Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0657/2022 de 02 de junio de 2022

Cuestión

Recurso contra pliegos en contrato de obras, LCSP. Estimación. El recurrente solicita la nulidad de la estipulación que prevé, para el supuesto de integración de la solvencia con medios externos, la responsabilidad solidaria de todas las entidades en la ejecución del contrato; el Tribunal entiende que la previsión del artículo 75.3 de la LCSP no puede ser aplicada, por analogía, a otros supuestos que los referidos a la integración de la solvencia económica y financiera. Infracción de los artículos 76.3 y 116 de la LCSP por ausencia de justificación en la exigencia de la solvencia adicional a través de la adscripción de medios materiales a la ejecución del contrato.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURS OS CONTRACTUALES

Recurso nº 347/2022

Resolución nº 657/2022

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 2 de junio de 2022

VISTO el recurso interpuesto por D. M.S.L., en representación de la CONFEDERACIÓN

NACIONAL DE L A CONSTRUCCIÓN (CNC), contra los pliegos de la licitación convocada

por ADIF para la contratación de la ?Ejecución de las obras de los proyectos de

construcción del soterramiento de la línea R2 de cercanías de Barcelona a su paso por el

casco urbano de Montcada i Reixac (Barcelona) y de la nueva estación de Montcada i

Reixac?, con nº de expediente 3.22/06110.0016, el Tribunal, en sesión del día de la fecha,

ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. El Consejo de administración de la entidad pública empresarial Administrador de

Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), previa autorización del Consejo de Ministros, mediante

Acuerdo de fecha 22 de febrero de 2022, aprobó el expediente de contratación y el inicio

del procedimento de adjudicación, abierto y por tramitación ordinaria, de la licitación para

contratar la ?Ejecución de las obras de los proyectos de construcción del soterramiento de

la línea R2 de cercanías de Barcelona a su paso por el casco urbano de Montcada i Reixac

(Barcelona) y de la nueva estación de Montcada i Reixac?, con nº de expediente

3.22/06110.0016, sin división de su objeto en lotes.

El contrato, sujeto a regulación armonizada, tiene un valor estimado de 387.284.334,19 ?.

Las prestaciones objeto de contratación se identifican con los CPV: 45221242 - Trabajos

de construcción de túneles de ferrocarril, 45213320 - Trabajos de construcción de edificios

relacionados con el transporte ferroviario y 45234000 - Trabajos de construcción de vías

férreas y sistemas de transporte por cable.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

GRUPO SUBGRUPO TIPO DE OBRA CATEGORIA

RD 773/2015

A 5 Movimiento de tierras y perforaciones. Túneles 6

B 2 Puentes, viaductos y grandes estructuras. De

hormigón Armado

6

2

Segundo. En fechas 28 de febrero, 1 y 3 de marzo de 2022 se publican en la Plataforma

de Contratación del Sector Público, en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el Boletín

Oficial del Estado, respectivamente, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en

adelante, PCAP), el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y demás documentos

contractuales de la licitación de referencia, fijándose como fecha límite de presentación de

las ofertas las 13:00 horas del día 28 de marzo de 2022.

En fecha 21 de marzo de 2022, se publica en la Plataforma de Contratación del Sector

Público, la ampliación de la fecha de presentación de las ofertas hasta las 13:00 horas del

día 25 de abril de 2022.

Según se certifica en el expediente administrativo, a la fecha de remisión de dicho

expediente al Tribunal no se ha presentado oferta o proposición en la licitación.

Tercero. El Cuadro de Características del PCAP rector de esta licitación contiene en su

apartado II en relación con la solvencia las siguientes estipulaciones de interés:

?Para contratos de valor estimado ? a 500.000?, únicamente será exigible la

Clasificación (Apartado 3.1.) Para contratos de valor estimado solvencia se acreditará indistintamente mediante la Clasificación, o mediante los

criterios del Apartado 3.3.

