Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0627/2023 de 18 de mayo de 2023

Cuestión

Recurso contra la decisión por la que no se admite la oferta de la recurrente al estar incursa en valores anormales o desproporcionados y contra el acuerdo de adjudicación en contrato de servicios, LCSP. Desestimación. Oferta anormalmente baja, la motivación de la exclusión de la oferta que ofrece el órgano de contratación es razonable y proporcionada, y que no adolece de errores materiales, arbitrariedad o discriminación que justifique su revisión, únicos extremos que, fuera de las normas de competencia y procedimiento, puede controlar este Tribunal por mor del respeto al principio de discrecionalidad técnica, lo que conduce a confirmar la exclusión impugnada. Inadmisión recurso contra adjudicación al carecer de legitimación para recurrir la adjudicación del contrato, puesto que no acredita la existencia de un interés legítimo al no poder experimentar ningún beneficio concreto y tangible como consecuencia de la posible estimación del presente recurso.

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 461/2023

Resolución nº 627/2023

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 18 de mayo de 2023.

VISTO el recurso interpuesto por D. F.W., en representación de TOTAL SECURITY

MANAGEMENT, S.L., contra la decisión por la que no se admite la oferta de la recurrente

al estar incursa en valores anormales o desproporcionados y contra el acuerdo de

adjudicación del lote 2 del contrato de ?Servicio de vigilancia para institutos y centros de la

Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas?, con expediente

referencia LOT29/23, convocado por la citada Agencia Estatal; este Tribunal, en sesión del

día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 20 de enero de 2023 se inserta en la Plataforma de Contratación del

Sector Público (en adelante, PCSP) anuncio de licitación para contratar el ?Servicio de

vigilancia para institutos y centros de la Agencia Estatal Consejo Superior de

Investigaciones Científicas? (expediente LOT29/23), siendo asimismo publicado en fecha

23 de enero de 2023 en el DOUE y en fecha 15 de febrero de 2023 en el BOE.

El contrato tiene un valor estimado de 1.112.997,60 euros y está dividido en siete lotes.

Segundo. A la vista de la apertura de las ofertas económicas presentadas por los

licitadores, en sesión de fecha 28 de febrero de 2023, la mesa de contratación requiere al

recurrente justificación de su oferta al lote 2 con arreglo a lo dispuesto en el artículo 149 de

la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se

transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

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Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), por

entender que se encontraba incursa en presunción de anormalidad.

Tercero. Una vez recabada su justificación, se emite informe en fecha 9 de marzo de 2023

(documento nº 17 del expediente administrativo) en el que se concluye que: ?Una vez

evaluada la justificación de la proposición económica, se estima que la oferta NO puede

ser cumplida?.

Cuarto. En fecha 14 de marzo de 2023 en nueva sesión de la mesa de contratación, se

acuerda no admitir la justificación presentada por el recurrente y, en consecuencia, queda

la empresa recurrente excluida de la licitación. En esa misma sesión se propone como

adjudicataria a la empresa SECURITY SERVICES KUO, S.L.

Ese mismo día fue notificado dicho acuerdo de exclusión a la mercantil aquí recurrente, así

como insertada ?en la PCSP? el acta de esa sesión de la mesa.

Quinto. En fecha 31 de marzo de 2023 se dicta resolución de adjudicación del contrato en

favor de la mercantil propuesta como adjudicataria.

Sexto. El día 3 de abril de 2023 se interpone, por la representación de TOTAL SECURITY

MANAGEMENT, S.L., recurso especial en materia de contratación contra sendas

actuaciones: su exclusión del procedimiento y la posterior adjudicación del contrato, por

entender que los términos de su proposición fueron debidamente justificados y, en

consecuencia, no debió ser apartada del mismo.

Séptimo. La tramitación del presente recurso se ha regido por lo prescrito por la vigente

LCSP y por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se prueba el

Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de

organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Octavo. La Secretaría del Tribunal en fecha 6 de abril de 2023 ha dado traslado del recurso

interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para

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que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones; sin haber hecho uso de su derecho

ninguno de ellos.

