Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1002/2021 de 02 de septiembre de 2021

Cuestión

Recurso contra adjudicación en contrato de servicios, LCSP. Estimación. Procede la exclusión de la empresa adjudicataria al no poder considerar acreditado por ésta que dispusiera de la solvencia económica y financiera exigida por la cláusula 15.2 del PCAP en la fecha final de presentación de ofertas, el 3 de agosto de 2020, en los términos establecidos en el artículo 140.4 de la LCSP, anulando las mismas y retrotrayendo las actuaciones a fin de que el órgano de contratación realice una nueva adjudicación de los mencionados lotes a favor de la empresa que hubiera presentado la siguiente mejor oferta y justifique debidamente el cumplimiento de los requisitos previos exigidos en la citada cláusula del PCAP.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 666/2021 C.A. del Principado de Asturias 43/2021

Resolución nº 1002/2021

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 2 de septiembre de 2021.

VISTO el recurso interpuesto por D. L.V.F., en representación de ASTURSERVICIOS LA

PRODUCTORA, S.A.L., contra la adjudicación de los lotes 4, 5, 22, 24, 27, 39, 40, 43, 44

y 45 de la licitación convocada por la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma

del Principado de Asturias para contratar el ?Servicio de vigilancia del alumnado de

comedor escolar en varios centros públicos del Principado de Asturias?, expediente

conp/2020/1139; este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente

resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Se ha tramitado por la Consejería de Educación del Gobierno del Principado de

Asturias el expediente para la contratación, dividido en 72 lotes, del ?Servicio de vigilancia

del alumnado de comedor escolar en varios centros públicos del Principado de Asturias?,

expediente conp/2020/1139, por un valor estimado de 8.716.971,45 ?.

Segundo. En el marco del citado expediente de contratación, con fechas 22 y 23 de abril

de 2021 la Consejería de Educación del Gobierno del Principado de Asturias dictó sendas

Resoluciones por las que se adjudican los Lotes nº 4, 5, 22, 24, 27, 39, 40, 43, 44 y 45 del

mencionado expediente de contratación a la empresa OSVENTOS INNOVACIÓN EN

SERVIZOS, S.L. (en ade lante, OSVENTOS).

Tercero. Con fecha 13 de mayo de 2021, D. L.V.F., en representación de

ASTURSERVICIOS LA PRODUCTORA, S.A.L. (en adelante, ASTURSERVICIOS), al

amparo de lo establecido en los artículos 44 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), interpuso recurso especial en

materia de contratación contra las Resoluciones mencionadas en el antecedente anterior.

Cuarto. Se ha remitido a este Tribunal por parte de la Consejería de Educación del

Gobierno del Principado de Asturias el correspondiente expediente de contratación, de

acuerdo con lo establecido en el artículo 56.2 de la LCSP, así como el preceptivo informe

previsto en la misma norma legal.

Quinto. En fecha 24 de mayo de 2021 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso

interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para

que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. En fecha 28 de mayo de 2021 se

presentan alegaciones por la entidad OSVENTOS, solicitando la desestimación del

recurso.

Sexto. Interpuesto el recurso, la Secretaría del Tribunal por delegación de este dictó

resolución de 28 de mayo de 2021 acordando mantener la suspensión de los lotes 4, 5, 22,

24, 27, 39, 40, 43, 44 y 45 del expediente de contratación producida como consecuencia

de lo dispuesto en el artículo 53 de la LCSP, de forma que, según lo establecido en el

artículo 57.3 del texto citado, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para

el conocimiento y resolución del presente recurso especial en materia de contratación, en

el que se recurre una actuación de un poder adjudicador, como es la Consejería de

Educación del Gobierno del Principado de Asturias, en su condición de Administración

autonómica, de conformidad con lo establecido en los artículos 44.1 y 46.2 de ese texto

legal, y en el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones

Públicas y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias sobre atribución de

competencia de recursos contractuales de fecha 3 de octubre de 2013 (BOE de fecha

28/10/2013), prorrogado tácitamente mediante Resolución de fecha 8 de septiembre de

2016 (BOE de fecha 16/09/2016) y nuevamente prorrogado tácitamente mediante

Resolución de fecha 16 de octubre de 2019 (BOE de fecha 29/10/2019).