3.1. CLASIFICACIÓN:

Para el PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DEL SOTERRAMIENTO DE LA LÍNEA

R2 DE CERCANÍAS DE BARCELONA A SU PASO POR EL CASCO URBANO DE

MONTCADA I REIXAC (BARCELONA), deberá aportarse la siguiente clasificación:

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Para el PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE NUEVA ESTACIÓN DE

MONTCADA I REIXAC EN EL TRAMO DEL SOTERRAMIENTO EN LA LÍNEA R2

A SU PASO POR EL CASCO URBANO DE LA CIUDAD, deberá aportarse la

siguiente clasificación:

GRUPO SUBGRUPO TIPO DE OBRA CATEGORIA

RD 773/2015

C Li. Edificaciones. Albañilería, revocos y revestidos 6

D Li. Ferrocarriles. Electrificación de ferrocarriles (*) 1

(*) Se puede suplir mediante el compromiso de subcontratación del contratista que

disponga de esta clasificación D-Li.-1.

3.2. CLASIFICACIÓN DE PARTES DEL CONTRATO

Posibilidad de suplir mediante subcontrato la clasificación exigida para un

determinado grupo, de acuerdo con lo previsto en el párrafo segundo del artículo

36.3 del RGLCAP:

(?)

SÍ PROCEDE, para los siguientes grupos de clasificación:

Grupo de Clasificación Porcentaje que representa sobre el

presupuesto del contrato

D-4-1 0,0015 %

G/s/c %

G/s/c %

Total: 0,0015 %

3

3.3. SOLVENCIA ECONÓMICA, FINANCIERA Y TÉCNICA O PROFESIONAL:

NO PROCEDE

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3.4 CONCRECIÓN DE LAS CONDICIONES DE SOLVENCIA TÉCNICA

PARTICULAR:

Además de la acreditación de solvencia exigida en el apartado anterior, deberán

adscribirse a la ejecución del contrato los siguientes medios personales y/o

materiales mediante el correspondiente compromiso por parte de los licitadores de

la adscripción al contrato de dichos medios:

MEDIOS PERSONALES Y MATERIALES PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA

Equipo humano:

Por parte del Licitador se propondrá un equipo de profesionales para la realización

del trabajo indicando la titulación, experiencia y competencias de cada uno de los

miembros del equipo propuesto en el ámbito del contrato, debiéndose aportar los

Currículum Vitae (CV) de todos los miembros y compromiso de disponibilidad

permanente a pie de obra para el personal en la que se solicita dicha disponibilidad.

El equipo para la ejecución de las obras estará formado como mínimo por:

(?)

El licitador primer clasificado, aportará previamente a la adjudicación:

- Organigrama indicando la composición del equipo que adscribirá al contrato,

titulación, experiencia y competencias de cada uno de los miembros del equipo

propuesto en el ámbito del contrato, debiéndose aportar los Currículum Vitae (CV)

de todos los miembros y compromiso de disponibilidad permanente a pie de obra,

para el personal a quien se solicita dicha disponibilidad.

Maquinaria y medios auxiliares:

Será necesaria la adscripción al contrato durante toda la duración de la obra, de la

maquinaria, equipos y medios auxiliares indicados en el PROYECTO

CONSTRUCTIVO DEL SOTERRAMIENTO DE LA L ÍNEA R2 DE CERCANÍAS DE

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BARCELONA A SU PASO POR EL CASCO URBANO DE MONTCADA I REIXAC

(BARCELONA).

La maquinaria referenciada será apta para la ejecución de la obra objeto del

Contrato. El licitador propondrá la maquinaria y equipos necesarios para cumplir

con el Plan de obra establecido. La relación concreta de maquinaria puede

encontrarse en el ?Anejo 26. Justificación de Precios? de la memoria del proyecto.

Asimismo, será necesaria la adscripción al contrato de la maquinaria, equipos y

medios auxiliares indicados en el PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN PARA LA

NUEVA ESTACIÓN DE MONTCADA I REIXAC EN EL TRAMO DEL

SOTERRAMIENTO EN LA LÍNEA R2 A SU PASO POR EL CASCO URBANO DE

LA CIUDAD. El licitador propondrá la maquinaria y equipos necesarios para cumplir

con el Plan de obra establecido.

El licitador mejor clasificado aportará previamente a la adjudicación, el

correspondiente certificado de titularidad o arrendamiento de dichos medios para la

adscripción al contrato y compromiso de mantenerlos durante la duración del

mismo.

(?)

3.6. INTEGRACIÓN DE LA S OLVENCIA C ON MEDIOS EXTERNOS (ART. 75 DE

LA LCSP)

Si el licitador se basa en la solvencia y medios de otras entidades para acreditar su

solvencia, se exigirá la responsabilidad solidaria de todas ellas, debiendo

presentarse la documentación establecida en la Cláusula 20.3.3 del Pliego.?