Noveno. Interpuesto el recurso, la Secretaria del Tribunal ?por delegación de éste? dictó

resolución de fecha 13 de abril de 2023 acordando la concesión de la medida provisional

consistente en mantener la suspensión del procedimiento de contratación, producida por

mor de lo establecido en el artículo 53 de la LCSP, de forma que según lo establecido en

el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el

levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de

conformidad con el artículo 45 de la LCSP.

Segundo. Las actuaciones recurridas son susceptibles de recurso especial en materia de

contratación, de acuerdo con el artículo 44 ?apartados 1.a), 2 b) y 2.c)? de la LCSP.

Tercero. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo establecido en el artículo 50.1.c) y

d) de la LCSP.

Cuarto. En cuanto al estudio de la legitimación de la recurrente para la interposición de

este recurso, hay que partir del hecho de que constan dos actos susceptibles de

impugnación resultando que uno de ellos es el acuerdo de adjudicación y que la recurrente

había sido excluida de la licitación por un acto previo al mismo, también susceptible de

impugnación.

Según lo expuesto en los Antecedentes de Hecho, la exclusión fue adoptada con

anterioridad al acuerdo de adjudicación, sin que este último se pronuncie sobre la exclusión

de la empresa recurrente, sino que se limita a adjudicar el contrato a la mercantil

SECURITY SERVICES KUO, S.L.

El artículo 48 de la LCSP dispone que: ?(p)odrá interponer el recurso especial en materia

de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos,

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individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de

manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso?.

Este Tribunal, de forma reiterada, ha interpretado que un licitador excluido de la licitación

carece de legitimación para impugnar la adjudicación.

Así se dice entre otras, en la Resolución nº 107/2013, de 14 de marzo: ?(?) según ha

declarado este Tribunal desde su constitución, es requisito para estar legitimado para

impugnar la adjudicación de un contrato, no haber sido excluido de la licitación.

Aplicando estos criterios al caso planteado, la consecuencia es que la recurrente, al haber

decidido este Tribunal la conformidad a Derecho de su exclusión de la licitación, carece de

interés legítimo que se vea afectado por la adjudicación y, en consecuencia, carece de

legitimación para su impugnación. En este sentido, este Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales se ha pronunciado también, entre otras, en la resolución 4/2011,

de 19 de enero?.

Más recientemente, en el mismo sentido, en la Resolución nº 149/2020, de 2 de febrero,

de ese Tribunal, se afirma:

?1-. En efecto, tal y como se ha expuesto anteriormente, SLI resultó excluida del

procedimiento de licitación mediante Acuerdo de la Junta de Contratación del Ministerio de

Defensa de 13 de mayo de 2019. SLI reaccionó frente al acuerdo de exclusión, y este

Tribunal resolvió que la referida exclusión había resultado ajustada a derecho, en

Resolución nº 1073/2019. Con ello, el acto de exclusión, impugnado y confirmado,

determina que SLI ha perdido interés legítimo en lo tocante a la impugnación del acuerdo

de adjudicación a otro licitador que con posterioridad a la exclusión de SLI, ha resultado

adjudicatario. Constituye doctrina de esta Tribunal, recientemente reflejada en la

Resolución nº 1239/2019, que carece de legitimación para impugnar exclusivamente la

adjudicación quien no puede ser en ningún caso adjudicataria del contrato por haber sido

excluida. Y ello porque carece de interés legítimo.

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Como decimos, este Tribunal ha señalado en múltiples resoluciones, a propósito de la

impugnación de la adjudicación por un licitador excluido (por todas Resoluciones n°

237/2011, de 13 de octubre, n° 22/2012, de 18 de enero, y n° 107/2012, de 11 de mayo de

2012), que el interés invocado ha de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de

la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del licitador excluido

el interés simple y general de la eventual restauración de la legalidad supuestamente

vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle al recurrente el

que no resulten adjudicatarias algunas otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro

ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública.

La anterior doctrina ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de

julio de 2019, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 990/2016 que respecto

de la cuestión jurídica objeto del recurso, a saber la adecuación a derecho de la resolución

del Tribunal Central de Recursos Contractuales que había negado legitimación activa al

licitador excluido del procedimiento de adjudicación, dice: ?Y de aquí deriva precisamente

la falta de legitimación por ausencia de interés legítimo de la recurrente para impugnar los

actos de adjudicación, en tanto como se ha dicho había quedado excluida previamente del

procedimiento de contratación; aunque inicialmente lo ostentara al ser una de las

licitadoras, pero no tras su exclusión??.