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Segundo. La actuación impugnada es susceptible de recurso especial en materia de

contratación, por estar incluida en el apartado c) del artículo 44.2 de la LCSP, al tratarse

de un acuerdo de adjudicación, y haberse adoptado en el marco de un expediente de

contratación referido a uno de los contratos enumerados en el artículo 44.1 de la LCSP,

como es el de servicios de valor estimado superior a 100.000,00 euros (apartado a) del

artículo 44.1 de la LCSP).

Tercero. La entidad recurrente, participante en el procedimiento de contratación, está

legitimada activamente para la interposición del presente recurso especial en materia de

contratación, al perjudicar o afectar a sus derechos o intereses legítimos la actuación objeto

de impugnación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48 de la LCSP.

Cuarto. El escrito de interposición del recurso se ha presentado dentro del plazo de quince

días hábiles contados a partir del siguiente a la comunicación del acuerdo impugnado, con

arreglo a lo establecido en el art. 50.1 de la LCSP; observándose en el escrito de

interposición las exigencias previstas en el artículo 51.1 de la LCSP.

Quinto. La empresa ASTURSERVICIOS impugna las Resoluciones de 22 y 23 de abril de

2021 de la Consejería de Educación del Gobierno del Principado de Asturias, por las que

se adjudican a la empresa OSVENTOS los Lotes nº 4, 5, 22, 24, 27, 39, 40, 43, 44 y 45 del

expediente de contratación del ?Servicio de vigilancia del alumnado de comedor escolar en

varios centros públicos del Principado de Asturias?, expediente conp/2020/1139, (lotes en

los que las ofertas presentadas por la empresa recurrente quedaron clasificadas en

segundo lugar), alegando, en síntesis, que la empresa adjudicataria no acreditó el

cumplimiento de los requisitos de solvencia económica y financiera y técnica o profesional

exigidos en la cláusula 15.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP)

por el que se rige la licitación en la fecha final de presentación de ofertas (que era el 3 de

agosto de 2020).

Para resolver el recurso interpuesto por ASTURSERVICIOS, procede tomar en

consideración las siguientes circunstancias:

1º) La cláusula 15.2 del PCAP aplicable regula el requerimiento por parte de la Mesa de

Contratación a los licitadores que hubieran presentado la mejor oferta a cada lote, de la

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documentación justificativa del cumplimiento de los requisitos previos, y entre ellos, en lo

que aquí interesa, de la acreditativa de la solvencia económica y financiera y técnica

profesional exigida, en los siguientes términos:

?Conforme a lo previsto en el artículo 77 b) de la LCSP no resulta exigible

clasificación, y este servicio no se corresponde con ninguno de los grupos de

clasificación vigentes recogidos en el artículo 37 del RGLCAP, por lo que la

solvencia se acreditará en la forma que se detalla a continuación:

b.1- La solvencia económica y financiera al objeto de garantizar que la empresa

licitadora dispone de capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar de

forma adecuada el contrato para cuya adjudicación concurre se puede acreditar a

través de alguno de los siguientes medios:

1. Volumen anual de negocios del licitador que, referido al mejor ejercicio dentro de

los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de

actividades del empresario y de presentación de las ofertas, por importe igual o

superior al valor estimado del lote o lotes a los que se presente.

2. Patrimonio neto al cierre del último ejercicio económico para el que esté vencida

la obligación de aprobación de cuentas anuales por importe igual o superior al valor

estimado del lote o lotes a los que se presente.

