Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0990/2023 de 20 de julio de 2023

Cuestión

Recurso contra pliegos en contrato de servicios. LCSP. Desestimación. Ausencia de infracción del artículo 130 de la LCSP cuando el convenio colectivo de aplicación en el sector en que se presten los servicios no imponga la obligación de subrogación de trabajadores, aunque el actual adjudicatario tenga la condición de Centro Especial de Empleo. Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017 (rec. nº 668/2016).

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 747/2023

Resolución nº 990/2023

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 20 de julio de 2023.

VISTO el recurso interpuesto por D. F.P.R., en representación de la SERVICIOS

EXTERNOS DE CALIDAD, S.L., contra los pliegos que rigen la licitación del contrato de

?Servicio de Conserjería de la sede de la Autoridad Independiente de Responsabilidad

Fiscal?, con expediente referencia 2023/024 PAS, convocado por dicha Autoridad

Administrativa Independiente; este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la

siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal ?Autoridad

Administrativa Independiente? convocó la licitación pública, por procedimiento abierto

simplificado, del contrato de servicio de consejería de su sede.

El contrato tiene un valor estimado de 115.945,74 euros.

Fue objeto de anuncio en la Plataforma de Contratación del Sector Público el día 8 de mayo

de 2023.

Segundo. Mediante recurso especial presentado el 29 de mayo de 2023, la entidad

recurrente combate los pliegos que rigen la licitación y cuestiona, en particular, la omisión

de la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores sujetos a

subrogación, por infracción ?a su juicio? del artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP).

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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Tercero. De acuerdo con lo previsto en el artículo 56.2 de la LCSP, se solicitó por el

Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente. En su informe, el órgano de

contratación solicita la desestimación del recurso.

En dicho expediente obra certificado en el que se hacen constar las diecisiete empresas

que han concurrido a la presente licitación, entre las que no se halla la entidad recurrente.

Cuarto. El 1 de junio de 2023, por la Secretaría del Tribunal se dio traslado del recurso a

los restantes interesados para que pudieran formular alegaciones, de acuerdo con lo

establecido en el artículo 56.3 de la LCSP. Ha presentado alegaciones ante este Tribunal

el licitador ADECUACIÓN DE ALTERNATIVAS, S.L., que comparte l os argumentos del

recurso especial.

Quinto. El 8 de junio de 2023, la Secretaria del Tribunal, por delegación de este, resolvió

conceder la medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento de

contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de

modo que será esta resolución la que produzca su levantamiento, conforme al 57.3 del

citado texto legal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para

conocer del mismo a tenor de lo establecido en el artículo 45 de la vigente LCSP.

Segundo. El inicio del procedimiento y el plazo de interposición del recurso especial se

regulan en el artículo 50 LCSP, por lo que, en el caso aquí analizado, debe considerarse

que la interposición se ha formulado en plazo, al haber sido presentado el recurso dentro

de los quince días hábiles siguientes a la publicación del anuncio de licitación y los

documentos que rigen la misma.

Tercero. El recurso se interpone en la licitación de un contrato de servicios, cuyo valor

estimado es 115.945,74 euros, por lo que el mismo es susceptible de impugnación

mediante recurso especial en materia de contratación, de conformidad con el artículo

44.1.a) de la LCSP.

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En cuanto al acto recurrido objeto del recurso, se trata de los pliegos que rigen la licitación,

actuación susceptible de impugnación conforme al artículo 44.2.a) del citado texto legal.

Por todo ello, el objeto de este recurso se ha configurado correctamente.

Cuarto. Para completar el análisis de los requisitos procedimentales para la admisión del

recurso, debe examinarse si la recurrente goza de legitimación para sostener sus

pretensiones de nulidad del acuerdo del pliego rector del procedimiento de contratación,

de conformidad con el artículo 48 de la LCSP, en relación al artículo 50.1.b) de la misma

norma.

Dicho precepto establece que: ?podrá interponer el correspondiente recurso especial en

materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos

se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de

recurso?.

Por su parte, el artículo 50.1.b) de la LCSP dispone que: ?[c]on carácter general no se

admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una

contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado

oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto

para los supuestos de nulidad de pleno derecho?.

En relación a la legitimación para recurrir los pliegos de una licitación, este Tribunal ha

señalado de forma reiterada la necesidad de que el recurrente haya participado en la

licitación, o se haya visto impedido de hacerlo en virtud de las restricciones introducidas en

los pliegos objeto de recurso, pues no resulta admisible un recurso especial en materia de

contratación basado en un mero interés en la legalidad abstracta del procedimiento de

licitación, no admitiéndose una acción popular en esta materia.

Por ello, con base en jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de

diciembre de 2001, Roj STS 10238/2001; sentencia de 5 de julio de 2005, Roj STS

4465/2005), como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 8 de

septiembre de 2005, asunto C-129/04, y de 12 de febrero de 2004, asunto C-230/02), se

ha admitido la legitimación activa del empresario que impugna cláusulas del pliego que

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restringen su participación en la licitación o le impiden participar en condiciones de igualdad

(por todas, Resolución nº 994/2019, de 6 de septiembre).

En definitiva, para poder interponer recurso especial en materia de contratación es

necesario que concurra en el recurrente un interés directo en participar en condiciones de

igualdad con otros licitadores en el procedimiento de licitación, de modo que debe

justificarse un interés en participar en el proceso de licitación.

