán a la baja sobre el porcentaje

fijado del 100 %.

Para la valoración de las ofertas se utilizará la siguiente fórmula:

P= (Mmax. *Omin./ Ocon.)

Siendo:

P. Puntos que obtiene la oferta considerada

Pmax. Puntuación máxima (30 puntos)

Omin. Importe de la mejor oferta

Ocon. Importe de la oferta considerada

A.2 Valoración del porcentaje ofertado sobre los intereses del periodo ejecutivo

Un máximo de 2 puntos. Las ofertas que se presenten serán a la baja sobre porcentaje fijado

del 60 %.

Para la valoración de las ofertas se utilizará la siguiente fórmula:

P= (Mmax. *Omin./ Ocon.)

Siendo:

P. Puntos que obtiene la oferta considerada

Pmax. Puntuación máxima (2 puntos)

Omin. Importe de la mejor oferta

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Ocon. Importe de la oferta considerada

A.3 Valoración del porcentaje ofertado sobre las liquidaciones derivadas de las actuaciones

de inspección tributaria.

Un máximo de 15 puntos, a razón de:

? Para el tramo de liquidaciones menores o iguales a 25.000,00 euros: un máximo de 10

puntos. Las ofertas que se presenten serán a la baja sobre porcentaje fijado del 25 %.

Para la valoración de las ofertas se utilizará la siguiente fórmula:

P= (Mmax. *Omin./ Ocon.)

Siendo:

P. Puntos que obtiene la oferta considerada

Pmax. Puntuación máxima (10 puntos)

Omin. Importe de la mejor oferta

Ocon. Importe de la oferta considerada

? Para el tramo de liquidaciones de más de 25.000,00 euros: hasta un máximo de 5 puntos.

Las ofertas que se presente serán a la baja sobre porcentaje fijado del 20%.

Para la valoración de las ofertas se utilizará la siguiente fórmula:

P= (Mmax. *Omin./ Ocon.)

Siendo:

P. Puntos que obtiene la oferta considerada

Pmax. Puntuación máxima (5 puntos)

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Omin. Importe de la mejor oferta

Ocon. Importe de la oferta considerada

A.4 Valoración del porcentaje ofertado sobre procedimiento sancionador y recaudación de

multas de tráfico y otras sanciones.

Un máximo de 8 puntos. Las ofertas que se presenten serán a la baja sobre porcentaje fijado

del 30 %.

Para la valoración de las ofertas se utilizará la siguiente fórmula:

P= (Mmax. *Omin./ Ocon.)

Siendo:

P. Puntos que obtiene la oferta considerada

Pmax. Puntuación máxima (8 puntos)

Omin. Importe de la mejor oferta

Ocon. Importe de la oferta considerada

C. En el acta de la sesión celebrada por la Mesa de Contratación el día 22 de septiembre de

2021, para la apertura del archivo electrónico nº 3, se refleja el contenido de las ofertas

presentadas por los licitadores en relación con los criterios de valoración automática, que se

presentan, resumidos, a continuación:

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Colaboración

Licitador

Colaboración

recaudación

ejecutiva

Colaboración inspección

tributaria

procedimiento

sancionador y

recaudación

multas tráfico

Recargos

periodo

ejecutivo

Intereses

de

demora

Cantidades

recaudadas

liquidaciones

Cantidades

recaudadas

liquidaciones

> 25.000 ?

Ingresos

recaudación

de multas y

otras

sanciones

Coordinadora 60% 60% 0% 0% 9%

de Gestión

de Ingresos,

S.A.

Asesores 70% 60% 0% 0% 28%

Locales

Consultoría,

S.A.

Martinez 63% 0% 7% 5% 21%

Centro de

Gestión, S.L.

Servicios de 55% 55% 12% 8% 17%

Colaboración

Integral,

S.L.U.

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Planteados los aspectos relevantes de la documentación contractual y de las proposiciones

presentadas en el procedimiento de licitación, procede considerar dos cuestiones:

A. Si las ofertas presentadas por los licitadores clasificados en primer y segundo lugar

(COORDINADORA DE GESTIÓN DE INGRESOS, S.A. y ASESORES LOCALES

CONSULTORÍA, S.A., respectivamente) deben reputarse hechas en fraude de Ley.

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B. Si, habida cuenta que el recurrente ofrece un precio cero en lo referido al porcentaje de

intereses de demora a percibir como retribución de los servicios de colaboración en la

recaudación ejecutiva, ha formulado también su oferta en fraude de ley y, consiguientemente,

le es aplicable el principio ?nemo auditur?.

