Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0716/2023 de 08 de junio de 2023

Cuestión

Recurso contra pliegos en contrato de servicios. LCSP. Inadmisión. Falta de legitimación del recurrente que presentó oferta antes de interponer el recurso. Doctrina del Tribunal. Obiter dicta, se analiza el fondo del asunto relativo al requisito de solvencia exigido en el pliego por entender el recurrente que vulnera la Ley 12/2018 de 15 de noviembre, de servicios a las personas en el ámbito social en la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 482/2023 C.A. Illes Balears 37/2023

Resolución nº 716/2023

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 8 de junio de 2023.

VISTO el recurso interpuesto por D. M.C.P., en representación de la entidad

TREBALLADORES SOCIALS DE LA PART FORANA, S. COOP., frente al pliego de

cláusulas administrativas particulares del contrato de ?Servicio de Ayuda a Domicilio de la

Mancomunidad del Plan de Mallorca?, expediente 50/2023, licitado por la Mancomunitat

Pla de Mallorca; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente

resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Mancomunitat Pla de Mallorca convocó, mediante anuncio publicado en la

Plataforma de Contratación del Sector Público de 16 de marzo de 2023 (un anterior anuncio

de 8 de marzo fue objeto de anulación), así como en el DOUE de 17 de marzo, licitación

para la adjudicación del contrato de ?Servicio de Ayuda a Domicilio de la Mancomunidad

del Plan de Mallorca?, cuyo valor estimado es de 2.162.160 euros.

Segundo. Frente al pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) de dicha

licitación se interpone por parte de la entidad TREBALLADORES SOCIALS DE LA PART

FORANA, S. COOP., recurso especial en materia de contratación mediante escrito

presentado el 7 de abril de 2023.

Señala la recurrente que goza de legitimación para interponer el recurso al haber

presentado oferta dentro del plazo establecido.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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Se refiere el recurso al apartado 8.1.1. del pliego, referido a la solvencia económica y

financiera del contratista, donde se dispone que: ?La solvencia económica y financiera

requerida deberá resultar proporcional al objeto contractual de conformidad con lo

establecido en el artículo 74.2 de la Ley 9/2017, no debiendo en ningún caso suponer un

obstáculo a la participación de las pequeñas y medianas empresas, es por ello, que para

poder participar en la licitación, las empresas deberán acreditar una solvencia económica

del 75 % del presupuesto base de licitación, es decir, en el acumulado de tres últimos

ejercicios disponibles deberá acreditar una solvencia económica del 75 % del presupuesto

base de licitación (artículo 12 Ley 12/2018)?.

A este respecto, se alude al artículo 12.1 de la Ley 12/2018, de 15 de noviembre, de

servicios a las personas en el ámbito social en la Comunidad Autónoma de las Illes Balears,

que dispone que: ?Para poder participar en las licitaciones de servicios sociales del anexo

de esta ley, las empresas deberán acreditar una solvencia económica y financiera

suficiente en una cuantía referida al volumen de negocios en el ámbito de las actividades

correspondiente al objeto del contrato en relación, como máximo, a los tres últimos

ejercicios disponibles, que se tendrá que determinar en cada caso, en el pliego de cláusulas

administrativas particulares, y que nunca será inferior al 75% del presupuesto base de

licitación, del lote al que se concurre o de la anualidad media del contrato en caso de

contratos de una duración superior a un año?.

Asimismo, cita la entidad recurrente el artículo 87.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,

de Contratos del Sector Público, en cuanto a los medios de acreditación de la solvencia

económica y financiera del empresario.

Defiende el recurso en este punto ?que el artículo 12.1 de la Ley 12/2018, de 15 de

noviembre, en ningún momento especifica o menciona que la cuantía del volumen de

negocios pueda ser acumulada, solo indica que tiene que es tar referida a, como máximo,

los tres últimos ejercicios disponibles, que se determinará en los pliegos administrativos, y

que nunca podrá ser inferior al 75% del presupuesto base de licitación. Es por ello que

queda patente en la propia redacción de la ley, que lo que debe determinar el pliego de

cláusulas administrativas es en cuántos ejercicios, de los tres últimos disponibles, se debe

cumplir el requisito de la cuantía del 75% del presupuesto base de licitación, pero en ningún

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caso la ley da lugar a interpretar por parte del Órgano de Contratación que la cuantía del

volumen de negocios pueda ser acumulada, ya que como su propia definición indica, el

volumen de negocios es el total de los ingresos obtenidos en las ventas y prestaciones de

servicios en un ejercicio contable (?)?.