El licitador podrá acreditar el volumen anual de negocios o el patrimonio neto

requerido mediante certificación o nota simple expedida por el Registro y que

contenga las cuentas anuales, siempre que esté vencido el plazo de presentación

y se encuentren aprobadas y depositadas, si el empresario se hallara inscrito en el

mismo, o en el registro oficial en que deba ser inscrito. Los empresarios individuales

que no se encuentren inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen de

negocios mediante sus libros de cuentas debidamente legalizados por el mismo.

b.2.- La Solvencia técnica o profesional requerida, a fin de demostrar que los

licitadores tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada en contratos

ejecutados en el pasado, se acreditará mediante:

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La presentación de una relación de los principales servicios realizados de igual o

similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato, entendiendo por

tales los que se correspondan con los tres primeros dígitos de los CPV del contrato,

realizados en los últimos tres años en la que se incluirán importes ejecutados en

cada año de duración del contrato, fechas y el destinatario público o privado de los

mismos. Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados

expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una

entidad del sector público o, cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante

un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una

declaración del empresario acompañado de los documentos obrantes en poder del

mismo que acrediten la realización de la prestación.

Estos certificados o declaración deberán recoger los siguientes datos: órgano que

realizó la contratación, descripción del servicio y presupuesto del mismo. En el caso

de que el contrato se haya ejecutado en varios ejercicios, se desglosará el importe

correspondiente a cada uno de ellos.

Se entenderá acreditada la solvencia técnica cuando el empresario haya ejecutado:

-en el caso de que se presente solo a un lote, en el año de mayor ejecución de los

últimos tres años, uno o varios servicios o trabajos de igual o similar naturaleza que

los que constituyen el objeto del contrato, según lo indicado anteriormente, por un

importe igual o superior al valor estimado del lote al que se presente.

-en caso de que se presente a varios lotes, en el año de mayor ejecución de los

últimos tres años, uno o varios servicios o trabajos de igual o similar naturaleza que

los que constituyen el objeto del contrato, según lo indicado anteriormente, por un

importe igual o superior a la suma de los valores estimados de los lotes a los que

se presente.

Para la acreditación de la solvencia económica y financiera y la solvencia técnica o

profesional, los valores mínimos exigidos y que habrá de tenerse en cuenta por los

licitadores, se corresponden con el valor estimado de cada lote, cuyos importes,

expresados en euros, figuran en el ANEXO VII del presente pliego.?

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2º) En su reunión de 21 de enero de 2021, la Mesa de Contratación propuso la adjudicación

de los lotes nº 3, 4, 5, 7, 15, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 36, 39, 40, 43, 44 y 45 a OSVENTOS,

por ser sus ofertas las que habían obtenido mayor valoración en los mismos.

Una vez realizado, con fecha 26 de enero de 2021, el requerimiento a OSVENTOS para la

aportación de la documentación justificativa del cumplimiento de los requisitos previos a

que se refiere la cláusula 15.2 del PCAP, la Mesa de Contratación, en su reunión de 12 de

febrero de 2021, considerando que ?entre la documentación aportada no figuran todos los

certificados de buena ejecución para poder acreditar la solvencia técnica o profesional

requerida?, acordó ?conceder un plazo de tres días hábiles para que pueda aportar dichos

certificados?.

Posteriormente, en su reunión de 3 de marzo de 2021, la Mesa de Contratación, tras

constatar que ?los certificados aportados por la empresa en plazo son considerados

correctos por la Mesa de Contratación para acreditar la solvencia técnica?, acordó lo

siguiente:

?En esa Mesa de Contratación (la celebrada el 12 de febrero de 2021) por error no

se le requirió aportar las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil dado

que las presentadas por la empresa son las del año 2020 aprobadas, pero no

estaban depositadas en el Registro Mercantil. Se comprueban las cuentas

presentadas en otro expediente de contratación (CONP/2020/1075), concretamente

las del año 2018, pero no cumplen con el importe requerido en el PCAP; por lo

tanto, se le da nuevamente un plazo de tres días hábiles para que aporte dichas

cuentas que, además de encontrarse aprobadas, deberán estar depositadas en el

Registro Mercantil para acreditar correctamente la solvencia económica, en los

términos requeridos en la cláusula 15 del pliego.?

