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01/09/2023
Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0567/2023 de 04 de mayo de 2023
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Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 04/05/2023
Num. Resolución: 0567/2023
Cuestión
Recurso contra acuerdo de la mesa de retirada de la proposición e imposición de penalidad en contrato de servicios. LCSP. Desestimación. Conformidad a Derecho en la imposición de la penalidad prevista en el artículo 150.2 de la LCSP. Doctrina del Tribunal. Carácter de ley del contrato de los pliegos rectores. Improcedencia en la invocación del artículo 40.2 de la LPACAP como fundamento de la impugnación. Motivación suficiente.Contestacion
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MINISTERIO
DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 353/2023
Resolución nº 567/2023
Sección 2ª
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 4 de mayo de 2023.
VISTO el recurso interpuesto por D. P.L.D., en representación de EXTERNA SERVICIOS
GENERALES DE EMPRESA, S.L., contra el acuerdo de la mesa de contratación de 23 de
febrero de 2023, de retirada de la proposición e imposición de penalidad en el
procedimiento convocado por el Consejo de Administración del Patrimonio Nacional, para
la contratación del ?Servicio de atención al visitante de la Galería de las Colecciones
Reales?, expediente 202250PA0295, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha
adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. En fechas 29 y 30 de diciembre de 2022, se publican en la Plataforma de
Contratación del Sector Público (PLACSP) y en el Diario Oficial de la Unión Europea
(DOUE), el anuncio, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), el Pliego
de Prescripciones Técnicas (PPT) y demás documentación contractual de la licitación, por
procedimiento abierto y tramitación ordinaria, convocada por el Consejo de Administración
del Patrimonio Nacional para contratar el ?Servicio de atención al visitante de la Galería de
las Colecciones Reales?, expediente 202250PA0295.
El contrato, sujeto a regulación armonizada, tiene un valor estimado de 4.633.299,74 euros.
Las prestaciones objeto de contratación se clasifican en el CPV: 79992000- Servicios de
recepción.
Dentro del plazo de presentación de ofertas, presenta la suya la empresa EXTERNA
SERVICIOS GENERALES DE EMPRESA, S.L., como licitador único.
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
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Segundo. La licitación se desarrolla de conformidad con los trámites previstos en la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) y su normativa
de desarrollo en todo aquello que no se oponga a la LCSP, en particular el Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), y el Real Decreto
817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007.
Tercero. El Cuadro Anexo incorporado al PCAP en el apartado A.4 indica lo siguiente sobre
la subrogación en contratos:
?A partir de marzo de 2024, la empresa adjudicataria deberá subrogarse en los
contratos de trabajo de los auxiliares de servicios que presten servicios en la Galería
de las Colecciones Reales, en los términos previstos por el artículo 19 de la
resolución de 3 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la
que se registra y publica el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios
auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de
instalaciones?
En su apartado D.2) este Cuadro Anexo del PCAP detalla las anualidades e importes
siguientes:
?Anualidad 1 (Abril 2023-Noviembre 2023): 672.154,72 ?, impuestos indirectos
incluidos.
Anualidad 2 (Diciembre 2023 ? Noviembre 2024): 1.357.868,62 ?, impuestos
indirectos incluidos.
Anualidad 3 (Diciembre 2025-Abril 2025): 510.895,63 ?, impuestos indirectos
incluidos?
Añadiendo el apartado H.2 que:
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?El plazo de duración del servicio será de: dos años, prorrogable por dos años más,
año a año, desde la fecha de formalización del contrato.
Existen condiciones especiales en cuanto a la duración del servicio:
SÍ: Las funciones que se detallan en el punto 3.2.2 del Pliego de Prescripciones
Técnicas, correspondientes a los controladores de sala, solo serán asumidas por la
empresa adjudicataria a partir de marzo de 2024?.
Las Cláusulas 7 y 18 del PCAP estipulan que:
?Las proposiciones de los interesados se ajustarán a las exigencias establecidas en
el artículo 139 de la LCSP y su presentación supone la aceptación incondicionada
por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas del presente pliego,
sin salvedad o reserva alguna, (?)?