La recurrente se encuentra excluida del procedimiento de contratación mediante un

acuerdo también recurrido, por tanto, como licitadora que ha quedado apartada del

procedimiento de contratación, de confirmarse su exclusión, carecería de legitimación para

recurrir la adjudicación del contrato en el presente procedimiento, puesto que no acredita

la existencia de un interés legítimo al no poder obtener ningún beneficio concreto como

consecuencia de la posible estimación del presente recurso en lo tocante a esa última

actuación.

En la citada Resolución 149/2020, se añade: ?2-. Además de la consideración y regla

general expuesta se hace preciso analizar si efectivamente, la eventual estimación del

presente recurso reportaría a SLI alguna ventaja de tipo jurídico que pueda calificarse como

cierta, y que por tal razón le confiriera encontrarse legitimado para recurrir. Y es en este

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punto donde debemos llegar a la conclusión de que la resolución de este recurso, en caso

de ser estimatoria, nunca le podría reportar un beneficio cierto a la recurrente, pues ninguna

ventaja patrimonial o de otro tipo le correspondería, ya que la anulación del acuerdo de

adjudicación en favor de INDRA, unido a la exclusión ya acordada de las otras dos

licitadoras que resultaron invitadas, determinaría que el procedimiento de adjudicación se

declarase desierto, y con ello se pudiese volver a producir una licitación nueva en idénticos

términos de la que pudiera ser licitadora . Y a tal respecto, dado que la legislación de

contratos estatal no obliga, una vez declarado desierto el procedimiento de adjudicación, a

convocar un nuevo procedimiento de adjudicación en idénticos términos que el anterior, ni

siquiera a convocarlo, toda vez que la entidad u órgano convocante puede acudir a otros

medios distintos del contrato para prestar el servicio, o acudir a un contrato de distintas

características del convocado, la recurrente no obtendría por la declaración de quedar

desierto el presente procedimiento de adjudicación, un derecho a que se convocase otro

procedimiento en términos iguales al declarado desierto. Por ello, de la anulación de la

resolución recurrida el recurrente no obtendría una ventaja adicional a la de cualquier otro

ciudadano interesado en concurrir a una eventual licitación?.

Pero es que, además, en el caso objeto del presente recurso, concurre la misma

circunstancia que en el analizado en la Resolución extractada: esto es, que la eventual

estimación del presente recurso por lo que respecta a la adjudicación no reportaría a la

recurrente un beneficio cierto, ya que la anulación del acuerdo de adjudicación en favor de

SECURITY SERVICES KUO, S.L. determinaría que el contrato se adjudicara al licitador

clasificado en segundo lugar, SEGURIDAD HISPANICA DE VIGILANCIA Y

PROTECCION, S.L., por lo que el recurso debe ser inadmitido en relación con la

impugnación del acuerdo de adjudicación.

Quinto. Sentado lo anterior y, por tanto, entrando a valorar el fondo del asunto, esto es,

analizar la conformidad a Derecho del acuerdo de la mesa de contratación de 14 de marzo

de 2023, por la que no se admite la oferta del recurrente al concluir que incurre en valores

anormales o desproporcionados, cabe anticipar que tal actuación es ajustada a Derecho.

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Considera, en efecto, este Tribunal que el análisis de la cuestión debe partir de recordar

cuál es su doctrina sobre la posibilidad de excluir a un licitador por no justificar

suficientemente la presunta anormalidad de su oferta, así como las exigencias de

motivación que se imponen en este proceso al órgano de contratación.