Pues bien, en el presente caso, la recurrente funda su recurso contra los pliegos en la falta

de información sobre los trabajadores sujetos a subrogación, lo que le impediría tomar en

consideración los costes laborales inherentes a la ejecución del contrato para poder

formular correctamente su oferta, como recoge el artículo 130 de la LCSP. Por tanto, dado

que se cuestiona que el pliego restrinja el acceso a la licitación, debe reconocerse

legitimación para la interposición del recurso.

Quinto. La entidad recurrente cuestiona que el pliego no facilite información sobre las

condiciones laborales de los trabajadores sujetos a subrogación, con infracción del artículo

130 de la LCSP. En particular, alude a la condición de Centro Especial de Empleo del actual

adjudicatario, lo que supondría la obligación de subrogación por aplicación del Convenio

colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad (BOE de

4 de julio de 2019).

Por su parte, el órgano de contratación solicita la desestimación del recurso, y alude a la

doctrina de este Tribunal de aplicación del artículo 130 de la LCSP, según la cual la

obligación de información en los pliegos sobre los trabajadores sujetos a subrogación sólo

rige en caso de que el Convenio de aplicación al ámbito sectorial en que se presta el

contrato imponga esa subrogación.

El artículo 130.2 de la LCSP establece que cuando la empresa que viniese efectuando la

prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa

que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las

personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del

referido contrato.

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Como apunta el órgano de contratación, este Tribunal ha venido interpretando este

precepto conjuntamente con el apartado 1 del mismo artículo que establece que cuando

una norma legal, un Convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia

general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en

determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación

deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones

de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria

para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida.

Este Tribunal ha entendido (en Resoluciones nº 101/2020, 1302/2021 o 1424/2021), que

sólo en los casos en que proceda la subrogación con arreglo a la ley, convenio colectivo o

acuerdo de negociación colectiva de eficacia general se aplicará la disposición del artículo

130.2 de la LCSP. En otro caso, este precepto no será de aplicación al no ser procedente

la subrogación.

En el caso presente, el acuerdo de aplicación relevante, tenido en cuenta en el apartado

I.4.d) del Cuadro de Características, es el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de

la Comunidad de Madrid (BOCM de 26 de octubre de 2019), que no prevé la subrogación

obligatoria del personal en caso de sucesión de empresas.

En cuanto a la alusión al Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a

personas con discapacidad, que pudiera resultar aplicable a ciertos trabajadores

discapacitados por la condición de Centro Especial de Empleo del actual adjudicatario, no

desvirtúa la interpretación de este Tribunal, que ya tuvo en cuenta en las Resoluciones

citadas alegaciones similares, concluyendo que lo relevante es la eventual obligación de

subrogación impuesta en un Convenio colectivo de aplicación ?en el sector en que se

presten los servicios? (Resoluciones nº 101/2020 o nº 1309/2021, que cita la anterior e

invoca el órgano de contratación).

Y es que l a regla del artículo 130.2 LCSP solo resulta de aplicación cuando proceda la

subrogación del personal, por estar ésta prevista en ley, convenio colectivo o acuerdo de

negociación colectiva de eficacia general, tal y como este Tribunal ha puesto de manifiesto

en otros pronunciamientos, como en la Resolución 2/2020, además de la citada 101/2020.

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En este sentido, la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de diciembre

de 2017 (recurso nº 668/2016), que analiza el artículo 120 del Texto Refundido de la Ley

de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de

noviembre (actual artículo 130 de la LCSP), afirmó que:

?(?) la redacción no ofrece más interpretación razonable que la efectuada por la resolución

recurrida, puesto que el precepto no hace sino imponer a la Administración Pública

contratante una obligación, la de informar a los licitadores, de una posible subrogación

empresarial, que lógicamente ha de ser la impuesta ?de concurrir sus presupuestos? por

disposición legal o convencional. De esta manera, la norma ofrece cualidad meramente

instrumental respecto de una posible obligación sucesoria, por lo que la inclusión de tal

información en el pliego de condiciones no crea obligación alguna para los licitadores en el

concurso sino que sólo les informa de las posibles consecuencias laborales de la

adjudicación, precisamente cuando las prescripciones legales o convencionales impongan

al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador?.

Continúa dicha sentencia señalando que esa función puramente informativa del artículo

120 del TRLCSP, se evidencia todavía más en el artículo 130 de la LCSP, cuyo tenor ?pone

de manifiesto que la constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no

se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus

contratos, sino tan sólo para el supuesto ?que la Administración no tiene ni porqué

conocer con la sola información pretende imponer? de que normativa o

convencionalmente es té dispuesto el fenómeno subrogatorio?.

En esta línea, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de junio de 2019 (rec. nº

702/2016), Sala de lo Contencioso-administrativo, ha reiterado que la obligación o no de

subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales o con

eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso aplicables, y

no por el propio pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un

contenido estrictamente laboral.

Además, el Alto Tribunal, en esta última resolución judicial, concluye claramente que no le

corresponde conocer sobre el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones

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impuestas por la normativa laboral, ni a la Administración contratante, ni a la jurisdicción

contenciosa, materia que sólo es competencia de los órganos de la jurisdicción social.

Por todo ello, no se aprecia que el órgano de contratación haya omitido las obligaciones

que impone el artículo 130 de la LCSP, por lo que el recurso especial de contratación ha

de ser desestimado.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. F.P.R., en representación de la

SERVICIOS EXTERNOS DE CALIDAD, S.L., contra los pliegos que rigen la licitación del

contrato de ? Servicio de Conserjería de la sede de la Autoridad Independiente de

Responsabilidad Fiscal?, con expediente referencia 2023/024 PAS, convocado por dicha

Autoridad Administrativa Independiente.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y

46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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