Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0887/2021 de 15 de julio de 2021

Cuestión

Recurso contra anuncio y pliegos en contrato de obras, LCSP. Desestimación. Procedimiento para la fijación de precios en los modificados. Utilización de la Base de Precios de ADIF y ADIF-Alta Velocidad como marco de referencia.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 817/2021

Resolución nº 887/2021

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 15 de julio de 2021.

VISTO el recurso interpuesto por D. J.P.M.M., en representación de la CONFEDERACIÓN

NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN (CNC), contra el anuncio y el Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares de la licitación convocada por ADIF para contratar la obra

?Ejecución de las obras del proyecto de urbanización. Sector NC06-03. León?, expediente

3.21/27507.0132; este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente

resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Presidenta de ADIF convocó, mediante anuncios publicados en la Plataforma

de Contratación del Sector Público el 11 de mayo de 2021, y en el Boletín Oficial del Estado

el 17 de mayo de 2021, la licitación, mediante el procedimiento abierto, de la ?Ejecución de

las obras del proyecto de urbanización. Sector NC06-03. León?, expediente

3.21/27507.0132, con valor estimado de 3.000.963,84 euros (IVA excluido).

Segundo. Con fecha de 1 de junio de 2021, la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE LA

CONSTRUCCIÓN interpuso ante este Tribunal recurso especial en materia de contratación

frente al Anuncio de licitación y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP)

que rigen el contrato. En él solicita que se proceda a la declaración de nulidad, o

subsidiariamente a anular, la cláusula 31 del PCAP, en cuanto determina que ?el contratista

acepta que los precios nuevos finales a pagar por la Entidad, que se generen en el expediente

de modificación, serán como máximo los recogidos en la Base de precios de ADIF y ADIF-Alta

Velocidad, vigente al momento de la publicación de la presente licitación? y que ?para fijar los

nuevos precios se aplicará la Base de precios citada en la presente Cláusula, siempre que

existan?.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28020 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

2

Tercero. Con fecha de 7 de junio de 2021, previo requerimiento de la Secretaría de este

Tribunal al órgano de contratación, se recibió el expediente administrativo y el

correspondiente informe del mismo en el que se solicita la desestimación del recurso.

Cuarto. Interpuesto el recurso, la Secretaría del Tribunal por delegación de este dictó

resolución de 11 de junio de 2021 acordando la concesión de la medida provisional

consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo

establecido en los artículos 49 y 56 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del

Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en

adelante, LCSP), de forma que según lo establecido en el artículo 57.3 del mismo cuerpo

legal, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida

adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente par a

resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.1 de la LCSP.

Segundo. Nos encontramos ante un contrato de obras de valor estimado superior a tres

millones de euros, por lo que el mismo es susceptible de impugnación mediante recurso

especial en materia de contratación, de conformidad con el artículo 44.1.a) de la LCSP. A

su vez, son objeto del recurso los pliegos del procedimiento de licitación, por lo que se

trataría de actos susceptibles de impugnación conforme al apartado a) del artículo 44.2 de

la LCSP.

Tercero. En lo que se refiere al plazo de interposición, cabe recordar lo establecido en la

letra b), del apartado 1, del artículo 50 de la LCSP:

?El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse

en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás

documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021

3

en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre

que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a

ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del

día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este

haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante.

En el caso del procedimiento negociado sin publicidad el cómputo del plazo

comenzará desde el día siguiente a la remisión de la invitación a los candidatos

seleccionados.

En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 138.2 de

la presente Ley, los pliegos no pudieran ser puestos a disposición por medios

electrónicos, el plazo se computará a partir del día siguiente en que se hubieran

entregado al recurrente.

Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos

contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter

previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en

la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de

nulidad de pleno derecho.?

En el presente procedimiento se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector

Público un anuncio de licitación en el que los interesados podían consultar los pliegos el

11 de mayo de 2021, por consiguiente, el recurso, cuya fecha de entrada en el Registro de

este Tribunal es el 1 de junio de 2021, se ha presentado dentro de plazo.