Y se considera que ?la modificación, que en nuestra opinión es contraria a ley, del artículo

12.1 de la Ley 12/2018 que ha realizado el Órgano de Contratación, puede perjudicar de

manera clara y directa a los derechos e intereses legítimos de nuestra entidad, al permitir

que otras empresas con un volumen de negocio anual claramente inferior al 75% del

presupuesto base de licitación, puedan acumular el volumen de los últimos tres años para

cumplir el requisito de solvencia económica y financiera y por tanto ser posibles

adjudicatarias del servicio en detrimento de nuestra entidad?.

Se solicita por ello que se declare la nulidad o en su defecto anulabilidad y se deje sin

efecto el punto 8.1.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

Tercero. El órgano de contratación ha evacuado el trámite de informe sobre este recurso,

indicando que la empresa recurrente es la actual prestataria del servicio objeto de licitación,

y aludiendo a los antecedentes de la presente licitación, con referencia a dos previos

expedientes (155/2021 y 3/2023), que quedaron d esiertos. Se apunta que la recurrente no

presentó oferta a ninguno de los dos procedimientos de licitación previos, y en el que es

objeto del presente recurso ?lo ha presentado fuera del plazo establecido el PCAP, es decir,

fuera de los 15 días hábiles desde el envío del anuncio al DOUE: 14 de marzo de 2023

hasta el 4 de abril de 2023; presentándose la recurrente el día 7 de abril?.

Se indica al respecto que ?la entidad recurrente no ha presentado oferta a la licitación en

el plazo establecido, siendo los motivos fundamentales de su impugnación la limitación de

terceros a participar en el presente procedimiento, por ello, se realiza una descripción

imprecisa y abstracta de la ley balear a sus propias conveniencias e intereses. Y ello sin

que, en ningún momento a lo anterior se anude la consecuencia de que el clausulado

impugnado imposibilite a la recurrente participar en la licitación en condiciones de igualdad

a otros licitadores e intentado limitar la concurrencia de terceros a la licitación de forma

injustificada. Es por lo que debe analizarse si la entidad recurrente ostenta legitimación a

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los efectos del precepto arriba mencionado. Este Tribunal ha mantenido, en la Resolución

nº 1051/2018, entre otras, que el principio general consistente en la falta de interés legítimo

de quien no presenta oferta en la licitación quiebra en los casos en los que el empresario

impugna una cláusula del Pliego que le impide participar en la licitación en condiciones de

igualdad (?)?.

Partiendo de esta doctrina, estima el informe que no existe interés legítimo para recurrir en

este caso, puesto que ?las cláusulas impugnadas son recurridas invocando el recurrente

una vulneración ?en abstracto? de lo dispuesto la Ley de Servicios Sociales de Baleares

sin precisar por qué aquellas le impiden licitar en pie de igualdad y mucho menos

menoscabar derechos y libertades?.

Se defiende por ello que concurre una causa de inadmisión del recurso prevista en el

artículo 55.b) de la LCSP, y se realiza asimismo una defensa de la corrección del pliego en

cuanto al aspecto objeto de impugnación.

Cuarto. Interpuesto el recurso, la Secretaria del Tribunal por delegación de este dictó

resolución de 20 de abril de 2023 acordando la concesión de la medida provisional

consistente en suspender el procedimiento de contratación, sin que esta afecte al plazo de

presentación de ofertas, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la

LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, será

la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.

Quinto. La Secretaría del Tribunal en fecha 24 de abril de 2023 dio traslado del recurso

interpuesto al otro licitador, otorgándole un plazo de cinco días hábiles para que, si lo

estimara oportuno, formulase alegaciones; sin haber hecho uso de su derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La tramitación del presente recurso se ha regido por lo prescrito en la vigente Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) y en el Real

Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los

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procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC).

Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para

conocer del presente recurso a tenor de lo establecido en el artículo 46.4 considerado en

relación con el artículo 46.2 de la vigente LCSP y en el C onvenio entre el Ministerio de

Hacienda y la Comunidad Autónoma de las Illes Balears sobre atribución de competencias

de recursos contractuales de fecha 23 de septiembre de 2020 (BOE de fecha 03/10/2020).

Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra los pliegos de un contrato de servicios de

valor estimado superior a los 100.000 euros, un acto susceptible de recurso en esta vía de

conformidad con lo establecido en el art. 44, apartados 1.a) y 2.a), de la Ley 9/2017.

Tercero. La interposición se ha producido dentro del plazo legal conforme a lo dispuesto

en el art. 50.1.b) LCSP.

Cuarto. Por lo que respecta a la legitimación del recurrente, hay que comenzar precisando

que, frente a lo que indica el órgano de contratación en su informe, así como a lo expresado

en el certificado de presentación de ofertas, el examen del anuncio de licitación publicado

tanto en la Plataforma de Contratación del Sector Público (el 16 de marzo de 2023) como

en el DOUE (el 17 de marzo de 2023) revela como la fecha final de presentación de

proposiciones no quedó fijada para el 30 de marzo de 2023 sino para el día 7 de abril, fecha

en la que según indica el propio informe del órgano de contratación se presentó la oferta

por el recurrente. No resulta por ello de aplicación a este caso la doctrina invocada en dicho

informe relativa a la falta de legitimación de quien impugna los pliegos del contrato sin

presentar oferta para concurrir a la licitación ni esgrimir argumentos en su impugnación

relativos a que los pliegos impidan su concurrencia.