Sexto. En lo que se refiere a las ofertas formuladas en fraude de ley, es doctrina constante

del Tribunal (Resoluciones 104/2022 de 27 de enero, 25/2022 de 14 de enero, 1737/2021 de

2 de diciembre, 1180/2021 de 15 de septiembre o 827/2021 de 8 de julio, entre las más

recientes), que su apreciación requiere la concurrencia de dos requisitos:

a) Por un lado, que el acto realizado al amparo del texto de la norma en cuestión no resulte

amparado por dicha norma. En lo referido específicamente a las ofertas de los licitadores, esto

supone que para apreciar la existencia de fraude de ley es preciso comprobar si tales ofertas,

formuladas a precio cero o, en cualquier caso, simbólico, resultan conformes con la normativa

en materia de contratación y si se ajustan, asimismo, al contenido de los pliegos que rigen la

contratación.

b) Por otro, que el referido acto persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o

contrario a él, lo que, en el caso que nos ocupa, supone la manipulación de los criterios de

adjudicación (incluso cuando estos han sido inadecuadamente conformados por el órgano de

contratación, de modo que den pie a aquella), de forma que, como dijimos en nuestra

Resolución 827/2021 de 8 de julio, un criterio ?(?) concebido inicialmente como un criterio

para adjudicar ?de manera proporcional? (?) la puntuación en función de los distintos importes

ofrecidos, se transforma de hecho en un criterio binario, en el cual aquellos licitadores que

obvian la necesaria existencia de costes (entre otros, los salariales) para la prestación de tal

servicio capturan la totalidad de los puntos, mientras que los licitadores que pretenden obtener

algún precio a cambio del servicio no reciben puntuación alguna, con independencia del precio

efectivamente ofertado?.

Así las cosas es evidente que, como también ha señalado reiteradamente el Tribunal, la

apreciación de la existencia de fraude de ley es una cuestión eminentemente casuística,

aunque cabe considerar, con carácter general, que nos encontraremos ante un fraude de ley

cuando de los términos en los que la oferta se haya formulado se deduzca que la intención

del licitador no ha sido la de ofrecer un precio que, ateniéndose a las circunstancias generales

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del mercado, exprese la más eficiente (y por consiguiente, la más económica) ordenación de

los factores requeridos para realizar las prestaciones objeto del contrato que pueda ofrecer,

sino aprovechar la conformación de los criterios de adjudicación para acaparar los puntos

atribuidos a uno o varios criterios de valoración. Como señalamos en nuestra Resolución

25/2022 de 14 de enero, ?(?) la doctrina de este Tribunal es la de considerar en fraude de ley

a la oferta de precio cero a una prestación, cuyos costes se trasladas al precio ofertado de

otra para, dada la estructura de la fórmula de valoración, obtener el máximo de puntos

asignados a ese criterio y determinar que el resto de las ofertas, cualquiera que sea su

importe, con tal de que sea positivo, obtengan cero puntos. Se produce así un resultado

contrario al ordenamiento jurídico, en cuanto esa oferta es calificada como la más ventajosa

económicamente, no siéndolo en realidad, y ello en perjuicio de las ofertas de otros licitadores,

cuyas ofertas son realmente mejores económicamente, pero por efecto de ese fraude de ley

obtienen menos puntos?.

Las reflexiones anteriores nos permiten dar respuesta a la primera de las cuestiones

planteadas. Y, efectivamente, debemos concluir que las ofertas formuladas por

COORDINADORA DE GESTION DE INGRESOS, S.A. y ASESORES LOCALES

CONSULTORIA, S.A. han sido formuladas en fraude de ley. Como palmariamente se deduce

del examen de la documentación contractual, el objeto del contrato se conforma a partir de

tres prestaciones bien definidas. Al ofrecer precio cero por una de las prestaciones (la

colaboración en la inspección tributaria), las licitadoras referidas trasladan los costes en los

que, ineludiblemente deben incurrir para desarrollarla, a las otras dos. Esta decisión no puede

reputarse conforme con la racionalidad económica, por lo que no cabe otra conclusión que

entender que existe una clara finalidad de falsear la competencia, de forma que l os criterios

de valoración pierdan su finalidad esencial, que es la de que el contrato sea adjudicado a la

oferta que r eúna l a mejor relación calidad-precio (art. 145.1 de la LCSP).

Séptimo. Resta por considerar si l a oferta presentada por la recurrente (que ofrece precio

cero en el porcentaje de intereses de demora a percibir de los recaudados merced a su

actuación de colaboración) incurre en el mismo vicio observado en las clasificadas en los

puestos primer y segundo.

Hemos señalado, invocando nuestra Resolución 25/2022, que la doctrina del Tribunal

entiende un indicio relevante de que la oferta ha sido formulada en fraude de ley el

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ofrecimiento de precios cero o cercanos a cero para prestaciones cuyo desarrollo supone

ineludiblemente incurrir en costes, en tanto ello supone que tales costes son trasladados a

otras prestaciones con objeto de manipular uno o varios criterios de adjudicación a favor del

licitador que incurre en esta práctica.

