Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0863/2023 de 29 de junio de 2023

Cuestión

Recurso contra adjudicación en contrato de servicios. LCSP. Desestimación. Acto de adjudicación dictado como consecuencia de la estimación de recurso contra la exclusión del licitador a cuyo favor se adjudica el contrato. La fijación de los términos en los que una oferta debe presumirse, en principio, inviable corresponde al órgano de contratación, y deben contemplarse en los pliegos. El órgano de contratación no puede presumir inviable las ofertas que, aplicando los parámetros objetivos establecidos en los Pliegos, no han sido formuladas en términos que las hacen anormalmente bajas. Denuncia de incumplimiento del PPT: el incumplimiento ha de ser claro y expreso.

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCION PUBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 565/2023 C.A. Región de Murcia 51/2023

Resolución nº 863/2023

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 29 de junio de 2023

VISTO el recurso interpuesto por D. J.A.M., en representación de STV GESTIÓN, S.L.,

contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alhama de Murcia de 28 de marzo de

2023, relativo a la adjudicación del contrato denominado ?servicio de limpieza,

conservación y mantenimiento de zonas verdes y arbolado urbano en el término municipal

de Alhama de Murcia?, expediente 25/2021/sec-cservia, a favor de la mercantil EULEN,

S.A., el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Con fecha 30 de julio de 2021, se publicaron en la Plataforma de Contratación

del Sector Público, por el Ayuntamiento de Alhama de Murcia, el Anuncio de Licitación, el

Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) y el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares (PCAP) correspondientes al contrato arriba aludido, con un valor estimado del

contrato de 2.757.297,74 ? y un periodo de duración previsto de 4 años, con posibilidad de

prorrogarlo 1 año más. Todos esos documentos fueron rectificados en fechas posteriores,

siendo publicada su versión definitiva el 17 de agosto de 2021 (Rectificación del Anuncio)

y 23 de agosto de 2021(Rectificación de los Pliegos),

El plazo de presentación de las ofertas finalizaba el 30 de septiembre de 2021, siendo que

dentro de dicho plazo concurrieron al procedimiento un total de 6 licitadores, entre ellos la

entidad aquí recurrente.

Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley

9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

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ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), de m odo que

requeridas las entidades ACTUA, SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L, EULEN, S.A,

STV GESTION, S.L. Y UTE BROCOLI-SIFU MURCIA para que justificasen los costes de

mano de obra del personal del servicio, en virtud de cumplir con el convenio a aplicar,

según el desglose indicado, se atendió tal requerimiento, en el caso de EULEN, S.A en

fecha 3 de octubre de 2022 y el día 25 de octubre siguiente se dictó acuerdo por el que se

acordaba

?PRIMERO.- EXCLUIR DE LA LICITACION a la mercantil EULEN SA, con CIF A28517308,

y domicilio en C/ Molina de Segura, nº 5 30007 Murcia y correo electrónico a efecto de

notificaciones poolmurcia@eulen.com y ello, según los argumentos y motivos que constan

ampliamente en los informes técnicos obrantes al expediente y en el acta de la sexta sesión

de la mesa de c ontratación a los que nos remitimos y que se pueden resumir como sigue:

según informe técnico emitido sobre el escrito de justificación de la oferta de la mercantil

EULEN, S.A., la cual había sido calificada en presunción de anormalidad por parte de esta

Mesa de Contratación, una vez estudiada la justificación remitida por la mercantil, el técnico

concluye que la oferta en su conjunto es inviable, todo ello fundamentado las extensas y

detalladas consideraciones que se contienen en el citado informe, junto con las tablas que

lo acompañan y de acuerdo con las consideraciones jurídicas que también constan en el

acta de la referida sesión?.

Tercero. Disconforme con el indicado acuerdo, se interpuso contra él, conforme al artículo

50 LCSP, ante este Tribunal, recurso especial en materia de contratación, tramitado como

recuso 1486/2022, en el que en fecha 1 de diciembre de 2022, se dictó la Resolución

1528/2022, que resolviendo la cuestión, en sentido negativo de si, con base en el art. 149

LCSP, no estando la oferta incursa en presunción de anormalidad o desproporción, y en

razón de que se concluya que no van a poder ser cumplidos los costes salariales con la

oferta formulada, es posible la exclusión del licitador, acordó estimar el recurso.