Cuarto. La legitimación de las asociaciones en representación de un interés colectivo se

contempla en el artículo 48 de la LCSP dispone en su párrafo segundo que:

?Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos

susceptibles de ser recurridos, (?)

En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial

representativa de los intereses afectados.?

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021

4

La CONFEDERACIÓN NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN está legitimada para recurrir

al tratarse, según sus Estatutos, de una organización empresarial en el sector de la

construcción que extiende sus actividades en todo el territorio nacional. Dado que el sector

de la construcción puede considerarse ligado al objeto del presente contrato, que consiste

en la ejecución de una obra, y que el recurso se promueve por entender que la cláusula 31

del PCAP es nula, puede considerarse a la recurrente legitimada en defensa del interés

colectivo, de sus asociados, que pueden verse afectados por la decisión objeto del recurso.

Quinto. En lo que se refiere al fondo del asunto, la entidad recurrente señala, en síntesis,

lo siguiente:

La introducción y fijación de nuevos precios en un expediente de modificación del contrato

de obras del sector público sin contradicción ni audiencia previa del contratista, conforme

se establece en la cláusula 31 del PCAP, vulnera lo previsto en los artículos 191 y 242.2 y

4 de la LCSP y lo establecido en los artículos 97 y 162 del Real Decreto 1098/2001, de 12

de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (RGLCAP).

Las modificaciones contractuales siempre deben realizarse tramitando el correspondiente

expediente, de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191 de la LCSP, donde

se indica, entre otros trámites, la necesidad de dar audiencia al contratista.

Cuando se introducen modificaciones con nuevos precios en un contrato de obra, resulta

imprescindible recabar y obtener el acuerdo del contratista sobre dichas modificaciones y

precios.

Así pues, ADIF tiene el deber de dar audiencia al contratista para contradictoriamente fijar los

precios nuevos finales a pagar por la Administración que se generen en el expediente de

modificación. No puede limitarse a priori un máximo de dichos pr ecios en el PCAP, ni fijar

cuáles serán esos precios, en cuanto que no exista para la fijación de esos precios

contradicción con audiencia previa al contratista en el expediente correspondiente.

Tal y como ha quedado configurada normativamente la modificación contractual, el trámite

de audiencia se convierte en un trámite esencial no sólo como garantía del contratista, sino

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021

http:242.2.ii

5

también de la Administración que goza de gran margen de apreciación en el ejercicio de la

potestad de m odificación c ontractual.

Sexto. Por su parte, el órgano de contratación, en el informe emitido, señala lo siguiente:

Del contenido de la cláusula 31 del PCAP no se puede inferir que el propósito de la misma

sea la introducción y fijación de nuevos precios, en un expediente de modificación del

contrato de obras del sector público sin contradicción ni audiencia pública del contratista.

En ningún momento la inclusión de una mención a la Base de Precios de ADIF como marco

de referencia para ADIF a la hora de fijar precios contradictorios, supone la ausencia del

trámite de audiencia al contratista. Nada de lo indicado en los PCAP, y mucho menos las

citadas menciones a la Base de Precios, puede llevar a interpretar que, en el supuesto de

tener que tramitarse un expediente de modificación o de inclusión de precios nuevos que

no tienen consideración de modificación según los establecido en el artículo 242.2.ii de la

LCSP), los precios de las unidades nuevas sean fijados por la Entidad (Adif o Adif-Alta

Velocidad) a la vista de la propuesta del Director Facultativo sin llevar a cabo el preceptivo

trámite de audiencia al contratista.

En caso de ser necesario, la determinación de los precios correspondientes a unidades

nuevas a los que el contratista manifestare su conformidad se hará constar en la

correspondiente Acta de Precios Nuevos que será firmada por el Director Facultativo y por

el representante de la empresa adjudicataria. Eso sí, los citados precios serán como

máximo los recogidos en la Base de precios de ADIF y ADIF-Alta Velocidad, vigente en el

momento de la publicación de la licitación que nos ocupa, y siempre que dicha base pueda

ser de referencia.