Tal y como se razonaba en la Resolución 82/2020, de 23 de enero, y se reitera en la

Resolución 464/2020, de 26 de marzo, lo siguiente:

«Expuesto lo anterior, procede traer a colación la doctrina de este Tribunal en relación con

la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas. Así, en la Resolución

488/2015 declaramos que ?En materia de la actuación de los órganos de contratación en

presencia de ofertas anormales o desproporcionadas, así calificadas por exigencia de las

previsiones establecidas en los Pliegos del Contrato, también es profusa la doctrina de este

Tribunal de Contratación y, así y por todas, podemos citar la resolución 371/2015, en la

que citábamos otras, señalando, al respecto, que, en la Resolución nº 683/2014, de 17 de

septiembre, con cita de la Resolución 142/2013, de 10 de abril, señalábamos que ?la

decisión, sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales

o desproporcionados, corresponde al Órgano de Contratación, atendiendo a los elementos

de la proposición y a las concretas circunstancias de la empresa licitadora y valorando las

alegaciones del contratista y los informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen

carácter vinculante.

Como hemos reiterado en numerosas resoluciones, la finalidad de la Legislación de

Contratos es que se siga un procedimiento contradictorio, para evitar rechazar las ofertas

con valores anormales o desproporcionados, sin comprobar, antes, su viabilidad. No se

trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de

argumentos que permitan, al órgano de contratación, llegar a la convicción de que se puede

llevar a cabo.

En caso de exclusión de una oferta incursa en presunción de temeridad, es exigible que se

fundamenten los motivos que justifiquen tal exclusión. Por el contrario, en caso de

conformidad, no se exige que el acuerdo de adjudicación explicite los motivos de

aceptación. Como también señala la nueva Directiva sobre Contratación Pública (Directiva

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2014/24/UE, de 26 de febrero), en su artículo 69.3, ?El poder adjudicador evaluará la

información proporcionada, consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta, en caso

de que los documentos aportados no expliquen, satisfactoriamente, el bajo nivel de los

precios o costes propuestos...?

En el mismo sentido, en nuestra Resolución 832/2014 señalamos que: ?En aquellos casos

en los que el informe técnico no comparta la justificación dada por el licitador para justificar

la anormalidad de su oferta, resulta evidente que debe motivarse el informe, pues éste

tendrá que salir al paso de lo alegado por el interesado, rebatiendo su argumentación?.

De otra parte, en la Resolución 786/2014, indicamos que ?la revisión de la apreciación del

órgano de contratación, acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de

temeridad, incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y, a tal

respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la

apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones, en

relación con el de las propias ofertas, debe considerarse que responde a una valoración

de elementos técnicos que, en buena medida, pueden ser apreciados, en función de

parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun

siendo difíciles de controlar jurídicamente, por venir determinados por la aplicación de

conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal.

Tal es el caso de que, en una oferta determinada, puedan aparecer síntomas evidentes de

desproporción que impidan, sin necesidad de entrar en la apreciación de criterios

puramente técnicos, la ejecución del contrato en tales condiciones?.

Continúa la Resolución 786/2014 declarando que ?para desvirtuar la valoración realizada

por el Órgano de Contratación en esta materia, será preciso que el recurrente ofrezca algún

argumento que permita considerar que el juicio del Órgano de Contratación, teniendo por

justificadas las explicaciones dadas por el licitador, cuya oferta se ha considerado,

inicialmente, como anormal o desproporcionada, resulta infundado o a apreciar que se ha

incurrido, en ese juicio, en un error manifiesto y constatable.

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Por lo tanto, es competencia de este Tribunal, analizar si la justificación del licitador, cuya

oferta es considerada anormal o desproporcionada, resulta suficiente o no, en los términos

a que hemos hecho referencia antes, con cita de nuestra doctrina, análisis que exige

considerar el requerimiento del órgano de contratación y los aspectos que éste prevé como

exigibles y la justificación remitida al respecto por el licitador?».

Por otro lado, desde una perspectiva formal este Tribunal ha declarado (por todas en

Resolución 446/2018, de 4 de mayo, y las allí citadas), que el régimen legal de ofertas

anormalmente bajas tiene por objeto ofrecer al licitador la posibilidad de que explique de

forma suficientemente satisfactoria el bajo nivel de precios ofertado o de costes propuesto

y que, por tanto, su oferta es susceptible de normal cumplimiento en sus propios términos

a juicio del órgano de contratación.

El rechazo de las proposiciones anormalmente bajas persigue garantizar la ejecución del

contrato, haciendo efectivo el principio de eficiencia y necesidad del contrato, al destacarse

la importancia del cumplimiento de los fines institucionales a que responde la contratación

pública. Se trata de evitar que la ejecución del contrato se frustre como consecuencia de

una proposición que ?en atención a sus valores? sea desproporcionada, no

cumpliéndose el fin institucional a que obedece el contrato.