En las Cláusulas 20.3.3 y 20.3.4 del PCAP, sobre la documentación acreditativa de la

clasificación o solvencia y compromiso de adscripción de medios, se determina que:

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?3.3. Cuando el licitador, para justificar su solvencia, se hubiera basado en la

solvencia de medios de otras entidades (artículo 75 de la LCSP), deberá aportar los

documentos siguientes:

- Los que acrediten la solvencia que por sí posea el licitador y la parte de solvencia

que integra con medios externos, referida a cada uno de los criterios de solvencia

exigidos en el pliego.

- Una declaración responsable de que las empresas con las que integra su

capacidad, en la que manifiesten no estar incursas en prohibición de contratar, junto

con el certificado de que están al corriente de sus obligaciones tributarias y con la

Seguridad Social.

- El compromiso de poner a disposición de la adjudicataria la solvencia y los medios

necesarios durante la ejecución del contrato, respondiendo solidariamente de la

ejecución del contrato cuando así se exija en este pliego. Antes de la formalización

del contrato, este documento deberá elevarse a escritura pública.

3.4. Documentación acreditativa de que dispone de los medios a cuya adscripción

se haya comprometido, conforme a lo exigido en el apartado II.3.4 de este pliego y,

en su caso, en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares o el Proyecto

constructivo (artículo 76.2 LCSP).?

Cuarto. Con fecha 21 de marzo de 2022, mediante escrito presentado en el registro

electrónico de este Tribunal, la asociación empresarial estatal CONFEDERACIÓN

NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN (CNC), interpone recurso contra los pliegos de la

licitación de referencia, instando la declaración de nulidad de pleno derecho de las

siguientes estipulaciones:

- El punto 3.6 del apartado II del Cuadro de Características del PCAP por exigir, tanto

para la empresa licitadora como para aquellas con las que se concierte la

integración de medios para acreditar la solvencia técnica, la responsabilidad

solidaria.

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- El punto 3 .4 del apartado II del Cuadro de Características del PCAP, por considerar

que la adscripción a la ejecución del contrato, además de la acreditación de

solvencia exigida, de medios materiales no es razonable, proporcionada ni se

justifica suficientemente.

Mediante otrosí se interesa, en el escrito de interposición del recurso, la suspensión del

procedimiento de contratación al amparo de los artículos 51.1 y 49 de la LCSP.

Quinto. Previo requerimiento y traslado del recurso de la Secretaría de este Tribunal al

órgano de contratación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.2 de la LCSP, se

recibió el expediente administrativo y el correspondiente informe de aquel, de fecha 25 de

marzo de 2022, en el que se interesa la desestimación del presente recurso y la imposición

de multa a la entidad recurrente por apreciar mala fe en su interposición. Se acompaña

igualmente informe técnico de la misma fecha.

Sexto. Interpuesto el recurso, la secretaria del Tribunal, por delegación de este, dictó

resolución de 30 de marzo de 2022, acordando la concesión de la medida provisional

consistente en suspender el procedimiento de contratación, sin que esta afecte al plazo de

presentación de ofertas, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la

LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será

la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La tramitación del presente recurso se ha regido por lo prescrito en la vigente Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) y en el Real

Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los

procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC).

Segundo. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para su

conocimiento y resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la LCSP.

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Tercero. Corresponde el examen del cumplimiento de las prescripciones que en relación

con el plazo, forma y lugar de interposición de este recurso se establecen en los artículos

50 y 51 de la LCSP y 17 a 21 del RPERMC.

Por lo que respecta a la interposición del recurso en plazo, resulta del expediente de

contratación que los pliegos fueron publicados con fecha 1 de marzo de 2022 en el DOUE,

habiendo sido interpuesto el recurso especial en materia de contratación el 21 de marzo

de 2022 y, por tanto, dentro del plazo de 15 días hábiles, contado desde el día siguiente al

de dicha publicación de esta documentación del expediente de contratación, de

conformidad con lo establecido en el artículo 50.1.b) de la LCSP, según el que:

«Artículo 50.1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá

presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás

documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel

en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre

que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a

ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del

día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este

haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante».