Cuestión diferente es que en una prestación diferenciada para la que, como es el caso, se

han previsto dos formas de retribución complementarias, el licitador opte por imputar su

retribución a una de ellas. Como afirmamos en la Resolución 1249/2020 de 20 de noviembre,

?(?) la admisibilidad o no de precios cero o casi cero depende, en cada caso, de que se trate

realmente de precios diferenciados de prestaciones distintas del contrato licitado o de

componentes o costes de un único precio de una sola prestación objeto del contrato. En este

último caso, salvo que lo prohíba el PCAP, se viene admitiendo, salvo excepción en función

de las circunstancias del caso, la formulación en la oferta de uno o varios componentes o

costes diferenciados de la prestación única a importe cero o casi cero, pues, en definitiva, van

a determinar un precio único real y efectivo, y solo son costes del precio único. No ocurre lo

mismo cuando el objeto del contrato licitado se integra por prestaciones distintas a cada una

de las cuales, por determinación del PCAP, se ha de ofertar un precio que es objeto de

valoración y asignación de puntos diferenciadas de los otros, supuestos en los que las ofertas

de los distintos precios se presta a maniobras contrarias a la buena fe, concurrencia e igualdad

entre licitadores en el procedimiento, y pueden dirigirse a finalidades en fraude de ley,

distorsionando el sistema de valoración de las ofertas y la correcta aplicación de los criterios

objetivos dirigidos a determinar la oferta económicamente más ventajosa, en cuanto que, en

los casos de precio cero o casi cero o irrisorios, podrían valorarse las ofertas mediante el

criterio mejor precio respecto de unos precios ficticios vaciados de contenido, no porque no

existan costes en la ejecución de la prestación, sino porque los costes correspondientes se

han trasladado a la oferta de precio de otra u otras prestaciones en la que compensa, a efectos

de valoración, obtener menos puntos al ser mayor la diferencia a su favor por los que se

obtienen de más indebidamente en la oferta de la prestación con precios cero o irrisorios o

ficticios?.

Es esta, precisamente, la situación del recurrente, que en el caso de la colaboración con la

recaudación ejecutiva ha optado por imputar los costes (y por lo tanto fijar su propuesta de

retribución) en los recargos del periodo ejecutivo.

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Octavo. Admitida la existencia de ofertas formuladas en fraude de ley, queda por dilucidar los

efectos que esta declaración debe tener en el procedimiento de licitación. Sobre esta cuestión

nos hemos manifestado en la Resolución 176/2020 de 6 de febrero, en la que dijimos,

?Por su parte, en puridad, las ofertas sin comisión no cumplen el requinto del PCAP, que es

ofertar una comisión, un precio, porque si no, incumplen y no pueden, ni deberían, ser

valoradas, en especial, porque la oferta de un servicio cuyo precio es valorable como criterio,

la oferta cero precios o cero comisiones obedece a una finalidad defraudadora que persigue

un resultado aparentemente amparado en una norma, pero contrario a otra que infringe. En

nuestro caso, aparentemente pretende obtener la mejor puntuación del criterio con su oferta

cero, pero su verdadera finalidad es impedir que el resto de los licitadores obtengan la

puntuación proporcional de su oferta al hacer con su oferta 0 inoperante la fórmula de

valoración para el resto de las ofertas correctas, que han cumplido lo exigido por el PCAP,

esto es, ofertar un precio. Es decir, serían ofertas en fraude de Ley, que no pueden impedir

aplicar la norma defraudada, que, en nuestro caso, es aplicar correctamente la fórmula

prevista para valorar las ofertas de comisión, lo que implica que se han de valorar con arreglo

a la fórmula solo las ofertas reales de comisión (?).?

Procede, por lo tanto, ordenar la retroacción del procedimiento al momento anterior al de

evaluación de los criterios de valoración automática, a efectos de que, en aplicación de lo

dispuesto por el PCAP, en el criterio A.3 de la cláusula 11 se valoren las ofertas que hayan

incluido valores positivos en el porcentaje sobre las liquidaciones derivadas de la inspección

tributaria, atribuyendo a las formuladas en fraude de ley una valoración de 0 puntos.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. A.M.F. en representación de MARTÍNEZ

CENTRO DE GESTIÓN SL. contra el acuerdo de adjudicación de 25 de enero de 2022 de la

Junta de Gobierno Local del contrato de ?Servicio de colaboración en la gestión recaudatoria

en período ejecutivo, la inspección tributaria, así como la elaboración en el procedimiento

sancionador y recaudación de multas de tráfico y sanciones administrativas del Ayuntamiento

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de la Pobla de Vallbona?, con los efectos considerados en el Fundamento de Derecho Octavo

de esta Resolución.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo

establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día

siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos

10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa.

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