La utilización de bases de precios aprobadas por distintos organismos como precios de

referencia o de mercado a la hora de fijación de precios contradictorios en contratos de

obras de infraestructura es práctica habitual, incluso a nivel judicial, como marco al que

referenciar los precios contradictorios y su aceptación como ?precio de mercado?, siendo

el ejemplo más recurrente el de los precios del Colegio Oficial de Arquitectos Técnicos de

Guadalajara, base utilizada en la práctica de la construcción, incluso por los tribunales,

máxime al no ofrecer la Administración una alternativa.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021

6

Así se ha actuado por ADIF en el presente caso con respecto a su Base de Precios,

documento aprobado por la Entidad y público, que vincula a esta a la hora de elaboración

de sus proyectos, y que se quiere fijar como referencia a la hora de, en su caso, tener que

acordarse precios contradictorios, siempre con el carácter de ?máximo?, y siempre en caso

de que sea posible.

En relación con la obligación de ADIF de presentar un precio contradictorio siempre habrá

que estar a la posible negativa del contratista a aceptar dicho precio. En ningún momento

puede deducirse del contenido de los Pliegos recurridos que exista obligación para el

contratista de aceptar dichos precios nuevos. Al contrario de lo insistentemente mantenido

por la recurrente en su escrito, no se obliga al contratista a aceptar los precios nuevos, ni

se elimina el procedimiento contradictorio para su fijación, o el trámite de audiencia.

Tampoco se elimina la necesidad de contar con la conformidad del contratista para que

sea éste quién ejecute dichos precios, pudiendo aquél, si no lo considera adecuado, no

aceptar dichos precios, con los efectos previstos en el artículo 242.2 de la LCSP.

Séptimo. Expuestos en estos términos el debate planteado, la controversia jurídica se

contrae en analizar si la cláusula en cuestión contraviene los requisitos, límites y alcance

establecidos por el ordenamiento jurídico para la modificación del contrato.

La contratación administrativa se rige por una serie de principios, entre ellos el de

inalterabilidad o invariabilidad de lo pactado por las partes salvo excepciones que, como

tales, exigen una interpretación restrictiva (Sentencia de 3 de mayo de 2001).

El ius variandi, en cuanto prerrogativa o potestad, emana directamente del ordenamiento

jurídico, debiendo sujetarse en su ejercicio a los requisitos, límites y alcance que aquél

establece.

Requisitos de carácter formal, que exigen respetar el procedimiento legalmente

establecido, requisitos materiales y dentro del límite y con el alcance legalmente

establecido, de manera que el contrato mantenga su identidad, quedando vedado, vía ius

variandi, realizar una alteración sustancial del contrato, por implicar ésta no ya una

modificación, sino un cambio en la voluntad administrativa que requiere de una nueva

contratación.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021

7

La potestad de ius variandi en los contratos administrativos constituye sin duda una de las

prerrogativas más relevantes de las que gozan las Administraciones públicas, así como

una de las más claras expresiones de las especialidades que presentan los contratos que

celebran las Administraciones en relación con los contratos civiles, en los que la regla

general es la inmutabilidad del contrato (contractus lex inter partes). No obstante, la

potestad de modificar unilateralmente su objeto nunca puede entenderse como una

potestad sin límites ni, mucho menos, de alcance general justificada en un interés público

que se presume en las decisiones de todo poder contratante.

El Tribunal Supremo ha confirmado esta interpretación ?inmutabilidad del fin público y

mutabilidad del contenido prestacional del contratista- al señalar que el primero no puede

quedar limitado por el segundo (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero

de 2000). Incluso se ha afirmado que si la coyuntura, externa al propio contrato, cambia,

es justificación suficiente para acreditar que la modificación aprobada no excede los límites

del ejercicio del ius variandi (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 febrero 2008).