?(?) Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el
contrato dentro del plazo indicado se le exigirá el importe del 3 por ciento del
presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará
efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido, sin
perjuicio de lo establecido en la letra b) del apartado 2 del artículo 71 de la LCSP?.
El objeto del contrato se define en el apartado 1 del PPT en la forma siguiente:
?Los servicios a prestar serán los de atención al visitante, consistentes en:
1. Servicio de venta, reserva y gestión de entradas a la GCR y a servicios
educativos, culturales y de cualquier otra índole que respondan a campañas
impulsadas por el Consejo de Administración del Patrimonio Nacional (en adelante,
?CAPN?) en la GCR, desde cualquiera de los canales disponibles en la GCR, y a
través del sistema de gestión para la reserva, emisión y venta de entradas e
información a los visitantes del CAPN (en adelante, ?servicio de venta, reserva y
gestión de entradas?).
2. Servicio de información, orientación y atención al visitante.
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Para el logro de estos cometidos, la empresa adjudicataria deberá poner a
disposición de la GCR los medios humanos y materiales necesarios para la
prestación de dichos servicios, de conformidad con la estructura de puestos y
número de horas que figuran en el Anexo del presente PPT?.
El apartado O del cuadro anexo del PCAP, determina que no existen criterios de
adjudicación dependientes de juicios de valor, estableciéndose en el subapartados 0.3 y
O.4, diversos criterios de adjudicación evaluables de forma automática o mediante
fórmulas:
1. Tiempo de respuesta a la solicitud de prestación de servicios extraordinarios inferior a
la reflejada en el Pliego de Prescripciones Técnicas: Hasta un máximo de 12 puntos.
2. Nivel de idiomas acreditado (a través de una certificación que tenga el reconocimiento
oficial a escala internacional del Marco Común Europeo de Referencia para las Lenguas)
del personal del servicio de atención al visitante superior al reflejado en el Pliego de
Prescripciones Técnicas: Hasta un máximo de 18 puntos.
3. Conocimiento de Lengua de Signos Española (LSE): Hasta un máximo de 15 puntos.
4. Plan de Formación: Compromiso de la realización de la siguiente formación anual
durante el período de vigencia del contrato. Hasta un máximo de 10 puntos.
5 Criterio precio: Hasta un máximo de 45 puntos.
Por otra parte, el PPT, en su apartado 3 señala que la empresa adjudicataria dispondrá de
un plazo de 90 días desde la fecha de formalización para garantizar el funcionamiento
íntegro de los servicios descritos e indica en su número 2 que, respecto del segundo bl oque
de servicios incluidos en este contrato, esto es, el ?Servicio de información, orientación y
atención al visitante?, una parte de las tareas que lo integran será efectiva con efecto
inmediato tras la formalización del contrato (apartado 3.2.1 del PPT) y otra parte será
efectiva a partir de marzo de 2024 (apartado 3.2.2 del PPT).
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Cuarto. Del expediente administrativo resultan los siguientes presupuestos fácticos de
interés para la resolución de este recurso:
Previa la tramitación oportuna, según resulta del acta de la correspondiente sesión de fecha
2 de febrero de 2023, en la que se procedió a la apertura de los sobres electrónicos
relativos a la documentación administrativa y a los criterios evaluables de forma automática
o mediante fórmula, la Mesa de contratación considera que la oferta presentada por
EXTERNA SERVICIOS GENERALES DE EMPRESA, S.L., única presentada a la licitación,
era la que tenía la mejor relación calidad-precio para la Administración y acuerda
proponerla como adjudicataria del contrato, ?siempre y cuando aporte la correspondiente
documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos, así como la
correspondiente garantía definitiva y resto de documentación necesaria para poder
convertirse en adjudicatario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 150.2 de la LCSP?.
La notificación de este requerimiento a la empresa EXTERNA SERVICIOS GENERALES
DE EMPRESA, S.L., se realiza a través de la PLACSP con fecha 3 de f ebrero de 2023,
otorgándole un plazo de 10 días hábiles, contados desde el día siguiente a aquél en que
se reciba dicho requerimiento, indicándose como fecha de terminación de este plazo las
23:59 horas del día 17 de febrero de 2023. A dicha fecha, la empresa no presenta ninguna
de la documentación requerida. No obstante, no consta en el expediente remitido la
constancia de la fecha en que fue notificada a la recurrente el requerimiento citado.