También se ha reseñado que cuando los pliegos fijen límites que permitan apreciar, en su

caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas

desproporcionadas o anormales, la superación de tales limites no permite excluir de modo

automático la proposición, dado que son precisos la audiencia o requerimiento de

información al licitador a fin de que éste pueda justificar que, no obstante los valores de su

proposición, s? ? puede cumplirse normalmente su oferta y, en consecuencia, el contrato. De

esta manera la superación de los l?mites fijados en el pliego se configura como presunción

de temeridad que debe destruirse por el licitador, correspondiéndole sólo a éste la

justificación de su proposición, de modo que su silencio conlleva el rechazo de la

proposición.

Pues bien, aplicando la referida doctrina en el presente supuesto, el control de este Tribunal

ha de centrarse en determinar si el informe técnico del órgano de contratación fundamenta

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de forma suficiente y adecuada las razones por las que considera que la empresa licitadora

está incursa en baja anormal, a pesar de la justificación ofrecida por esta última.

Así las cosas, según ya se ha adelantado, entiende este Tribunal que la mesa y, por

extensión, el órgano de contratación han cumplido con las exigencias de motivación que al

respecto les incumben, como se desprende particularmente del informe técnico en que se

fundamenta la exclusión, el cual no sólo aborda los distintos apartados que engloban la

justificación del licitador, destacando e incidiendo en aquellos que llevaron a dicho órgano

de asistencia ?al asumir su contenido? a descartar la proposición de la recurrente sino

que, además, ha estado disponible para general conocimiento desde el 13 de marzo

pasado, fecha en que fue insertado en la PCAP, lo que viene a desmontar el argumento de

que la actuación impugnada carece de motivación, por otro lado, al fundarse en dicho

informe ?con arreglo a la doctrina de este Tribunal que admite motivación in alliunde

puesta de manifiesto en la Resolución nº 747/2022, de 22 de junio, entre otras? y haber

podido acceder la parte actora al contenido del mismo, como bien demuestra su escrito de

recurso, conforme se expone a continuación.

El citado informe señala que «En la justificación que se remite la empresa explicita que ?el

componente de la mano de obra representa más de un 89,13% del total de los costes de

la oferta?, y ha sido calculado ?totalizando una necesidad anual de 4.464 horas?, frente a

las 5.085 Horastotal del contrato que recoge el PPT.

La empresa en la justificación declara que ?No se imputa el coste de la sustitución por

vacaciones, bajas por IT o permisos retribuidos al cubrirse con personal propio de la

empresa?.

Contra lo que declara la empresa en su justificación, el hecho de que el servicio en los

supuestos que señala, se preste por personal de plantilla, no es óbice para considerar que

su prestación es un coste que debe ser incorporado al contrato a efectos de evaluar su

viabilidad.

En los mismos términos, la empresa hace mención a la supervisión del servicio:

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?Adicionalmente a los costes anteriores, se consideran otros costes tales como control

externo de calidad de la prestación y supervisión del servicio, que no se imputan en la

estructura de costes de la ofertar al ser soportados por este operador económico con cargo

a su estructura empresarial?. De forma que en la justificación que remite no se incluye

ninguna partida específica que contemple los costes de los criterios evaluables mediante

la aplicación de fórmulas ofertados, como son los costes laborales por las 4 inspecciones

adicionales al mes ofertadas, bolsa de horas y conexión a central receptora de alarmas.

Tampoco se indica nada de otros costes como gastos de la licitación o PRL.

Los costes indicados anteriormente no están incluidos en la partida de Costes indirectos

de la justificación que remite la empresa. La partida de imprevistos, incluida en Costes

indirectos, más la de Beneficio industrial serían insuficientes para hacer frente a los

aspectos que no se han tenido en cuenta?».

La recurrente insiste en que determinados costes van a ser asumidos con cargo a la

estructura empresarial sin repercusión directa en el contrato. Sin embargo, tal como consta

en el referido informe técnico, ello no es óbice para considerar que su prestación es un

coste que debe ser incorporado al contrato a efectos de evaluar su viabilidad.

