Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0785/2023 de 15 de junio de 2023

Cuestión

Recursos contra exclusión en contrato de servicios, LCSP. Estimación. Acumulación recursos. El recurrente se alza contra su exclusión de los lotes 2 y 4 por considerar que el informe técnico no se haya suficientemente motivado. El informe de evaluación se constituye en una especie de formulario en el que se ha consignado el resultado del juicio técnico sin explicación alguna de la razones que han llevado a emitirlo; no es que la motivación sea insuficiente, es que es inexistente.

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recursos nº 600/2023 y 601/2023 C.A. Región de Murcia 54/2023 y 55/2023

Resolución nº 785/2023

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 15 de junio de 2023.

VISTOS los recursos interpuestos por D. F.J.M.L. en representación de FCC MEDIO

AMBIENTE, S.A.U., contra la exclusión de las ofertas presentadas en las licitaciones al lote

2 (Recurso 600/2023) y lote 4 (Recurso 601/2023) del contrato de servicios de

?Conservación por lotes de zonas verdes municipales en Cartagena?, licitado por la Junta

de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cartagena, este Tribunal, en sesión del día de la

fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Ayuntamiento de Cartagena licitó el contrato denominado ?contrato de la

prestacion de z onas verdes municipales en Cartagena por lotes? dividido en los siguientes

lotes:

? Lote 1: Conservacion de jardines y arbolado municipales en zona centro, barrios y

diputaciones de interior y gestion del vivero municipal (SE2021/33).

? Lote 2: Conservacion de jardines y arbolado municipales en zonas litorales de

Poniente y Mar Menor (SE2021/34).

? Lote 3: Apoyo a la produccion planta autoctona y mediterranea en vivero municipal

reservadoa centro especial de empleo (SE2021/35)

? Lote 4: Conservacion de juegos infantiles, biosaludables y elementos de calistenia

(SE2021/36)

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

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2

El anuncio de licitación fue publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público

(PLACSP en adelante) el 1 de octubre de 2021 y en el Diario Oficial de la Unión Europea

el 4 de octrubre de 2021. El anuncio de licitación fue objeto de rectificación publicada en la

PLACSP el día 25 de octubre.

Los Pliegos fueron objeto de recurso especial en materia de contratación nº 1557/2021 y

1593/2021, inadmitidos ambos por este Tribunal por Resolución 48/2022 de 20 de enero.

Segundo. Con fecha 2 de noviembre de 2022 se reune la Mesa de Contratación para la

apertura del DEUC y del archivo ?Criterios evaluables mediante juicio de valor?, resultando

admitidos todos los licitadores presentados. El recurrente presentó proposición a los lotes

1, 2 y 4.

Abiertos los archivos de criterios evaluables mediante juicio de valor, se acordó su tralado

a los Servicios Municipales para que emitan informe de valoración de las mismas.

Tercero. Con fecha de 29 de marzo de 2023 se celebran Mesa de Contratación de lectura

del informe técnico del archivo digital 2 ?criterios evaluables mediante juicios de valor?, y

apertura del archivo n.º 3 ?criterios evaluables de forma automática? de cada uno de los

lotes.

En las sesiones correspondientes a los lotes 2 y 4 se acuerda la exclusión de la recurrente

por no superar el umbral de 30 puntos que establece la cláusula 7.4.1 - Criterios Evaluables

Mediante Juicio de Valor, (cláusula que recoge los criterios evaluables mediante juicio de

valor para cada uno de los lotes, y que establece, para todos ellos, la previsión de que ?se

fija como umbral mínimo, obtener al menos 30 puntos en el conjunto de criterios de juicio

de valor para continuar con el proceso selectivo?).

Cuarto. En fechas de 5 de mayo (Recurso 600/2023) y 8 de mayo (Recurso 601/2023), la

Secretaria del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores,

otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen

alegaciones. Se presentan alegaciones por la entidad ACTUA SERVICIOS Y MEDIO

AMBIENTE, S.L. en el recurso 600/2023 por las que solicita la desestimación del recurso

formulado por estar adecuadamente motivado el acto administrativo impugnado.

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Quinto. Interpuesto el recurso, la Secretaría del Tribunal, por delegación de este, dictó

resolución de 10 de mayo de 2023 acordando la concesión acumulada de la medida

provisional en los recursos 600/2023 Y 601/2023 consistente en suspender los lotes 2 y 4

del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y

56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo

legal, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida

adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Este Tribunal es competente al amparo del art. 46.4 considerado en relación con

el artículo 46.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por

la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento

Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante,

LCSP) y del Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de la

Región de Murcia sobre atribución de competencia de recursos contractuales de fecha 13

de noviembre de 2020 (BOE de fecha 21/11/2020).