Con fecha 20 de febrero de 2023, en un escrito sin fechar, remitido por correo electrónico
al órgano de contratación, la empresa comunica la retirada de su oferta.
Conforme se consigna en el acta de la sesión de fecha 23 de febrero de 2023, la Mesa de
contratación acuerda:
- Desestimar la aludida solicitud de retirada de la oferta al considerar que esa retirada
no está contemplada en la LCSP.
- De conformidad con el apartado 2º del art. 150 de la LCSP, al no haberse
cumplimentado adecuadamente el requerimiento de documentación en el plazo
señalado, tener por retirada la oferta del licitador ahora recurrente.
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- Exigir a la empresa EXTERNA SERVICIOS GENERALES DE EMPRESA, S.L, el
importe del 3% del presupuesto base de licitación (IVA excluido) en concepto de
penalidad.
- Como consecuencia de no haberse presentado más ofertas a la licitación, proponer
al órgano de contratación, de conformidad con el artículo 150.3 de la LCSP, declarar
desierta la licitación.
Esta acta es objeto de publicación a través de la PLACSP en fecha 24 de febrero de 2023.
Tampoco consta en el expediente la fecha en la que efectivamente fue notificada dicha
acta.
Quinto. En fecha 17 de marzo de 2023, la entidad EXTERNA SERVICIOS GENERALES
DE EMPRESA, S.L., interpuso en el registro electrónico de este Tribunal recurso especial
en materia de contratación contra el acuerdo de fecha 23 de febrero de 2023, de la Mesa
de Contratación.
Mediante otrosí, se solicita la suspensión del procedimiento de contratación, de
conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la LCSP.
Sexto. Previo requerimiento y traslado del recurso de la Secretaría de este Tribunal al
órgano de contratación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.2 de la LCSP, se
recibió el expediente administrativo y el correspondiente informe de aquel, de fecha 11 de
abril de 2023, en el que se formula oposición al recurso.
Séptimo. Interpuesto el recurso, la Secretaria General del Tribunal, por delegación de éste,
dictó resolución de 29 de marzo de 2023, acordando la concesión de la medida cautelar
consistente en suspender el procedimiento para la imposición de penalidad, de
conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo
establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que
acuerde el levantamiento de la medida adoptada.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para el conocimiento y resolución del recurso interpuesto
corresponde a este Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47.1 de la LCSP.
Segundo. En cuanto a la legitimación activa de la recurrente, de conformidad con lo
establecido en el párrafo primero del artículo 48 de la LCSP, según el que:
?Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona
física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se
hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta,
por las decisiones objeto del recurso?.
Debe apreciarse en la medida en que la recurrente es una entidad licitadora que cuestiona
el acuerdo de tener por retirada injustificadamente su proposición y la consiguiente
imposición de una penalidad; un acto que afecta indudablemente a la esfera jurídica de sus
derechos e intereses legítimos y que se anularía de concurrir los motivos de anulación
alegados.
Tercero. Se han cumplido las prescripciones que en relación con el plazo, forma y lugar
de interposición de este recurso se establecen en los artículos 50 y 51 de la LCSP y 17 a
21 del RPERMC.
Por lo que respecta a la interposición del recurso en plazo, cuestión que se halla
íntimamente ligada a la consideración del acto impugnado y de la misma legitimación activa
para la impugnación. Según se desprende del expediente administrativo, dicho acto se
formaliza en el acta de la sesión de fecha 23 de febrero de 2023, de la Mesa de contratación
y es objeto de publicación en la PLACSP en fecha 24 de febrero de 2023, (aunque no
consta la fecha de recepción de esta notificación) no habiendo transcurrido, aunque se
tome como dies a quo la fecha de la publicación en la PLACSP, los quince días hábiles del
plazo para la interposición entre esa fecha de publicación del acto impugnado y la de
presentación del recurso (17 de marzo de 2023).