3º) En cumplimiento del requerimiento acordado el 3 de marzo de 2021 por la Mesa de

Contratación, OSVENTOS presentó, para acreditar el cumplimiento de la solvencia

económica y financiera exigida en la cláusula 15.2 del PCAP, certificación expedida por el

Registro Mercantil de Santiago de Compostela el 9 de marzo de 2021, referente a las

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cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2020 de la empresa depositadas el 8 de

marzo de 2021.

En las mencionadas cuentas anuales de OSVENTOS del ejercicio 2020 consta como cifra

anual de negocios de ese ejercicio la de 5.569.091,08 ?, importe que supera la suma del

valor estimado de los lotes adjudicados a esa empresa (3.047.114,00 ?).

Tras la presentación de esa documentación por parte de OSVENTOS, la Mesa de

Contratación, en su reunión de 19 de marzo de 2021, acordó lo siguiente:

?La empresa aporta en dicho plazo las cuentas depositadas en el Registro Mercantil.

Examinada dicha documentación la mesa considera que queda correctamente

acreditada la capacidad de obrar y solvencia y, por tanto, a tenor de lo establecido

en el artículo 157 de la LCSP, eleva la oferta presentada a la Ilma. Sra. Consejera

de Educación, proponiendo la adjudicación del contrato a su favor por los importes

que a continuación se relacionan: (?)?.

Con fundamento en esta propuesta, la Consejería de Educación del Gobierno del

Principado de Asturias dictó las Resoluciones de 22 y 23 de abril de 2021 adjudicando

diversos lotes a OSVENTOS, y entre ellos los lotes nº 4, 5, 22, 24, 27, 39, 40, 43, 44 y 45

a los que se refiere el recurso de A STURSERVICIOS.

Sexto. A la vista de todo lo expuesto, la primera cuestión que se suscita en el presente

recurso es si se ajustó a derecho la actuación del órgano de contratación de tener por

acreditada la solvencia económica y financiera de la empresa adjudicataria, OSVENTOS,

tomando en consideración la cifra de su volumen anual de negocios en el ejercicio 2020

(5.569.091,08 ?), que superaba la suma del valor estimado de los dieciocho lotes

adjudicados a esa empresa (3.047.114,00 ?), pese a que la fecha final para la presentación

de ofertas concluía el 3 de agosto de 2020.

Debe recordarse que, de acuerdo con la cláusula 15.2 del PCAP, en el caso de acreditación

de la solvencia económica y financiera por este medio, el importe de ese volumen anual de

negocios, en el mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles, debía ser igual o

superior a la suma del valor estimado de los lotes a los que el licitador se presente.

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Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales considera que la

mencionada actuación del órgano de contratación no fue ajustada a derecho, dado que los

licitadores deben cumplir los requisitos previos de capacidad y de solvencia exigidos para

participar en el procedimiento de contratación en la fecha final del plazo de presentación

de sus ofertas, y en la fecha de perfección del contrato, lo que implica que en este caso

esos requisitos (y por ende, el que nos ocupa, el referente a la solvencia económica y

financiera) ya debían cumplirse el 3 de agosto de 2020, último día del plazo de presentación

de las ofertas.

En este sentido, el artículo 140 de la LCSP, tras establecer en su apartado 1 que ?en

relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los

requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación: a) Las

proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración

responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de

conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la

correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente: ? 2.º

Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos

de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que

establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo

único de contratación a que se refiere el artículo siguiente?, añade en su apartado 4 que

?las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de

contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final

de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.? (el

subrayado es nuestro)

En aplicación de esta inequívoca previsión legal, este Tribunal se ha pronunciado

reiteradamente acerca de la necesidad de que las empresas licitadoras cumplan los

requisitos de capacidad y solvencia exigidos en cada caso en el momento de terminación

del plazo de presentación de sus ofertas, por más que su acreditación documental quede

deferida a un momento posterior del procedimiento de contratación. A mero título de

ejemplo, cabe citar las siguientes recientes Resoluciones:

- Resolución nº 1291/2020, de 4 de diciembre de 2020 (Recurso nº 968/2020):