En este sentido, procede invocar lo ya afirmado por este Tribunal en su Resolución

619/2022, de 26 de mayo, en la que se indicaba para un caso, que sería perfectamente

aplicable al presente, lo siguiente:

?B.5. Alega el recurrente que el adjudicatario, en la estimación de los costes salariales no

ha tenido en cuenta la bolsa de horas que ofrece a efectos de su valoración como criterio

de adjudicación.

Comencemos el análisis de esta alegación señalando que asiste la razón al recurrente en

lo que se refiere a que, contra lo que señala la adjudicataria en su justificación, el hecho de

que las horas adicionales ofrecidas se presten por personal de plantilla no es óbice para

considerar que su prestación es un coste que debe ser incorporado al contrato a efectos

de evaluar su viabilidad?.

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A la vista de lo anterior, este Tribunal no encuentra elementos que pongan de manifiesto

de manera inequívoca que lo afirmado por la empresa recurrente deba tener mayor rigor y

credibilidad que lo indicado por el servicio técnico para considerar viable la oferta, cuando

en su informe se reseñan aspectos de la justificación proporcionada por aquélla que, de

por sí, ya resultan determinantes para rechazar su oferta; v. gr., el déficit de más

seiscientas horas en cómputo anual por lo que se refiere a los costes de personal tenidos

en cuenta para calcular su importe ?entre los cuales, por cierto, no se contemplan los

relativos a la sustitución por vacaciones, bajas por IT o permisos retribuidos al imputarse a

la estructura de la empresa?, o los costes indirectos calculados en 0 euros en seis de los

once conceptos en que son desglosados, concluyendo el informe que ?La partida de

imprevistos, incluida en Costes indirectos, más la de Beneficio industrial serían

insuficientes para hacer frente a los aspectos que no se han tenido en cuenta?.

En consecuencia, este Tribunal estima que la motivación de la exclusión de la oferta que

ofrece el órgano de contratación es razonable y proporcionada, y que no adolece de errores

materiales, arbitrariedad o discriminación que justifique su revisión, únicos extremos que,

fuera de las normas de competencia y procedimiento, puede controlar este Tribunal por

mor del respeto al principio de discrecionalidad técnica, lo que conduce a confirmar la

exclusión impugnada y a rechazar el recurso contra tal actuación.

Sexto. Al confirmarse ésta, ello provoca la falta de legitimación activa de la mercantil actora

para promover la impugnación de la adjudicación pues, una vez confirmada su exclusión

del procedimiento, no podrá alzarse con la adjudicación del contrato; máxime cuando no

se ofrece argumentación alguna al respecto que cuestione materialmente tal actuación.

Así, en la Resolución 921/2022, de 21 de julio, este Tribunal vino a razonar:

«Sexto. Prima facie, hemos de valorar el motivo de inadmisión alegado por el órgano de

contratación al oponer que la recurrente carece de legitimación activa para impugnar el

acuerdo de adjudicación.

Basta con traer a colación la Resolución de este Tribunal nº 92/2020, de 12 de marzo, debe

declararse l a falta de legitimación activa de aquella sociedad para impugnar el acuerdo de

adjudicación decretado en un procedimiento del que ha sido excluida. En este sentido

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puede citarse como precedente la Resolución nº 149/2020, de 6 de febrero, en que

conocimos de un caso sustancialmente i déntico al presente:

?Constituye doctrina de esta Tribunal, recientemente reflejada en la Resolución nº

1239/2019, que carece de legitimación para impugnar exclusivamente la adjudicación

quien no puede ser en ningún caso adjudicataria del contrato por haber sido excluida. Y

ello porque carece de interés legítimo. Ya señalaba la Resolución de 21 de octubre de 2016

que "los requisitos para que pueda apreciarse la existencia de interés legítimo y, por tanto,

de legitimación activa, son los siguientes:

1.- Por interés, que la normativa vigente califica bien de ?legítimo, personal y directo?, o

bien, simplemente, de ?directo? o de ?legítimo, individual o colectivo?, debe reputarse toda

situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera

jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o

administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de

consistencia y lógica jurídico- administrativas propias, independientes de su conexión o

derivación con verdaderos derechos subjetivos.