Cuarto. En cumplimiento de la resolución de este Tribunal citada, el Pleno del

Ayuntamiento de Alhama de Murcia, en sesión de fecha 28 de marzo de 2023, acuerda

?retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a la exclusión, en cumplimiento de la

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resolución del TACR, y realizando nueva clasificación, en la que el Pleno asumió la

propuesta de la Mesa de contratación, resultó ser primera clasificada la oferta de la

mercantil EULEN, S.A.?, resolviendo adjudicar el contrato a su favor

Notificado el acuerdo de adjudicación a favor de EULEN, S.A., en fecha 30 de marzo

pasado a la aquí interesada, la misma interpuso ante este Tribunal, por vía electrónica, en

fecha 24 de abril siguiente, escrito de interposición, en el que aducía que el PCAP exige

que las ofertas de todos los licitadores deben cumplir estrictamente con las obligaciones

laborales, sociales o medioambientales recogidas en los pliegos y, diversos informes

técnicos valorativos -que relaciona- concluyen que la adjudicataria EULEN incumple

flagrantemente las previsiones de los pliegos que rigen el servicio al no cubrir los gastos

salariales mínimos exigidos en el Convenio Colectivo que resulta de aplicación. Se

denuncian, asimismo otros incumplimientos graves de las exigencias del pliego, en

concreto la de que los licitadores pongan a disposición del Ayuntamiento 500 horas/anuales

a las que se adicionen las mejoras, y la renovación de plantas de temporada que se

efectuará, según la clausula 11.2.9 PPT como mínimo 6 veces por año. Estos

incumplimientos de las exigencias del PPT las concluye de, que a la vista de la justificación

económica ofrecida por EULEN, se comprueba de forma manifiesta, que en esta se obvia

por completo el coste de las dichas 500 horas/anuales, como de las reposiciones.

Quinto. Junto con el expediente de contratación, se remitió por el órgano de contratación,

en relación con el recurso, el pertinente informe de 27 de abril de 2023, que se remitía al

anterior informe, fechado el 14 de noviembre último, que se refería, este último, al recurso

interpuesto contra el acuerdo de exclusión, de cuya estimación trae causa el acuerdo de

adjudicación aquí recurrido. De modo que se razonaba, por remisión, el incumplimiento del

convenio colectivo de aplicación y la no correcta aplicación de sus tablas salariales, lo que

determinaba la inviabilidad de la oferta y, por tanto, el eventual incumplimiento de las

obligaciones contractuales que podría afectar a las obligaciones laborales mínimas e

imprescindibles para este contrato.

Sexto. En fecha 27 de abril de 2023, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso

interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para

que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones; habiendo hecho uso de su derecho

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la entidad EULEN, S.A., mediante escrito presentado el 8 de mayo siguiente, en el que

aduce que su oferta cumple con las obligaciones laborales y con el convenio por lo que no

procede su exclusión, cuestión que ya ha sido resuelta mediante resolución de este

Tribunal 1528/2022, conforme a la que al no incurrir en presunción de temeridad, ni procede

la apertura del procedimiento contradictorio del art. 149 LCSP, ni mucho menos su

exclusión del procedimiento. Añade que, además, el cumplimiento de las obligaciones

laborales y sociales, es una cuestión que ha de comprobarse en el momento de la ejecución

del contrato. Niega también los incumplimientos imputados a la licitadora respecto del PPT,

por cuanto que ofreció en su oferta una bolsa de 500 horas adicionales y en cuanto a la

flor de temporada, ni siquiera es un criterio de adjudicación, sino una condición técnica de

los trabajos, sin que en ninguna parte de la documentación haya que hacer referencia

alguna a este criterio en tanto que en los diversos documentos económicos presentados

dicho coste si está incluido, aunque no desglosado específicamente.

Séptimo. En la fecha 4 de mayo de 2023, la Secretaria General del Tribunal, por

Delegación de éste acordó mantener la suspensión del expediente de contratación

producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53 de la LCSP, de forma que,

según lo establecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la resolución del recurso la

que acuerde el levantamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. El presente recurso, en cuya tramitación se han observado todos los trámites

legal y reglamentariamente establecidos -esto es, lo prescrito por LCSP y por el Real

Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los

procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC)-, es de la

competencia de este Tribunal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.4 considerado

en relación con el artículo 46.2 de la LCSP, así como en el Convenio entre el Ministerio de

Hacienda y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre atribución de

competencias de recursos contractuales de fecha 13 de noviembre de 2020 (BOE de fecha

21/11/2020).

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Segundo. No cabe duda de la legitimación de la recurrente, habida cuenta de que concurrió

a la licitación y quedó clasificada en segundo lugar, de modo que la eventual estimación

del recurso determinaría la expectativa razonable de alzarse con el contrato.