Fijado así el contexto en el que necesariamente hemos de resolver, la cuestión

controvertida se contrae en dirimir si el órgano de contratación puede o no establecer de

forma clara e inequívoca en los Pliegos que han de regir la licitación, una cláusula que

delimite los precios necesariamente a tener en cuenta, en caso de que se modifique el

contrato durante su ejecución y, además, a hacerlo, por referencia a una norma vigente en

el momento de licitarse el contrato, que es pública y de fácil acceso para los licitadores.

La recurrente plantea que ello vulnera los requisitos formales, el procedimiento a seguir

para la modificación del contrato

Pues bien debemos comenzar recordando que las modificaciones contractuales exigen la

tramitación del correspondiente expediente en el que se dé audiencia al contratista. Así lo

establece el artículo 191.1 de la LCSP: ?En los procedimientos que se instruyan para la

adopción de acuerdos relativos a las prerrogativas establecidas en el artículo anterior

(prerrogativas de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca

su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad

imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021

8

mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta), deberá darse audiencia al

contratista?.

En este sentido, el apartado 4 del artículo 242 de la LCSP señala que:

?Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una modificación del

proyecto y se cumplan los requisitos que a tal efecto regula esta Ley, recabará del

órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente, que

se sustanciará con las siguientes actuaciones:

a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.

b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres

días.

c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos

complementarios precisos.?

Hay que precisar que el apartado 4 i y ii, del artículo 242 de la LCSP, establece que:

?No obstante, no tendrán la consideración de modificaciones:

i. El exceso de mediciones, entendiendo por tal, la variación que durante la correcta

ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades

realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre

que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del

precio del contrato inicial. Dicho exceso de mediciones será recogido en la

certificación final de la obra.

ii. La inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los

procedimientos establecidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siempre

que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de

obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del

mismo.?

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021

9

El apartado 2 del artículo 242 de la LCSP señala que e n las modificaciones del contrato de

obras que supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o

cuyas características difieran de las fijadas en este, los precios aplicables a las mismas

serán fijados contradictoriamente y con el acuerdo del contratista. Así:

?Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no

previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, y no

sea necesario realizar una nueva licitación, los precios aplicables a las mismas

serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo

mínimo de tres días hábiles. Cuando el contratista no aceptase los precios fijados,

el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos

precios que hubiese fijado, ejecutarlas directamente u optar por la resolución del

contrato conforme al artículo 211 de esta Ley.?

La necesidad de recabar y obtener el acuerdo del contratista sobre los nuevos precios

cuando se introducen nuevas unidades en un contrato de obras se deduce de lo

establecido en el artículo 30.1 f) de la LCSP que habilita a la Administración para ejecutar

obras, ya sea empleando exclusivamente medios propios no personificados o con la

colaboración de empresarios particulares:

?f) Cuando sea necesario relevar al contratista de realizar algunas unidades de obra

por no haberse llegado a un acuerdo en los precios contradictorios

correspondientes.?

Por su parte, el artículo 162.2 del RGLCAP señala que:

?Cuando sea necesaria la ejecución de unidades nuevas no previstas en el

proyecto, el director de las obras elevará al órgano de contratación las propuestas

de los precios nuevos y la repercusión sobre el plazo de ejecución del contrato. La

conformidad por parte del contratista a los nuevos precios y a la variación del plazo

total de la obra será condición necesaria para poder comenzar los trabajos

correspondientes a las unidades nuevas.?

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021

10

A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta el dictamen de la Junta Consultiva de

Contratación Pública del Estado 85/18 cuyo fundamento jurídico noveno señala lo siguiente

(el subrayado es nuestro):

?Tanto la LCSP como el RGLCAP detallan, de manera compatible, los trámites del

procedimiento que obligatoriamente habrá de seguirse en este caso. El párrafo

primero del artículo 242.4 LCSP indica que cuando el Director facultativo de la obra

considere necesaria una modificación del proyecto y se cumplan los requisitos

legalmente establecidos, recabará del órgano de contratación autorización para

iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciará con las siguientes

actuaciones: a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de

la misma. b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo

de tres días. c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como

de los gastos complementarios precisos.