No obstante, el recurso se formula el día 7 de abril a las 13:22 horas, mientras que, según

resulta del certificado solicitado por el Tribunal al órgano de contratación, la proposición fue

presentada ese mismo día, a las 12:59 horas.

Dado que el recurso se ha presentado, como expone el propio recurrente, con posterioridad

a la formulación de oferta, esta cuestión debe abordarse bajo una perspectiva distinta,

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puesto que r esulta de aplicación lo dispuesto en el inciso final del apartado b) del art. 50.1

de la LCSP; conforme al cual:

?Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos

contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su

interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación

correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno

derecho?.

En relación con dicha previsión legal, la doctrina de este Tribunal se refleja en la reciente

Resolución nº 152/2023, de la Sección 1ª, de 17 de febrero de 2023, en la que se razona

al respecto como sigue:

?Este Tribunal se ha pronunciado sobre la aplicación del citado precepto en diversas

ocasiones, pudiendo citar la Resolución nº 728/2019, razonando que esta causa de

inadmisibilidad del recurso especial «se refiere exclusivamente a quien, siendo ya licitador

por haber presentado su proposición, aceptando con ello el contenido de los pliegos y

sometiéndose a los mismos, conforme a las previsiones del art. 139 LCSP, sin embargo

viene posteriormente, en contradicción con ello, a interponer recurso especial impugnando

los pliegos.

Distinta es la situación de aquel empresario que, estando interesado en concurrir a la

licitación, y advirtiendo la existencia de algún vicio de legalidad en los pliegos, interpone

recurso frente a los mismos y, para evitar verse perjudicado ante una eventual

desestimación de su recurso, dado el carácter preclusivo del plazo de presentación de

proposiciones, formula posteriormente su oferta en el procedimiento de licitación en el que

ya ha impugnado los pliegos. En este caso su recurso es admisible, y además se salva el

óbice que, respecto de la impugnación de los pliegos, viene advirtiendo este Tribunal en

relación con la legitimación de aquel recurrente que no presenta oferta a la licitación».

Esta regla implica una excepción a la legitimación para la interposición del recurso, cuya

finalidad es evitar impugnaciones posteriores a la presentación de la oferta, considerando

que el licitador que presenta la oferta acepta de forma incondicionada los pliegos, (salvo

que los haya impugnado antes), lo que naturalmente depende del en el que el licitador

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exterioriza su voluntad de licitar y de impugnar el pliego. En consecuencia, en el caso

examinado el recurso fue presentado el 19 de diciembre de 2022 a las 11:02 horas, y el

recurso fue interpuesto el mismo día 19 de diciembre de 2022, pero a las 11:24 horas, por

lo que con independencia de la suerte que haya de correr la oferta en cuanto a su

admisibilidad por la posibilidad de ser extemporánea, lo cierto es que el recurrente presentó

en el tiempo la oferta para licitar antes de haber presentado el recurso especial, por lo que

una interpretación tanto literal como teleológica o conforme a la finalidad de la norma,

conduce a aplicar la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 50.1 b) in fine de la LCSP.

En el caso analizado, siguiendo la terminología utilizada por este Tribunal al abordar casos

similares, nos encontramos con un licitador recurrente, es decir ante aquel que en su

intención y actuación exteriorizada en el tiempo, decide primero presentar oferta y lo hace,

y después también, impugnar el pliego y lo hace.

En consecuencia, siguiendo el criterio mantenido por este Tribunal en las Resoluciones n.º

365/2021, de 9 de abril, que cita la Resolución nº 728/2019 de 19 de junio de 2019, procede

inadmitir el recurso interpuesto, ya que como se indicaba en dichas resoluciones: "no es

similar la posición del licitador recurrente, que la del recurrente licitador, pues en el primer

caso, nos encontramos con un sujeto que presenta una propuesta, y, sin embargo,

pretende cambiar las reglas a posteriori; mientras que, en el segundo caso, tenemos a una

entidad que cuestiona las reglas que han de regir, la contratación, pero que, aun así, decide

participar en el procedimiento por si las mismas no fueran modificadas. Y todo ello, porque

como hemos visto, la interposición del recurso, aun cuando se soliciten y adopten medidas

cautelares, no afecta al plazo de presentación de ofertas. [?] En definitiva, no cabe sino

concluir en que en el régimen establecido por la vigente LCSP la admisibilidad del recurso

especial frente a los pliegos requiere que el empresario que, encontrándose interesado en

participar en una licitación, advierta en los pliegos de la misma algún vicio de invalidez que

estime procedente cuestionar y que no constituya un supuesto de nulidad de pleno

derecho, tenga que impugnar los mismos antes de presentar su oferta para que su recurso

resulte admisible, y, una vez formulado dicho recurso, si el vicio de invalidez denunciado

no le imposibilita participar en la licitación, habrá entonces de formular su proposición en

dicho procedimiento.??