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?No obstante, considera este Tribunal que, por economía procesal, no procede la

estimación del recurso y consiguiente retroacción de actuaciones, puesto que como

bien recuerda el órgano de contratación en sus alegaciones, con cita del artículo 140.4

de la LCSP, la capacidad de obrar debe concurrir en la fecha final de presentación de

ofertas y ha de extenderse al momento de perfección del contrato. En este caso

concreto, la ampliación del objeto del contrato, según se deriva del otorgamiento de la

escritura de elevación a público de acuerdos sociales, fue acordada por la Junta

General de socios el 9 de septiembre de 2020 (documento nº 2 de su recurso). Se

realiza, por tanto, con posterioridad al fin de plazo de presentación de proposiciones,

por lo que de ninguna manera podrá admitirse. En este sentido, la resolución de este

tribunal nº 288/2017, citando la 79/2015, resume en relación con la exclusión de los

licitadores por no cumplir los requisitos de capacidad y solvencia técnica en las

siguientes consideraciones: ?- La normativa de contratación pública exige para poder

contratar con los distintos poderes adjudicadores el cumplimiento previo de los

requisitos de capacidad y solvencia, en sus distintas vertientes económica y financiera,

técnica y profesional, con el objetivo de garantizar la idoneidad del licitador para la

ejecución de la prestación demandada. Estas exigencias de capacidad y solvencia se

conforman como un requisito o condición ?sine qua non?, cuyo no cumplimiento justifica

la exclusión de la licitación.? Consecuentemente y ante la falta de acreditación del

recurrente de su capacidad de obrar con anterioridad al fin del plazo de presentación

de proposiciones, aunque en un momento posterior la adquiriese, ha de desestimarse

el presente recurso especial.? (el subrayado es nuestro)

- Resolución nº 4/2021, de 8 de enero de 2021 (Recurso nº 1198/2020):

?A todo lo anterior, cabe añadir otro detalle fundamental, como lo es el recogido en el

art. 140.4 LCPS: «Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de

prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán

concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de

perfección del contrato». En consecuencia, no sólo es que la declaración responsable

vincula y compromete al licitador con lo declarado por él en la misma, y so pena de

incurrir en prohibición de contratar ex art. 71.1 e) LCSP, sino que los requisitos de

solvencia (además de los de capacidad y ausencia de prohibiciones de contratar) deben

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cumplirse en el momento de la fecha final de presentación de las ofertas, y además el

órgano de contratación puede solicitar la documentación justificativa al objeto de

comprobar que se cumplen los requisitos de solvencia cuando hay dudas al respecto,

como ha ocurrido en el presente supuesto, de conformidad con el art. 140.3 LCSP.? (el

subrayado es nuestro)

- Resolución nº 159/2021, de 19 de febrero de 2021 (Recurso nº 1346/2020):

?Pues bien, el artículo 66.1 de la LCSP dispone al efecto que ?Las personas jurídicas

solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas

dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas

fundacionales, les sean propios?. En el mismo sentido, el art. 140.1 a) dispone que ?En

relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los

requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación: a) Las

proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración

responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación

de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con

la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social

puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la

debida representación para la presentación de la proposición y de aquella. En cuanto

a la fecha en la que habrán de entenderse cumplidas tales condiciones, el mismo

artículo 140 en su apartado 4º dispone que ?Las circunstancias relativas a la capacidad,

solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados

anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en

el momento de perfección del contrato?, en este caso 11 de agosto de 2020. (?) La

presentación, como documento nº 2 adjunto al recurso especial, de una ?Información

del Registro Mercantil?, de fecha 28 de noviembre de 2020, en la que se hace constar

que el objeto social de su empresa es ahora ?El comercio al por mayor, importación,

exportación, almacenamiento y distribución de todo tipo de materiales y productos

sanitarios, quirúrgicos, asistenciales y demás materiales relacionados con la medicina?,

no puede producir el efecto pretendido en cuanto a la modificación sobrevenida del

objeto de la licitadora excluida (?) En segundo lugar por cuanto, por la fecha del