El artículo 162.2 del RGLCAP señala que cuando sea necesaria la ejecución de

unidades nuevas no previstas en el proyecto, el director de las obras elevará al

órgano de contratación las propuestas de los precios nuevos y la repercusión sobre

el plazo de ejecución del contrato. La conformidad por parte del contratista a los

nuevos precios y a la variación del plazo total de la obra será condición necesaria

para poder comenzar los trabajos correspondientes a las unidades nuevas.

Este precepto no es incompatible con el sentido del párrafo primero del apartado 4

del artículo 242 LCSP, que es la norma procedimental aplicable al caso, ni con lo

dispuesto para cualquier modificación en los artículos 191 y 207 LCSP. De

conformidad con las citadas normas, el Reglamento exige al Director de obra que

presente la hoja de precios y que el contratista preste su asentimiento a los mismos

para poder iniciar los trabajos y la Ley, por su parte, exige para cualquier

modificación del proyecto que se autorice la tramitación de un expediente de

modificación con audiencia del contratista (que versará, entre otras cosas, sobre la

aceptación de los precios establecidos por la Administración) y que, tras redactar y

aprobar la modificación del proyecto, se apruebe el expediente en su conjunto.?

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021

11

Expuesto lo anterior, cabe recordar que el objeto de impugnación del presente recurso es

la cláusula 31 del PCAP, cuyo contenido es el siguiente (el subrayado es nuestro):

?Para la posibilidad de que el presente contrato pueda ser modificado, se estará a

lo dispuesto en el apartado IV.6.1., de Cuadro de Características, en aplicación de

lo establecido por el art. 203 de la LCSP.

En caso de que el citado apartado así lo indique, el presente contrato será

susceptible de modificación. Así, una vez perfeccionado el contrato, ADIF podrá

introducir modificaciones en el mismo en los casos y en la forma, previstos a

continuación, justificando debidamente su necesidad en el expediente.

El contratista acepta que los precios nuevos finales a pagar por la Entidad, que se

generen en el expediente de modificación, serán como máximo los recogidos en la

Base de precios de ADIF y ADIF-Alta Velocidad, vigente al momento de la

publicación de la presente licitación.

Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el

artículo 153 de la LCSP.

1.- Modificaciones previstas. Supuestos. En aplicación de lo dispuesto en el art. 204

de la LCSP, los supuestos en que podrá modificarse el presente contrato serán los

indicados en el Apartado IV.6.1 del Cuadro de Características del Pliego.

2.- Modificaciones previstas. Alcance y límites. En cuanto al porcentaje del precio

del contrato al que como máximo, podrán afectar las modificaciones del contrato,

se estará a lo dispuesto en el Apartado IV.6.1 del Cuadro de Características del

presente Pliego, teniendo en cuenta que el límite máximo de estas modificaciones

previstas será del veinte por ciento del precio inicial del contrato, y que dicha

modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no

previstos en el contrato (artículo 204.1 de la LCSP).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021

12

3.- Modificaciones previstas. Procedimiento. Respecto al procedimiento a s eguir

para la tramitación y aprobación de las modificaciones del contrato que se

produzcan, se estará a lo dispuesto en el art. 207 de la LCSP.

En todo caso, la tramitación exigirá la Autorización de ADIF para iniciar el

correspondiente expediente y la Aprobación del Expediente y del Gasto.

4.- Modificaciones no previstas. Las modificaciones no previstas en el presente

pliego, solo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión cumpla los

requisitos y el procedimiento previstos en los artículos 205 a 207 de la LCSP.

Para fijar los nuevos precios se aplicará la Base de precios citada en la presente

Cláusula, siempre que existan.