2.- Ese interés, que desde el punto de vista procedimental administrativo es una situación

reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha

llamado el propio círculo jurídico vital y en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo

temido, está conectado precisamente con este concepto de perjuicio, de modo que el

interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica

pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir

un determinado beneficio material o jurídico o como cuando la persistencia de la situación

fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio como

resultado inmediato de la resolución dictada.

3. Ese ?interés legítimo? siempre que no se reduzca a un simple interés por la legalidad),

puede prescindir, ya, de las notas de ?personal y directo?, pues tanto la jurisprudencia del

Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional (en Sentencias, entre otras, de este

último, 60/1982, de 11 octubre, 62/1983, de 11 julio, 160/1985, de 28 noviembre, 24/1987,

257/1988, 93/1990, 32y 97/1991 y 195/1992, y Autos 139/1985, 520/1987 y 356/1989) han

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declarado, al diferenciar el interés directo y el interés legítimo, que éste no sólo es

superador y más amplio que aquél sino también que es, por si, autosuficiente, en cuanto

presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional a dictar ha repercutido o puede

repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no

meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se

persona.

En materia de legitimación ya en el ámbito de la contratación señala la citada sentencia

que ?Tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en

general por la participación en la licitación (ss. 7-3-2001 citada por la de 4-6-2001), por

cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus

derechos e intereses, si bien no puede perderse de vista que la determinación de la

legitimación, en cuanto responde a los intereses que específicamente estén en juego en

cada caso, ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en

los supuestos de procedimientos de concurrencia, en los cuales la condición de interesado

no deriva de la genérica capacidad para participar en los mismos sino de la actitud de los

posibles concursantes respecto del concreto procedimiento de que se trate, es decir, la

condición de interesado no es equiparable a la genérica condición de contratista con

capacidad para participar en el concurso sino que es preciso que se ejercite tal condición,

ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo, sin que pueda

descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón

de las propias condiciones en que es convocado??».

Como acaba de exponerse, este Tribunal viene sosteniendo ?a propósito de la

impugnación de la adjudicación por un licitador excluido (por todas Resoluciones n

237/2011, de 13 de octubre, nº 22/2012, de 18 de enero, y nº 107/2012, de 11 de mayo de

2012)? que el interés invocado ha de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de

la impugnación, no siendo suficiente a los efectos de la legitimación del licitador excluido

el interés simple y general de la eventual restauración de la legalidad supuestamente

vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle a la reclamante

el que no resulten adjudicatarias algunas otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro

ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública.

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La anterior doctrina ha sido confirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de

julio de 2019, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 990/2016, que respecto

de la cuestión jurídica objeto del recurso, a saber, la adecuación a derecho de la Resolución

de este Tribunal administrativo que había negado legitimación activa al licitador excluido

del procedimiento de adjudicación, dice:

?Y de aquí deriva precisamente la falta de legitimación por ausencia de interés legítimo de

la recurrente para impugnar los actos de adjudicación, en tanto como se ha dicho había

quedado excluida previamente del procedimiento de contratación; aunque inicialmente lo

ostentara al ser una de las licitadoras, pero no tras su exclusión".

En consecuencia, como la licitadora excluida ha quedado apartada del procedimiento de

contratación, carece de legitimación para recurrir la adjudicación del contrato, puesto que

no acredita la existencia de un interés legítimo al no poder experimentar ningún beneficio

concreto y tangible como consecuencia de la posible estimación del presente recurso; de

ahí que, de haber esgrimido algún motivo sobre el fondo frente a tal actuación distinto de

los invocados contra su exclusión, no procedería entrar a conocer del mismo pues

corresponde inadmitir su recurso en lo que concierne a la impugnación de la adjudicación.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. F.W., en representación de TOTAL

SECURITY MANAGEMENT, S.L., contra la decisión por la que no se admite la oferta de la

recurrente al estar incursa en valores anormales o desproporcionados en el lote 2 del

contrato de ?Servicio de vigilancia para institutos y centros de la Agencia Estatal Consejo

Superior de Investigaciones Científicas?, con expediente referencia LOT29/23, e inadmitir

su recurso contra la adjudicación de dicho contrato.

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Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y

46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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