Cuarto. Constituye el objeto de este recurso los pliegos rectores de la contratación de

referencia, actuación de poder adjudicador susceptible de recurso especial por estar

incluida en el artículo 44.2 a) de la LCSP.

Tratándose de un contrato de obras con valor estimado superior a tres millones euros,

resulta susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el

artículo 44.1 a) de la LCSP.

Quinto. Delimitado el objeto de la presente impugnación, debe analizarse la legitimación

activa de la entidad recurrente para la interposición de este recurso, en aplicación del

artículo 48 de la LCSP.

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De conformidad con lo establecido en este precepto legal:

?Podrá interponer el recurso cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o

intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan

resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del

recurso.

Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos

susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las

actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas

implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario

las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en

la realización de la prestación.

En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial

representativa de los intereses afectados.?

Su legitimación resulta también de lo previsto en el artículo 24.1 del RPERMC, a tenor del

cual:

?1. Sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007,

de 30 de octubre, los recursos regulados en este Reglamento podrán ser

interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el

objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa

de los intereses colectivos de sus asociados?.

Según se desprende de los estatutos de la entidad asociativa recurrente (artículos 3 y 4) ­

que han sido aportados a este recurso-, se trata de una organización empresarial de ámbito

estatal representativa de los intereses de las actividades profesionales relacionadas con el

sector de la construcción, por lo que pueden formar parte de las mismas empresas que

desarrollen una actividad económica incluida en el objeto del contrato cuyos pliegos se

impugnan.

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Este es además el criterio que se ha mantenido por este Tribunal, entre muchas otras, en

nuestras Resoluciones nº 934/2018, de 11 de octubre de 2018, nº 456/2019, de 30 de abril

de 2019 y nº 1270/2021, de 29 de septiembre de 2021.

Sexto. Tras el análisis de los requisitos de admisión del recurso, procede el examen de los

motivos de fondo.

La entidad recurrente se alza contra determinadas previsiones de los pliegos de esta

licitación con base en los siguientes motivos de impugnación que se analizarán

seguidamente:

- Nulidad de pleno derecho de la estipulación 3.6 del apartado II del Cuadro de

Características del PCAP en la medida en que en la misma se prevé, para el

supuesto de integración de la solvencia con medios externos, la responsabilidad

solidaria de todas las entidades en la ejecución del contrato.

Se argumenta que la responsabilidad solidaria únicamente podrá exigirse cuando

una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los

criterios relativos a la solvencia económica y financiera, pero no en la integración

con medios externos de la solvencia técnica, tal y como resulta de lo dispuesto en

el artículo 75.3 de la LCSP.

- Nulidad radical de la estipulación 3.4 del apartado II del Cuadro de Características

del PCAP por infracción de lo dispuesto en el artículo 76.3 de la LCSP en cuanto

en la misma se requiere la adscripción al contrato durante toda la duración de la

ejecución de las obras de los medios materiales que se detallan en las

prescripciones técnicas de los proyectos.

En síntesis, se considera que exigir la adscripción, además de la clasificación

requerida, de hasta 150 medios materiales de todo tipo - tal y como se detallan en

los Anejos 26 y 20 con el título ?Justificación de Precios? de los proyectos del

soterramiento y la nueva estación-, por la remisión hecha a tales documentos en el

cuadro de características del PCAP, durante los seis años de ejecución del contrato

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teniendo en cuenta dicha clasificación exigida, no se justifica adecuadamente y

resulta desproporcionado.

Séptimo. Llegados a este punto, corresponde el examen de la conformidad o

disconformidad a Derecho de la estipulación prevista en la Cláusula II.3.6 del Cuadro de

características y por conexión con ella la Cláusula 20.3.3, ambas del PCAP.

Por lo que se refiere a la acreditación de las condiciones de solvencia económica y

financiera y técnica o profesional con medios externos, debe partirse inicialmente de lo

dispuesto en el artículo 75 de la LCSP, conforme al que:

?1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el

empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades,

independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas,

siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato

dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra

no esté incursa en una prohibición de contratar.

En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las

uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades

de entidades ajenas a la unión temporal.

No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y

profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional

pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras

entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son

necesarias dichas capacidades.

2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades,

demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios

mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas

entidades.

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El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que

hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo

145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el

apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del

artículo 140.