Tercero. Se recurre el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alhama de Murcia de 28 de

marzo de 2023, relativo a la Adjudicación del contrato denominado ?servicio de limpieza,

conservación y mantenimiento de zonas verdes y arbolado urbano en el término municipal

de Alhama de Murcia?, a favor de la mercantil EULEN, S.A.

El acuerdo es susceptible de recurso especial en materia de contratación, en tanto se

produce en el seno del procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios de valor

estimado superior a los 100.000 euros (artículo 44.1.a) de la LCSP) y es un acto recurrible

por esta vía, según determina el artículo 44.2.c) de la LCSP.

Cuarto. Respecto a si se ha cumplido el requisito de plazo para interposición del recurso,

previsto en el artículo 50 de la LCSP, hay que concluir que sí habida cuenta de las fechas

que constan en sede de antecedentes de hecho como de notificación de la resolución

recurrida y de interposición del recurso contra ella.

Quinto. En cuanto al fondo del asunto, el recurrente alega, en primer lugar, que la oferta

de la adjudicataria incumple los pliegos respecto de las exigencias contenidas en materia

laboral, por lo que debiera ser excluida del procedimiento de licitación. Dice el recurrente,

?Pues bien, en nuestro escrito de oposición formulado en el REMC 1486/2022, esta

mercantil defendió la procedencia de la exclusión de la mercantil EULEN en base a los

incumplimientos detectados en materia de costes laborales por el órgano de contratación

en sus informes, considerando que el artículo 149.4 LCSP recoge una suerte de cláusula

de cierre general que permite que, aunque la oferta no supere el límite establecido en los

Pliegos, se le considere temeraria o anormal.

No obstante, lo cierto es que, en esa misma oposición, esta mercantil ya adelantó la

procedencia de dicha exclusión, ya fuera desde el planteamiento adoptado por el Órgano

de contratación de considerarla incursa en temeridad, ya desde otro planteamiento distinto,

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que pasaría por entender que la oferta de EULEN no se adecuaba a las prescripciones de

los Pliegos, precisamente, por incumplir las exigencias del Pliego sobre costes laborales?.

En definitiva, el recurrente pretende residenciar la exclusión de la adjudicataria no en el

artículo 149.4 de la LCSP (cuestión sobre la que ya decidió este Tribunal en su Resolución

1528/2022 de 1 de diciembre) sino en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (RGCAP en adelante). E invoca, en respaldo de sus tesis, la

doctrina establecida en relación con el incumplimiento por las ofertas de las prescripciones

técnicas contenidas en los Pliegos, y sus efectos, mencionando, específicamente, la

Resolución 1617/2022 de 22 de diciembre.

El recurrente mezcla, con la pretensión de incorporar nuevamente al debate el motivo

fundamental que determinó la exclusión inicial de la adjudicataria, exclusión que fue

revocada por este Tribunal en su Resolución antes citada, dos planos perfectamente

diferenciados:

a) Por un lado, el de la conformación de la prestación que es objeto del contrato y que

satisface una necesidad de la entidad contratante. La exclusión de la oferta se produce,

precisamente, cuando de los términos en los que está formulada se deduce, de forma

objetiva y clara, que no va a dar satisfacción a las necesidades de la entidad contratante,

concretadas en los Pliegos y, específicamente, en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Como dijimos en nuestra Resolución 1601/2021 de 12 de noviembre,

?La presentación de las proposiciones supone la aceptación incondicionada por el

empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o

reserva alguna, de forma que es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de

los pliegos de prescripciones técnicas en la medida en que en ellos se establecen las

características y condiciones de la prestación objeto del contrato, caso de no hacerlo así

resultará obligado el rechazo o exclusión de la oferta?.

b) Por otro, el de los medios que el licitador debe aportar para la ejecución del contrato y

su valoración. En cuanto a esta cuestión, el legislador configura una suerte de intervalo

cuyo límite superior está en el Presupuesto Base de Licitación ? que debe ser adecuado a

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los precios de mercado, según exige el artículo 100.2 de la LCSP- y el inferior en las ofertas

anormalmente bajas ?artículo 149 de la LCSP-. Como hemos dicho, ?la concurrencia de

valores anormales o desproporcionados en una oferta supone una presunción iuris tantum

de que la oferta no puede ser cumplida, la cual puede ser destruida mediante prueba en

contrario por parte del licitador (?)? (Resolución 1255/2021 de 23 de septiembre).

La fijación de los términos en los que una oferta debe presumirse, en principio, inviable

corresponde al órgano de contratación, y deben contemplarse en los Pliegos (artículo 149.2

de la LCSP).