Estas modificaciones, de conformidad con el artículo 206 de la LCSP, serán

obligatorias para el contratista cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una

alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del

contrato, IVA excluido. En otro caso, la modificación solo será acordada por el

órgano de contratación previa conformidad por escrito del contratista, resolviéndose

el contrato, en caso contrario.

En los casos en que la determinación del precio se realice mediante unidades de

ejecución, no tendrán la consideración de modificaciones, la variación que durante

la correcta ejecución de la prestación se produzca exclusivamente en el número de

unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en el contrato, las cuales podrán

ser recogidas en la certificación final, siempre que no representen un incremento

del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato.?

La recurrente sostiene la ilegalidad de dicha cláusula, argumentando la nulidad del

procedimiento, en particular, la falta de audiencia.

Pues bien, de su lectura no se puede inferir que el propósito de la misma sea la introducción

y fijación de nuevos precios en un expediente de modificación del contrato de obras del

sector público sin contradicción ni audiencia pública del contratista.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021

13

En ningún momento, la inclusión de una mención a la Base de Precios de ADIF y ADIF-AV

como marco de referencia para ADIF-AV a la hora de fijar precios contradictorios, supone

la ausencia del trámite de audiencia al contratista.

Nada de lo indicado en la citada cláusula, y mucho menos las citadas menciones a la Base

de Precios, puede llevar a interpretar que, en el supuesto de tener que tramitarse un

expediente de modificación los precios de las unidades nuevas sean fijados por la Entidad

(Adif o Adif-Alta Velocidad) a la vista de la propuesta del Director Facultativo sin llevar a

cabo el preceptivo trámite de audiencia al contratista.

Y es que, además, examinado el contenido de la cláusula impugnada, este Tribunal

considera que dicha cláusula tampoco resulta contraria a los artículos 205 a 207 y 242 de

la LCSP, a los cuales se refiere, y ello en la medida en que, resulta posible que el órgano

de contratación determine un máximo para los precios que se generen en el expediente de

modificación, respetando en todo caso la tramitación de un expediente contradictorio- en

el que se dé audiencia al contratista-.

A mayor abundamiento, dada la interpretación conjunta de las cláusulas del Pliego, es

indispensable tener en cuenta el Cuadro de características del Contrato, cuyo apartado

IV.6 aborda la cuestión, nuevamente con remisión a los preceptos legales que r egulan la

modificación del contrato y, entre ellos, el procedimiento.

Atendido todo lo anterior, la cláusula impugnada no elude ni incumple el procedimiento a

seguir para la modificación del contrato; tampoco ?obliga al contratista a aceptar? ningún

precio. No obliga al contratista, porque este es libre de licitar o no en las condiciones

propuestas por la Administración (entre ellas el precio) y además de decidir, si se modificara

el contrato, previa la tramitación del correspondiente expediente contradictorio, no ejecutar

las unidades de obra nuevas por el precio que la Administración le propone.

Ítem más, la cláusula ni siquiera llega a predeterminar la aplicación de unos precios

concretos sino a que los que figuren en la citada Base, sean considerados como máximos,

siempre que existan.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021

14

Así las cosas, la inclusión de cláusula es conforme al principio de libertad de pactos, pues

no sólo es acorde al ordenamiento jurídico y al interés público, sino que responde a los

principios de buena administración, en concreto, el de transparencia, al permitir que los

licitadores sepan a qué atenerse, en caso de modificación de contrato.

Partiendo de estas consideraciones, procede la desestimación del recurso especial que

estamos examinando en la medida en que no se advierte ninguna irregularidad en la

cláusula 31 del PCAP objeto de impugnación.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.P.M.M., en representación de la

CONFEDERACIÓN NACIONAL DE L A CONSTRUCCIÓN (CNC), contra el anuncio y el

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la licitación convocada por ADIF para

contratar la obra ?Ejecución de las obras del proyecto de urbanización. Sector NC06-03.

León?, expediente 3.21/27507.0132.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra

f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES Expdte. TACRC ? 817/2021