3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que

respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder

adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad

y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.

4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o

trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los

poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en

atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio

licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por

un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente

pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera?.

De lo prescrito en este precepto se infiere la habilitación legal a los operadores económicos

para basarse en la solvencia y medios de otras entidades, con sujeción a los requisitos,

límites y alcances establecidos. Se trata de una posibilidad contemplada expresamente por

la norma, no siendo preciso, por tanto, su previsión expresa en los pliegos para que pueda

utilizarse por los operadores económicos.

El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha admitido la posibilidad de

recurrir a las capacidades de otras entidades con gran amplitud, independientemente de la

naturaleza de los vínculos en virtud de los que pueda disponer de ellas, (SsTJUE de 2 de

diciembre de 1999 ?C176/98 ?Holst Italia?-, de 18 de marzo de 2004 ?C-314/01 ?Siemens

y ARGE Telekom?-, y de 10 de octubre de 2013 -C 94/12 ?Swm Costruzioni y Mannocchi

Luigino?- entre otras) y siempre que demuestren a la entidad adjudicadora que tal

disposición será efectiva y no meramente formal (STJUE de 7 de abril de 2016 ?C-324/14,

?Apelski Dariusz?-). En relación con esta última cuestión, el TJUE entiende que ?el licitador

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que se basa en las capacidades de otros empresarios para la ejecución de un contrato

determinado es libre de escoger, por un lado, qué tipo de relación jurídica va a establecer

con ellos, y, por otro, qué medio de prueba va a aportar para demostrar la existencia de

esa relación jurídica? (STJUE de 14 de enero de 2016 ?C234/14 ?Ostas celtnieks?-) y, por

lo tanto, ?el poder adjudicador no puede, en principio, imponer condiciones expresas que

puedan obstaculizar el ejercicio del derecho de cualquier operador económico a basarse

en las capacidades de otras entidades, en particular, señalando por adelantado las

modalidades concretas conforme a las cuales pueden ser invocadas las capacidades de

esas otras entidades. Esta apreciación es tanto más pertinente cuanto que, en la práctica,

como señala acertadamente la Comisión Europea, parece difícil, incluso imposible, que el

operador económico pueda prever, a priori, todos los escenarios de utilización de las

capacidades de otras entidades que pueden producirse? (STJUE de 7 de abril de 2016 ?

C-324/14- ?Apelski Dariusz?-). En esta última Sentencia, sin embargo, el Tribunal no

excluye que el poder adjudicador pueda, a efectos de la correcta ejecución del contrato de

que se trate, indicar expresamente, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones,

reglas precisas que permitan a un operador económico basarse en las capacidades de

otras entidades, aunque en estos casos ?le corresponderá garantizar que las reglas que

fije estén relacionadas con el objeto y la finalidad del citado contrato y sean proporcionadas

a éstos?.

La consideración del artículo 63 de la Directiva 2014/24 y del artículo 75 de la LCSP, que

traspone las previsiones del primero al ordenamiento español, a la luz de la jurisprudencia

reseñada, nos permite concluir:

(i) Como principio general, el licitador puede integrar su solvencia recurriendo a las

capacidades de terceros, siempre que demuestren al órgano de contratación que

efectivamente disponen de tales capacidades, en definitiva, que se pondrán a su

disposición sin restricciones si la ejecución del contrato lo requiriera.

(ii) El órgano de contratación puede establecer reglas precisas sobre el alcance de la

posibilidad otorgada al licitador o su forma de acreditación, siempre que sean

proporcionadas al objeto y finalidad del contrato y, podemos añadir, respetando los

principios de concurrencia e igualdad de trato.

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La precisión exigida por la jurisprudencia del TJUE exige, por tanto, que tales reglas sean

determinadas con precisión, no siendo por tanto admisible imponer obligaciones genéricas

tanto al licitador como al tercero que aporte sus capacidades, en tanto no tengan efecto útil

sobre la adecuada ejecución del objeto del contrato.

(iii) La posibilidad de imponer estas reglas debe, por lo señalado, ser interpretada

restrictivamente. Lo que supone que, a juicio de este Tribunal, la previsión el artículo 75.3

de la LCSP no puede ser aplicada, por analogía, a otros supuestos que los referidos a la

integración de la solvencia económica y financiera. Incluso en este caso, la exigencia de

solidaridad, por lo dicho anteriormente, debe ser justificada por el órgano de contratación

en atención a las particulares características del objeto y finalidad del contrato.