Segundo. Los recursos se dirigen frente a la exclusión del recurrente por no haber

alcanzado, en la valoración de los criterios evaluables mediante juicio de valor, la

puntuación mínima exigida por el PCAP en un contrato de servicios de valor estimado

superior a los 100.000 euros, acto susceptible de recurso especial de contratación de

acuerdo con el art. 44.1 a) con relación al art. 44.2 b) LCSP

Tercero. Los recursos se interponen por persona legitimada, de acuerdo con lo dispuesto

por el artículo 48 de la LCSP. En efecto, el recurrente ha formulado proposición a los Lotes

2 y 4 del contrato, habiendo sido excluido de los mismos, por lo que la eventual estimación

de los recursos le reintegraría al procedimiento y, con ello, le permitiría albergar una

expectativa racional de alzarse con el contrato.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo establecido para ello en el artículo

50.c) de la LCSP.

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Quinto. Dispone el art. 13 Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre por el que se

aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en

materia contractual y de organización de este Tribunal que:

?1. Podrá acordarse la acumulación de dos o más recursos en cualquier momento

previo a la terminación, tanto de oficio como a solicitud del recurrente o de

cualquiera de los interesados comparecidos en el procedimiento.

2. Contra el acuerdo de acumulación o contra el de su denegación, que deberán

ser motivados, no cabrá la interposición de recurso alguno.?

Dado que los recursos 60072023 y 60172023 se han interpuesto por el mismo recurrente,

con relación a dos acuerdos de exclusión de su oferta, referentes a los lotes 2 y 4 de una

misma licitación y que los argumentos esgrimidos en ellos son exactamente coincidentes,

concurren las circunstancias para que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 13 citado,

se el Tribunal acuerde la acumulación de ambos, ya que guardan identidad sustancial e

íntima conexión.

Sexto. Se alza el recurrente contra su exclusión de los lotes 2 y 4 de la licitación, por

considerar que el informe técnico que las justifica no se halla suficientemente motivado. En

concreto considera que el informe de 24 de marzo de 2023 con la valoración de los criterios

de adjudicación cuantificables mediante juicio de valor del Lote 4 (publicado en la PLCSP

el 10 de abril) no está suficientemente motivado al asignar en su valoración a cada uno de

los criterios establecidos una valoración como ?Muy alta?, ?Alta?, ?Media?, ?Baja? o ?Muy

baja? sin explicitar a qué se atiende para fijar dicho calificativo.

Con el informe del órgano de contratación, que se opone al recurso por considerar que el

acto administrativo impugnado está motivado sucintamente y amplía dicha motivación se

adjunta un informe emitido por el comité de expertos que emitió el informe de valoración

de los criterios evaluables mediante juicio de valor, fechado el 19 de mayo de 2023.

Séptimo. La valoración de las ofertas se regula en la cláusula 7.4 del pliego de cláusulas

administrativas particulares (PCAP) del Contrato.

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Para la valoración de las ofertas se establecen criterios evaluables mediante fórmulas (a

los que se atribuye una ponderación de 51 puntos) y criterios evaluables mediante juicios

de valor (a los que se atribuye una ponderación de 49 puntos).

Los criterios evaluables mediante juicios de valor se valoran con base en la memoria

presentada por los licitadores en el archivo nº2 de sus ofertas; el contenido de este archivo

nº 2 se regula en la cláusula 7.4.1 del PCAP. Los criterios de adjudicación evaluables

mediante juicios de valor figuran en la ya mencionada cláusula 7.4.1 del PCAP donde se

definen los criterios, su puntuación y su baremación.

Esta misma cláusula del PCAP dispone como requisito obtener una puntuación de al

menos 30 puntos en los criterios de adjudicación evaluables mediante juicios de valor, de

modo que l as ofertas que no alcancen esta puntuación no continuaran en ?el proceso

selectivo?.

Asimismo, la cláusula 7.4.1 del PCAP establece igualmente la forma de aplicar estos

criterios de adjudicación, la cual se construye sobre la base de una calificación cualitativa

(Muy alta, alta, Media, Baja o Muy Baja) y un posterior baremo de puntuación a partir de la

calificación, y que atribuye un porcentaje de la puntuación máxima asignada al criterio en

función de la calificación cualitativa recibida.