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Cuarto. Corresponde el análisis de cuál es el acto que constituye el objeto de la presente
impugnación que, por referirse a la licitación de una contratación de servicios con valor
estimado superior a cien mil euros, en principio queda dentro del ámbito de actuaciones
susceptibles de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el apartado
a) del artículo 44.1 de la LCSP.
De una lectura del escrito de recurso, aunque en el suplico sólo se centra en la impugnación
de la imposición de la penalidad, se desprende que constituye su objeto el acuerdo de 23
de febrero de 2023, que tiene el contenido que hemos expuesto al final del antecedente de
hecho cuarto de esta resolución, fundamentándose, en síntesis, en que:
-El recurso en que existe causa para acordar la retirada de la proposición pero a instancia
del contratista, como había solicitado en su escrito presentado el 20 de febrero de 2023,
debido a un incumplimiento del órgano de contratación.
-Que el acto recurrido adolece de defectos formales invalidantes y de falta de motivación.
-Improcedencia de la imposición de la penalidad por desproporcionada y carente de
justificación, atendidas las circunstancias de incumplimiento de lo dispuesto en el PCAP
por parte del órgano de contratación.
Es de interés para determinar si finalmente existe un acto susceptible de recurso, lo que
dijimos en la resolución 1474/2022, de 24 de noviembre de 2022, del Pleno de este
Tribunal:
?Mayor complejidad reviste analizar si el acto recurrido, la Resolución nº
2022002938 de fecha 18 de agosto de 2022, de la Consejera de Hacienda, Empleo
y Comercio es susceptible de recurso, por encontrarse dentro de las actuaciones,
que a tal efecto enumera el artículo 44.2 de la LCSP.
Para resolver la cuestión es indispensable identificar correctamente el contenido del
acto recurrido y del recurso interpuesto; solo así podrá interpretar y aplicarse el
precepto en cuestión (artículo 150.2 de la LCSP) y la doctrina establecida por este
Tribunal sobre el mismo.
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El acto recurrido es la Resolución de fecha 18 de agosto de 2022, de la Consejera
de Hacienda, Empleo y Comercio que acuerda excluir al recurrente de la licitación
e imponerle una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación. Las razones
esgrimidas por el órgano de contratación para ello han sido: no cumplimentar
adecuadamente el requerimiento del artículo 150.2 de la LCSP, tras ser requerido
de subsanación y la automática imposición ex lege de la citada penalidad.
El recurso como recoge con más detalle el antecedente de hecho sexto de esta
Resolución, si bien dirige su Suplico exclusivamente contra la imposición de la
penalidad, centra su motivación en destacar la falta de claridad de los
requerimientos realizados por el órgano de contratación y su intención de cumplir
con ellos en todo momento.
Planteado el debate en estos términos, el recurso ha de ser admitido con base en
el artículo 44.2 b) de la LCSP, ya que se dirige contra un acto de trámite cualificado,
como es la exclusión del licitador (el cual pone fin al procedimiento para este) y se
motiva, argumentando deficiencias en los requerimientos del art. 150.2 de la LCSP,
las cuales provocaron que no fuesen atendidos debidamente por el licitador ahora
recurrente, que este fuese excluido y la imposición de la penalidad del 3% del
presupuesto base de licitación. No obsta a la anterior conclusión que el alcance del
suplico se limite a parte del contenido de la resolución recurrida, como es la
anulación de la penalidad impuesta, pues esta se impone automáticamente por la
exclusión (tener por retirada la oferta) y la motivación de la pretensión se vincula a
aquella.
En ese sentido, este Tribunal ha admitido el recurso especial que impugna
exclusivamente la imposición de penalidad, sin alcanzar al acuerdo de tener por
retirada la oferta, con independencia de que formen parte del mismo acto
administrativo o se trate de dos actos consecutivos.
En efecto, nuestras resoluciones 291/2022 y 1498/2022 admiten el recurso que
impugna parcialmente el acto, que simultáneamente acuerda tener por retirada la
oferta e imponer la penalidad, limitando a esta su alcance.
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Asimismo, las resoluciones nº 864/2022, nº 107/2022, nº 539/2022 y las que en
ellas se citan, admiten el recurso frente al acto de imposición de la penalidad sin
que previamente lo haya sido el acto que acordaba tener por retirada la oferta,
siempre y cuando se invoque ?y acredite? por la parte actora que concurren los
requisitos del artículo art.44.2 b) de la LCSP para considerarlo un acto de trámite
cualificado.