Las consideraciones precedentes nos llevan a estimar este motivo de recurso con

anulación de los pliegos en la estipulación objeto de esta impugnación relativa a la Cláusula

II.3.6 del Cuadro de características.

Octavo. Por lo que respecta a la impugnación de la estipulación 3.4 del apartado II del

Cuadro de Características del PCAP por infracción de lo dispuesto en el artículo 76.3 de la

LCSP en cuanto en la misma se requiere, además de la clasificación requerida, el

compromiso de los licitadores de adscripción durante toda la duración de la ejecución de

las obras de los medios materiales que se detallan en las memorias de los proyectos, sin

justificación adecuada, debe partirse de lo establecido en el artículo 76 de la LCSP, según

el que:

?1. En los contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de

servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos

de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que

especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la

cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o l icitadores,

haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su

caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato

los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se

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integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual,

atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el

artículo 211, o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 192.2

para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

En el caso de contratos que atendida su complejidad técnica sea determinante la

concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del

contrato, los órganos contratación exigirán el compromiso a que se refiere el párrafo

anterior.

3. La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de

solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable,

justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que

no limite la participación de las empresas en la licitación?.

No cuestiona la recurrente la clasificación exigida ni tampoco el compromiso de adscripción

de medios personales, debiendo tenerse en cuenta además que ningún licitador está

obligado en el momento de presentar su oferta a contar ya con los medios personales y

materiales necesarios para ejecutar las obras del contrato. Siendo perfectamente lícito que

el licitador que resulte adjudicatario proceda entonces (y sólo entonces) a cubrir los

correspondientes medios que fueran necesarios para ejecutar las prestaciones

contratadas, sin necesidad alguna de contar con los medios antes de resultar adjudicatario.

Junto a lo anterior, son también parámetros a considerar en este análisis: la

discrecionalidad técnica del órgano de contratación, y de otra parte, como límite a esa

facultad decisoria, la necesidad de respetar los principios de proporcionalidad y adecuación

al objeto contractual y la imprescindible justificación o motivación de la adopción de dicho

medio adicional de solvencia.

El órgano de contratación, tras reconocer que estamos en presencia de un criterio adicional

de solvencia, afirma que se trata de una exigencia que es razonable, proporcional y está

justificada.

Sobre esta razonabilidad, justificación y proporcionalidad del compromiso de adscripción

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durante toda la duración de la ejecución de las obras de la maquinaria, equipos y medios

auxiliares detallados en los Anejos 26 y 20 con el título ?Justificación de Precios? de los

proyectos del soterramiento y la nueva estación, que obran en el expediente administrativo,

con carácter previo debe advertirse que no se explica el motivo ni alcanza este Tribunal a

entender el porqué de la diferenciación en la cláusula examinada al remitirse únicamente

al Anejo 26 en relación con el proyecto de soterramiento, incorporando ahí la expresión

cuestionada de ?durante toda la duración de la obra?, sin hacerlo así en relación con el

Anejo 20 del proyecto de nueva estación, en el que además se omite tal expresión.

En cuanto a la justificación de esta exigencia se señala en el expediente administrativo la

envergadura de la obra y su extremada complejidad técnica, haciendo suyo el órgano de

contratación lo que se señala en el informe emitido por sus servicios técnicos al respecto

a la vista del recurso:

?La licitación de este contrato recoge la necesidad de incluir los medios materiales

que están contemplados en ambos proyectos. Los criterios adoptados por los

autores de ambos proyectos son los que determinan la relación de maquinaria,

equipos y medios auxiliares necesarios, acorde con la envergadura y la naturaleza

de los trabajos proyectados.