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El recurrente entiende que el requisito de solvencia económica y financiera exigido por el

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares incurriría en ?(?) causa de nulidad del

artículo 47.1 a) y e) de la Ley 39/2015?.

Esta alegación no puede considerarse una efectiva invocación de una causa de nulidad de

pleno derecho. En lo que se refiere al apartado a) del artículo 47.1, porque no invoca los

derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que pudiera lesionar la

cláusula controvertida; en lo que se refiere al apartado e) del referido precepto, porque ni

con la más generosa disposición de ánimo puede comprenderse como el contenido de la

cláusula de un pliego puede enlazarse con un acto ?(?) dictado prescindiendo total y

absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen

las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados?. No es

ocioso, a la vista del planteamiento del recurrente, poner de manifiesto que la invocación

de una causa de nulidad debe, para operar como una efectiva excepción al principio de

inadmisibilidad del recurso antes expuesto, estar mínimamente fundada, lo que,

ciertamente, no ocurre en el caso que nos ocupa.

Atendiendo a esta doctrina, encontrándonos ante el supuesto previsto en el art. 50.1.b), in

fine, de la LCSP, y no invocándose en el recurso, con un mínimo fundamento, causa de

nulidad de pleno derecho, procede la inadmisión del recurso.

Quinto. Procedemos, no obstante, a abordar, siquiera obiter dicta, el fondo del asunto.

Se alza el recurrente contra el criterio de solvencia económica y financiera establecido en

el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del que dice vulnera lo dispuesto por la

Ley 12/2018 de 15 de noviembre, de servicios a las personas en el ámbito social en la

Comunidad Autónoma de las Illes Balears. Entiende que el PCAP exige que la referida

solvencia se calcule sobre el volumen de negocios acumulado de tres años, lo que

resultaría contrario a la referida norma.

La mera exposición literal de la cláusula censurada por el recurrente (que, aunque no la

indica en su recurso, es la 8.1.1 del PCAP) pone de manifiesto la inconsistencia de su

pretensión. Dice la cláusula considerada:

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?La solvencia económica y financiera requerida deberá resultar proporcional al objeto

contractual de conformidad con lo establecido en el artículo 74.2 de la Ley 9/2017, no

debiendo en ningún caso suponer un obstáculo a la participación de las pequeñas y

medianas empresas, es por ello, que para poder participar en la licitación, las empresas

deberán acreditar una solvencia económica del 75 % del presupuesto base de licitación,

es decir, en el acumulado de tres últimos ejercicios disponibles deberá acreditar una

solvencia económica del 75 % del presupuesto base de licitación (artículo 12 Ley 12/2018)?.

Por su parte, el artículo 12.1 de la Ley 12/2018, de 15 de noviembre, de servicios a las

personas en el ámbito social en la Comunidad Autónoma de las Illes Balears dice:

?Para poder participar en las licitaciones de servicios sociales del anexo de esta ley, las

empresas deberán acreditar una solvencia económica y financiera suficiente en una

cuantía referida al volumen de negocios en el ámbito de las actividades correspondiente al

objeto del contrato en relación, como máximo, a los tres últimos ejercicios disponibles, que

se tendrá que determinar en cada caso, en el pliego de cláusulas administrativas

particulares, y que nunca será inferior al 75% del presupuesto base de licitación, del lote al

que se concurre o de la anualidad media del contrato en caso de contratos de una duración

superior a un año?.

La Ley 12/2018, según resulta fácil concluir, establece un límite mínimo a efectos de

determinación de la solvencia. Por otro lado, el artículo 87.1.a) de la LCSP establece que

?el volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media el valor

estimado del contrato?, límite al que, resulta evidente, la cláusula considerada ni siquiera

se aproxima.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. M.C.P., en representación de la entidad

TREBALLADORES SOCIALS DE LA PART FORANA, S. COOP., frente al pliego de

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cláusulas administrativas particulares del contrato de ?Servicio de Ayuda a Domicilio de la

Mancomunidad del Plan de Mallorca?, expediente 50/2023, licitado por la Mancomunitat

Pla de Mallorca.

Segundo. Levantar la suspensión cautelar acordada, en virtud del artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, en el plazo de dos meses, a contar desde el

día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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