Apurando el argumento y a futuro, este Tribunal ha de destacar cómo siendo ambos
actos de trámite cualificados y recurribles ex artículo 44.2 b) de la LCSP, venimos
diferenciando los requisitos que se deben reunir, en cada caso, para la admisión
del recurso. Así, el dirigido contra el acto de tener por retirada la oferta es un acto
de trámite cualificado per se, pues pone fin al procedimiento para el licitador
afectado.
Por el contrario, cuando el recurso se interponga exclusivamente contra la
imposición de la penalidad, sin siquiera motivarse en relación con el acuerdo de
tener por retirada la oferta (a diferencia del supuesto de hecho que en esta
Resolución se analiza), el recurrente habrá de alegar la existencia de perjuicios
irreparables o, en su caso, indefensión?.
Pues bien, resulta indudable que en este caso el acuerdo que se impugna no sólo contiene
la imposición de una penalidad, sino que en éste se acuerda también, como expresamente
se dice en el mismo, la retirada de la proposición que también se adopta en el mismo acto
como consecuencia de no cumplimentar el trámite del artículo 150.2 LCSP. Por otra parte,
las alegaciones de la recurrente no se centran únicamente en combatir la penalidad, sino
que abordan los defectos formales del acto impugnado y en la improcedencia de tener por
retirada la oferta, dado que existe causa, por incumplimiento de la entidad contratante, para
retirar la proposición a instancia del contratista.
En consecuencia, estimamos que el acto que se recurre es susceptible de impugnación
por estar incluido en el apartado b) del artículo 44.2 de la LCSP.
Conforme a este citado precepto legal (destacado añadido):
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?Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre
que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que
concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de
contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o
licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean
excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del
artículo 149?.
Quinto. Tras el examen de los requisitos de admisibilidad del presente recurso, procede
entrar en el fondo del asunto, aunque previamente a ello, resulta oportuno precisar que no
ha transcurrido el plazo previsto en el artículo 158, apartados 2 y 4 de la LCSP, de dos
meses desde la apertura de proposiciones para que la recurrente tuviera derecho a retirar
su proposición, dado que existe una pluralidad de criterios de adjudicación.
La recurrente denuncia, en primer lugar, una posible contradicción en los pliegos de esta
licitación, que a su parecer determinaría, la imposibilidad de mantener su oferta económica
en cuanto la misma suponía una reducción del 24,2% sobre el presupuesto base de
licitación. Se argumenta así que:
?(?) nos hallamos ante la licitación de un contrato cuyo objeto habría de iniciarse
en abril de 2023, no obstante, la propia Administración contratante reconoce que la
fecha real de inicio del servicio sería de, como pronto, finales de junio o principios
de julio de 2023 (lo cual implica una demora en dicho plazo de casi tres meses)?.
El órgano de contratación, en su informe al recurso emitido en cumplimiento del artículo
56.2 de la LCSP, discrepa de esta alegación, señalando que:
?(?) quedaba claro en el pliego que la formalización del contrato lógicamente
determinaba la plena efectividad de este, incluidos sus efectos económicos, y, junto
a ello, la obligación de la empresa de disponer de todo el personal y los
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procedimientos necesarios para garantizar la operatividad del servicio y en esa
obligación la fecha en que abra al público la Galería de las Colecciones Reales no
es relevante para la empresa que licita, ya que el pliego deja claro que el contrato
será plenamente operativo desde su formalización (salvo aquella parte del servicio
que será exigible a partir de marzo de 2024) . Sin perjuicio de ello, la empresa tiene
un plazo de 90 días desde la formalización del contrato para garantizar el
funcionamiento íntegro del servicio, según prevé el ya citado PPT (apartado 3.1).