Cuando se indica en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que ?será

necesaria la adscripción al contrato durante toda la duración de la obra de la

maquinaria, equipos y medios auxiliares indicados en el PROYECTO

CONSTRUCTIVO DEL SOTERRAMIENTO DE LA L ÍNEA R2 DE CERCANÍAS DE

BARCELONA A SU PASO POR EL CASCO URBANO DE MONTCADA I REIXAC

(BARCELONA)? no se está impidiendo que dichos medios materiales se puedan

emplear en otros contratos de obra, cuando en la obra en la que están adscritos (en

este caso la obra objeto de licitación) dejen de ser necesarios para la ejecución de

los trabajos. Adscribir es hacer figurar algo entre lo que corresponde a una persona

o a una cosa. De acuerdo con esta denotación al adscribir los medios se les confiere

prioridad de uso en la obra en cuestión, al hacerlos corresponder con ella, pero no

se establece un uso exclusivo. De hecho, un medio material podría estar adscrito a

varias obras si la necesidad de su uso lo permitiera.

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Igualmente, el ?compromiso de mantener los medios materiales durante la duración

del contrato? no establece una condición de exclusividad, entendiendo que en la

medida en que el desarrollo de las obras permita su empleo en otros contratos se

pueda tener un uso compartido o incluso se pueda pasarlos a los nuevos contratos.

El enunciado recogido en el pliego pretende que mientras dure el contrato se

disponga de los medios para atender el desarrollo de los trabajos, evitando que

dicho desarrollo quede condicionado por la falta de disponibilidad de estos medios.

Su adscripción a la obra obedece a una cuestión de prioridad de uso, pero no de

exclusividad?.

No parece acertada ni suficiente esta motivación. En el diccionario de la lengua de la Real

Academia Española, las acepciones del término adscribir son dos, la primera, coincidente

con la señalada en el informe transcrito: ?1. tr. Hacer figurar algo entre lo que corresponde

a una persona o a una cosa?, pero también una segunda: ?2. tr. Asignar a una persona a

un servicio o a un destino concretos?, siendo esta segunda acepción la que parece

corresponder más propiamente a la exigencia de que los licitadores se comprometan ?a

dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales

suficientes para ello?.

En suma, se aprecia que en este caso este criterio adicional de solvencia adolece de falta

de justificación, por lo que conforme al régimen jurídico expuesto y en consideración a las

circunstancias fácticas concurrentes, se concluye la ausencia de justificación de esta

exigencia en el expediente administrativo con incumplimiento de lo prescrito en el artículo

116 de la LCSP, por cuanto las razones ofrecidas en tal sentido por el órgano de

contratación ha tenido lugar no en sede de procedimiento de contratación sino con ocasión

del presente recurso, no pudiendo, en consecuencia, considerarse cumplidas las

exigencias legales que a este efecto se establecen en el artículo 76.3 de la LCSP.

En atención a las razones expuestas, debe estimarse este motivo de recurso con anulación

de los pliegos en la estipulación objeto de esta impugnación relativa a la Cláusula 3.4 del

apartado II del Cuadro de Características del PCAP), por infracción de los artículos 76.3 y

116 de la LCSP.

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Noveno. Por último, debemos resolver sobre la petición de multa que hace el órgano de

contratación en su informe al recurso por cuanto considera que el mismo carece de

fundamentación jurídica y con su interposición la recurrente persigue únicamente el

aplazamiento y ampliación de los plazos de presentación de ofertas.

El apartado segundo del artículo 58 de la LCSP preceptúa que:

?2. En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la

interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la

imposición de una multa al responsable de la misma.

El importe de la multa será de entre 1.000 y 30.000 euros, determinándose su

cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de

contratación y a los restantes licitadores, así como del cálculo de los beneficios

obtenidos.

El importe de la multa impuesta se ingresará en todo caso en el Tesoro Público.

Las cuantías indicadas en este apartado podrán ser actualizadas por Orden del

Ministro de Hacienda y Función Pública?.

La estimación del recurso excluye la mala fe o temeridad en su planteamiento, por lo que

la petición debe ser rechazada.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. M.S.L., en representación de la

CONFEDERACIÓN NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN (CNC), contra los pliegos de la

licitación convocada por ADIF para la contratación de la ?Ejecución de las obras de los

proyectos de construcción del soterramiento de la línea R2 de cercanías de Barcelona a su

paso por el casco urbano de Montcada i Reixac (Barcelona) y de la nueva estación de

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Montcada i Reixac?, con nº de expediente 3.22/06110.0016, y anular las cláusulas II.3.4 y

II.3.6 del Cuadro de Características incluido en el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares, en los términos establecidos en los Fundamentos de Derecho Octavo y

Séptimo, respectivamente.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58.2 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra f

y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa.

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