En definitiva, como dijimos en nuestra Resolución 1258/2022, recogiendo nuestra asentada

doctrina al respecto, el órgano de contratación no puede presumir inviable, en fase de

licitación, las ofertas que, aplicando los parámetros objetivos establecidos en los Pliegos,

no han sido formuladas en términos que las hacen anormalmente bajas.

La pretensión del recurrente se sitúa en este ámbito. El incumplimiento de las condiciones

laborales, que denuncia, supone una restricción de los medios que el licitador debe emplear

para realizar las prestaciones que contempla el contrato. En definitiva, que la ordenación

de medios referida se fundamenta ?(?) en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el

punto de vista técnico, jurídico o económico?, según dice el artículo 149.4 in fine de la

LCSP.

En consecuencia, el recurrente pretende traer a este recurso una cuestión ya resuelta por

este Tribunal en la ya citada Resolución 1528/2022. Por lo que, en aplicación de nuestra

doctrina de la cosa juzgada administrativa, procede inadmitir el motivo (Resolución

304/2023 de 9 de marzo).

Sexto. En segundo lugar, sobre los incumplimientos denunciados del PPT, se afirma por

la recurrente que se han incumplido por la adjudicataria la prescripción relativa a la

ampliación de bolsa de horas y a la renovación de plantas de temporada que se efectuará,

según la cláusula 11.2.9 PPT c omo mínimo 6 veces por año, sobre lo que hay que recordar,

en relación con la exclusión de licitadores por incumplimiento de las prescripciones del

PPT, que ha dicho este Tribunal, entre más, en la Resolución, antes citada, 1601/2021 de

12 de noviembre, que,

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?En suma, es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de

adecuar las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas,

siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta

presentada al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de

contratación. Por tanto, como ya se indicaba en la Resolución 107/2015, de 30 de enero,

?tanto el incumplimiento del PCAP como del PPT dará lugar consecuentemente a la

exclusión del licitador?.

De otro lado, también es doctrina reiterada de este Tribunal (por todas Resolución nº

985/2015) que el incumplimiento del PPT por la descripción técnica contenida en la oferta

ha de ser expreso y claro, así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las

proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de la prescripciones

técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que

sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de la ofertas al

cumplimiento del objeto del contrato?.

Es decir, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, procede la exclusión de un

licitador cuando su oferta no cumple con todas las exigencias establecidas en el PPT,

siempre y cuando dicho incumplimiento sea claro y expreso.

Séptimo. En el caso que nos ocupa, y en lo que se refiere al incumplimiento de la bolsa de

horas, evidencia la oferta, obrante en el expediente, que no sólo no se silenció esta

obligación, sino que en el Anexo V incluido en el sobre 3 señaló que ofertaba la ampliación

de bolsa de horas anuales adicionales a las establecidas en el PPT, en 500 horas/año.

Octavo. Por último, y por lo que se refiere al otro incumplimiento que se atribuye a la

adjudicataria, el relativo a la renovación de plantas de temporada, no se argumenta por la

recurrente ese incumplimiento, a través de pruebas directas, sino que indiciariamente lo

deduce de la no inclusión de su coste en la justificación económica.

Ya hemos referido la doctrina de este Tribunal en lo referido al incumplimiento de las

prescripciones técnicas. Doctrina que resulta plenamente aplicable en relación con el

motivo invocado.

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La reposición de la planta de temporada se exige en el PPT, como el propio recurrente

manifiesta. Como hemos dicho, la presentación de proposición determina la plena e

incondicional aceptación por el licitador del contenido de los Pliegos. De lo que se deduce

que el incumplimiento de alguna de las exigencias contempladas en los mismos debe ser

expresa y objetivamente excluida por el licitador. En el caso que nos ocupa la pretensión

del recurrente resulta infundada, puesto pretende deducir (lo cual ya de por si resulta

contrario a lo postulado por nuestra doctrina) un incumplimiento de un estudio de costes

realizado por la recurrente para justificar el bajo coste del personal adscrito al contrato. Y

que, consecuentemente, se centra en ese exclusivo aspecto.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.A.M., en representación de STV

GESTIÓN, S.L., contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alhama de Murcia de 28

de marzo de 2023, relativo a la adjudicación del contrato denominado ?servicio de limpieza,

conservación y mantenimiento de zonas verdes y arbolado urbano en el término municipal

de Alhama de Murcia?, expediente 25/2021/sec-cservia, a favor de la mercantil EULEN,

S.A.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 del LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo dos meses, a contar desde

el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

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artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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