Porque, entiende también este órgano de contratación, la empresa adjudicataria
necesitaría de un plazo prudencial para preparar todo lo necesario a fin de que todo
el personal que fuera a prestar el servicio contratado estuviera suficientemente
entrenado para desarrollar las funciones, de acuerdo con lo exigido en el PPT. A
ello responde el plazo de 90 días previsto en el apartado 3 del PPT considerando,
además, que se trata de un servicio de nueva creación (lo cual explicaba también,
dicho sea de paso, que no hubiera subrogación de personal).
Por tanto, este órgano de contratación considera carente de justificación la
alegación de la recurrente en el sentido de que hubiera contradicción entre los
pliegos de contratación y la información difundida en la página web del CAPN sobre
la apertura de la Galería de las Colecciones Reales en verano de 2023. Eso mismo
se les indicó en la reunión mantenida, a petición de la recurrente, en la Dirección de
Administración y Medios del CAPN, no el 15 de febrero, como señalan en su
recurso, sino el 14 de ese mismo mes. En fin, el hecho de que la Galería de las
Colecciones Reales tuviera prevista su apertura al público en el verano de 2023,
además de no ser relevante para la licitación, no suponía retraso alguno ni en la
tramitación ni en la efectividad del contrato que se hubiera adjudicado en este
procedimiento y formalizado previsiblemente en abril de 2023.
En consecuencia, cuando la empresa formula su oferta por el servicio, con una
rebaja significativa por cierto, sobre el presupuesto base de licitación, conocía ya
que la formalización del contrato determinada, por supuesto, la plena efectividad de
este y, también, el inicio de un plazo de 90 días para garantizar el funcionamiento
íntegro de los servicios. Contrariamente a lo señalado por la recurrente no hubo,
pues, ningún ?cambio de criterio por parte de la Administración?.
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Junto a lo anterior, la recurrente mantiene que el escrito presentado al órgano de
contratación en fecha 20 de febrero de 2023, en el que ?comunica expresamente la retirada
de la oferta?, debe entenderse realizado en el plazo legalmente establecido de diez días
hábiles dado que el requerimiento del artículo 150.2 de la LCSP fue recibido el 7 de febrero,
y no el día 2, siendo el dies ad quem el 21 de febrero.
En último término, la empresa recurrente s ostiene que:
?la coyuntura económica tras las variaciones sobrevenidas en la fecha de inicio?
determinaría, según el recurso, una pérdida económica ?de 27.365,49 ?/mes, es
decir, un total de 82.096,47 ? por los 3 meses?.
Frente a esta alegación el órgano de contratación, en el informe al recurso, indica que:
?Esta insistencia de la recurrente en un supuesto ?cambio de fecha sobrevenido? en
la prestación del servicio, que no lo ha habido ni antes ni después de la licitación,
permitiría afirmar que, ya fuera por una lectura defectuosa de los pliegos o por tomar
conciencia, a posteriori, de las consecuencias de su oferta económica (inferior
significativamente al presupuesto base de licitación) al saberse única oferta
presentada, habría una intención de evitar la adjudicación del contrato, mediante el
intento de imputar a la Administración el resultado de ese análisis defectuoso por
parte de la recurrente tanto de los pliegos como de la naturaleza y contenido del
servicio objeto del mismo. En este punto es interesante recordar una de las
alegaciones contenidas en el escrito en que ?comunica expresamente la retirada de
la oferta?. En efecto, en uno de sus apartados, el V, señala que:
?En este punto, advertir que los costes derivados del salario base de los
trabajadores indicados en el PCAP han sufrido una subida publicada el pasado día
14/02/2023, afectando igualmente a la oferta inicialmente presentada?
Parece que la recurrente conoce que una variación en el Salario Mínimo
Interprofesional no justificaría una modificación del contrato porque va con cargo al
riesgo y ventura del contratista, como señala la Junta Consultiva de Contratación
Pública del Estado, en su informe correspondiente al expediente 18/19 sobre
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efectos de la subida del salario mencionado en los contratos públicos. Es posible
que esta circunstancia explique su intento de retirar la oferta, una vez que el Boletín
Oficial del Estado de 15 de febrero, publica el Real Decreto 99/2023, de 14 de
febrero por el que se fija el Salario Mínimo Interprofesional para 2023.