Los informes de valoración emitidos para cada uno de los lotes tienen una estructura

similar: describen los criterios a valorar, reproduciendo literalmente lo previsto en el PCAP

para cada uno de ellos y, para cada criterio, y tras indicar, textualmente:

?Tras el análisis de la documentación relacionada con este apartado, se concluye

calificando el programa de mejora del servicio como ??,

añadiendo a continuación, sin mayores explicaciones, una calificación (?Muy Alta?, ?Alta?,

?Media?, ?Baja? o ?Muy Baja?).

Hemos dicho, reiteradamente, que en la valoración de los criterios de adjudicación

evaluables mediante juicio de valor el órgano de contratación goza de la denominada

?discrecionalidad técnica?. En la fiscalización del ejercicio de esta discrecionalidad el

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Tribunal realiza un análisis jurídico, limitado, como dijimos en nuestra Resolución 753/2022

de 23 de junio:

?(?) a los aspectos formales de la valoración tales como las normas de

competencia y procedimiento, la no aplicación de criterios de arbitrariedad o

discriminatorios y el respeto a los principios de la contratación verificando que, no

existiendo un error material, la valoración de las propuestas se ajusta a los cánones

de la discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente?.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha otorgado un papel central a la motivación en el

conjunto de técnicas que, en una larga línea evolutiva, ha desarrollado para el control de

la discrecionalidad técnica. Como señaló en su STS de 31 de enero de 2019 (Roj STS

324/2019):

?4. Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la

necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está

representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3

CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de

este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio

cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002:

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició

correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del

artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica

principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha

sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa

aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la

arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE).

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Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar

las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos

cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro,

admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones

venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se

trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de

discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio

técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado

la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda

fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante

la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la

constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre l as

razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál

debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser

considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas

principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre

las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración

cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la

aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la

preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este

Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de

27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente

universitario (STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias

del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos t écnicos (STS

de 10 de

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octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas

Administraciones Públicas (STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012).?

A la luz de las consideraciones anteriores, debe darse la razón al recurrente y advertir la

falta de motivación del acto de exclusión, que se observa claramente al imposibilitar al

recurrente saber en concreto las causas justificativas de esa calificación como ?Muy alta?,

?Alta?, ?Media?, ?Baja? o ?Muy baja? sin explicitar a qué se atiende para fijar dicho calificativo.

Afirma el órgano de contratación, reflejando la doctrina jurisprudencial sobre la motivación

de los actos administrativos, que;E

?(?) la motivación no precisa un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en

todos los aspectos y perspectivas, bastando que sea racional y suficiente, así como

su extensión de suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido

conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses,

pudiendo ser los motivos de hechos y de derecho sucintos siempre que sean

suficientes?.

Lo cierto es que el informe de evaluación de las ofertas constituye, en este sentido, un

ejemplo paradigmático de sit pro ratione voluntas. Una suerte de formulario en el que se

ha consignado el resultado del juicio técnico sin explicación alguna de las razones que han

llevado a emitirlo. No es que la motivación sea insuficiente, es que es inexistente. Tampoco

puede admitir el Tribunal la subsanación que pretende el órgano de contratación, aportando

con su informe otro de ?MOTIVACIÓN DE L A P UNTUACIÓN DEL CONTRATO SEL-2021/1

DE CONSERVACIÓN DE ZONAS VERDES EN CARTAGENA? emitido por los Técnicos

que suscribieron el informe original. La motivación debe producirse en el seno del

procedimiento, de forma que los licitadores afectados por los actos del órgano de

contratación puedan, si lo estiman conveniente, hacer valer fundadamente su oposición a

ellos.

En estas condiciones, no cabe sino atender la pretensión del recurrente.

Por todo lo anterior,

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VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar los recursos interpuestos por D. F.J.M.L. en representación de FCC

MEDIO AMBIENTE, S.A.U., contra la exclusión de las ofertas presentadas en las

licitaciones al lote 2 (Recurso 600/2023) y lote 4 (Recurso 601/2023) del contrato de

servicios de ?Conservación por lotes de zonas verdes municipales en Cartagena? licitado

por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cartagena acordando su anulación y

la retroacción del procedimiento al momento anterior a la exclusión de la oferta del

recurrente.

Segundo. Levantar la suspensión de los lotes 2 y 4 del procedimiento de contratación, de

conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo dos meses, a contar desde

el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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