En la medida en que no hay retraso alguno en la efectividad prevista del contrato
como ya se ha explicado anteriormente, este órgano de contratación no comparte
en absoluto la argumentación económica de una empresa que se presenta a la
licitación con una rebaja significativa sobre el presupuesto base de esta?.
Sexto. Debe partirse de lo que la LCSP prescribe en su artículo 150.2, según el que
(énfasis añadido):
?Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los
servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor
oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo
de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el
requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las
que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera
aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a
cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo
del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se
hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al
artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los
correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos,
informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.
De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se
entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe
del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de
penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se
hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del
artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar
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la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado
clasificadas las ofertas?.
Con base en el régimen señalado y en las estipulaciones de los pliegos en los términos
transcritos en el antecedente de hecho tercero de esta resolución, y tomando en
consideración las circunstancias fácticas concurrentes en el supuesto analizado, cabe
anticipar que deben rechazarse las infracciones denunciadas por la recurrente, así como
la justificación efectuada por la recurrente para no proceder a cumplimentar lo requerido
en el artículo 150.2 LCSP, basada en que existe causa justificada para retirar la
proposición, sin que quepa adoptar penalidad alguna.
En primer lugar, debe rechazarse la alegación consistente en la contradicción en los pliegos
de esta licitación, que según la recurrente implicaría la imposibilidad de mantener su oferta
económica, debiendo recordarse el carácter de los pliegos, no siendo nulos de pleno
derecho, de lex contractus tanto para los poderes adjudicadores como para las empresas
concurrentes a la licitación, ya que la presentación de la proposición: ?supone la aceptación
incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o
condiciones, sin salvedad o reserva alguna?, con arreglo al artículo 139.1 de la LCSP. Se
aprecia así que las estipulaciones de los pliegos rectores son claras en las condiciones de
esta contratación y la parte recurrente las aceptó en su totalidad con la presentación de su
oferta.
Igual suerte desestimatoria merece la alegación de la vulneración de lo prescrito en el
artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP) en cuanto este precepto regula
los requisitos que debe reunir la notificación de los actos administrativos, siendo la
notificación además un presupuesto de eficacia, pero no de validez de los mismos.
Siendo un acta de órgano colegiado, el acto frente al que se dirige esta impugnación, el
mismo reúne todos los requisitos formales exigidos en la normativa aplicable tanto en
materia de contratación como de procedimiento administrativo (artículo 18 de la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Las exigencias de forma
que menciona la recurrente son aplicables a la resolución de ejecución del acuerdo de la
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Mesa de contratación que, en su caso, habría de aprobar el órgano de contratación. Dado
que el recurso se dirige contra el acta de la reunión de la Mesa de contratación, ocurre que
la recurrente, con su actuación al interponer el recurso, se da por notificada del contenido
del acuerdo conforme a lo establecido en el último inciso del artículo 40.3 de la LPACAP,
de acuerdo con el que:
?Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de
los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la
fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del
contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga
cualquier recurso que proceda?.
En todo caso, aun en la hipótesis de que fuese admisible el planteamiento de la recurrente
en este punto, que se rechaza, nos encontraríamos ante un defecto de forma no
constitutivo de causa de anulabilidad de derecho administrativo, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 40 de la LCSP en relación con el artículo 48.2 de la LPACAP,
según el que: ?No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el
acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la
indefensión de los interesados?.
Sobre la conformidad o no a Derecho de la penalidad impuesta, aunque la recurrente
sostiene que no se dan los presupuestos habilitantes para la aplicación del transcrito
artículo 150.2 de la LCSP, por cuanto la retirada de la oferta obedece a una causa
justificada, lo cierto es que las estipulaciones de los pliegos, particularmente los apartados
3.2.1 y el 3.2.2 del PPT enumeran expresa y claramente los servicios que serán operativos
desde la formalización del contrato y los que serán operativos a partir de marzo de 2024,
sin que pueda puede ser admitida por este Tribunal la alegación según la que la retirada
de la oferta se realiza en plazo y con amparo en el artículo 158 de la LCSP ? que ni si
quiera se invoca - porque en la fecha de presentación de su escrito de retirada de su oferta
no habían transcurrido los dos meses del plazo máximo para efectuar la adjudicación a
contar desde la apertura de las proposiciones (2 de febrero de 2023), ex. apartado segundo
de este precepto legal.
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Lo acontecido en este caso es que la recurrente no atendió en modo alguno el
requerimiento realizado con base en el artículo 150.2 de la LCSP y los pliegos y no presentó
ni uno solo de los documentos que se le requirieron. Por ello, el órgano de contratación,
aunque yerra en el cómputo del plazo de diez días hábiles previsto para cumplimentar este
requerimiento, defiende con acierto en su informe la adopción del acuerdo de retirada de
la proposición y la consiguiente imposición de la penalidad en este supuesto, con cita del
Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado expediente 6/2021,
siendo evidente que se dan los requisitos para la imposición de la penalidad, al haberse
revelado una voluntad inequívoca por parte de la recurrente de no cumplir con dicho
requerimiento, basado únicamente en una argumentación (derecho a retirada de la
proposición por incumplimiento de la entidad contratante) que ha resultado completamente
infundada.
Así las cosas, como señalamos en la ya citada Resolución nº 1474/2022, de 24 de
noviembre:
?Planteado el debate en estos términos, debemos comenzar señalando que la
imposición de la penalidad prevista en el artículo 150.2 de la LCSP, solo debe
operar automáticamente, cuando traiga causa de una decisión de exclusión
fundada en alguno de los siguientes supuestos: retirada voluntaria e injustificada de
la oferta, los supuestos denominados de autoexclusión en terminología acuñada
por este Tribunal (Resolución nº 15/2022) y sin que proceda aplicar el art. 158.4 de
la LCSP (Resolución n° 159/2022), aportación de documentación falsa (Resolución
n° 202/2022) e incumplimiento total del requerimiento del art.150.2 de la LCSP.
Fuera de dichos supuestos, la imposición no puede ser automática.
En el resto de supuestos habrá de diferenciarse entre un incumplimiento grave del
requerimiento imputable al licitador (vid Resolución n° 1043/2022 que analiza un
incumplimiento por causa totalmente ajena al licitador) y su cumplimiento
defectuoso o imperfecto, de forma que solo el primero activaría la doble
consecuencia jurídica: retirada de la oferta e imposición de penalidad?.
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Atendido todo lo anterior, en este caso el acto impugnado debe ser confirmado. La razón
para ello se encuentra en que se trata de un supuesto de incumplimiento total del
requerimiento con retirada voluntaria e injustificada de la oferta, sin que proceda aplicar el
artículo 158.4 de la LCSP, por lo que en la fecha de 23 de febrero de 2023 ,en la que se
adoptó la decisión cuestionada concurrían los presupuestos legales habilitantes para tener
por retirada la proposición e imponer a la recurrente esta penalidad en un importe
equivalente al 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, como así sucedió.
Finalmente, respecto de la falta de motivación denunciada en relación al acto de objeto de
este recurso, cabe añadir que, examinado el mismo, consideramos que sí se ajusta a la
exigencia de motivación reconocida en el artículo 35 de la LPACAP y desarrollada por la
doctrina constitucional al expresar la razón que permite conocer suficientemente cuáles
han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión, que han podido así ser conocidos
y combatidos en su alcance y contenido en esta impugnación, sin generar ningún tipo de
indefensión. Se aprecian en este supuesto, en definitiva, atendidas las exigencias de
motivación y satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24
de la Constitución, siendo cuestión distinta, el que la recurrente no comparta dicha
motivación.
Estas razones determinan la desestimación íntegra de este recurso y la confirmación en
todos sus términos del acto impugnado por ser el mismo conforme a Derecho.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. P.L.D., en representación de EXTERNA
SERVICIOS GENERALES DE EMPRESA, S.L., contra el acuerdo de la mesa de
contratación de 23 de febrero de 2023, de retirada de la proposición e imposición de
penalidad en el procedimiento convocado por el Consejo de Administración del Patrimonio
Nacional, para la contratación del ?Servicio de atención al visitante de la Galería de las
Colecciones Reales?.
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Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con
lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se apr ecia la concurrencia de mala fe ni temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el
artículo 58.2 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la
recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra
f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.
LA PRESIDENTA
LOS VOCALES
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