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documento, es manifiesto que éste tiene carácter sobrevenido, tanto a la finalización

del plazo de presentación de ofertas (11 de agosto de 2020), como incluso de la propia

Resolución exclusión, y de adjudicación definitiva, la cual es de fecha 12 de noviembre

de 2020, contraviniendo el art. 140.4 de la LCSP.? (el subrayado es nuestro)

- Resolución nº 420/2021, de 16 de abril de 2021 (Recurso nº 140/2021):

?Este Tr ibunal considera conveniente para resolver la cuestión objeto del recurso entre

el momento al que se ha de referir la acreditación de los criterios de solvencia (así como

de capacidad o prohibición de contratar), los compromisos de adscripción de medios, y

los criterios de adjudicación.

Así, la acreditación de la capacidad, solvencia y ausencia de prohibición de contratar,

de acuerdo con el artículo 140.4 de la LCSP ?deberán concurrir en la fecha final de

presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato?. Por tanto,

procede la exclusión de un licitador, incluso propuesto adjudicatario, que no acredita

contar con capacidad, solvencia y no estar incurso en prohibición de contratar tanto a

la fecha final de presentación de ofertas como en el momento de la formalización del

contrato.? (el subrayado es nuestro)

En consecuencia, en el presente caso el órgano de contratación no debió admitir como

medio de acreditación de la solvencia económica y financiera de OSVENTOS la

certificación registral del depósito de sus cuentas anuales del ejercicio 2020, justificativa

de que en ese ejercicio el volumen anual de negocios de esa empresa había sido superior

a la suma del valor estimado de los lotes a los que se presentaba. Y ello, porque como es

obvio, en la fecha final de presentación de las ofertas del procedimiento de contratación, el

3 de agosto de 2020, esas cuentas anuales no solamente no se encontraban aprobadas y

depositadas, ni había vencido el plazo de presentación en el Registro Mercantil, sino que

ni siquiera habían transcurrido más que poco más de siete meses de ese ejercicio

económico, que aún s e encontraba en c urso.

Por tanto, en cumplimiento del artículo 140.4 de la LCSP, la acreditación de la solvencia

económica y financiera de la empresa adjudicataria debió realizarse mediante alguno de

los medios mencionados en la cláusula 15.2 del PCAP, a saber el volumen anual de

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negocios del mejor ejercicio de los tres últimos disponibles a 3 de agosto de 2020 (que

eran 2017, 2018 y 2019, ejercicios en los que OSVENTOS había desarrollado su actividad,

al haberse constituido el 29 de junio de 2016), o el patrimonio neto al cierre del último

ejercicio económico para el que a esa fecha de 3 de agosto de 2020 estuviera vencida la

obligación de aprobación de cuentas anuales (que era el ejercicio 2019), en ambos casos

por importe igual a superior a la suma del valor estimado de los lotes a los que se

presentaba. Pero en modo alguno era posible llevar a cabo esa acreditación mediante la

aportación del dato del volumen anual de negocios recogido en las cuentas anuales del

ejercicio 2020, que se cerraron el 31 de diciembre de 2020 y no se depositaron en el

Registro Mercantil hasta el 8 de marzo de 2021, y que por ello no podía ser invocado por

la empresa para justificar que disponía de la solvencia exigida en la fecha final del plazo

de presentación de las ofertas, el 3 de agosto de 2020.

Todo ello ha de conducir a la estimación del recurso de ASTURSERVICIOS y a la anulación

de las Resoluciones de 22 y 23 de abril de 2021 de la Consejería de Educación del

Gobierno del Principado de Asturias por las que se adjudican a OSVENTOS los lotes nº 4,

5, 22, 24, 27, 39, 40, 43, 44 y 45 del contrato de ?Servicio de vigilancia del alumnado de

comedor escolar en varios centros públicos del Principado de Asturias?, expediente

conp/2020/1139, al no poder considerar acreditado por esta empresa que dispusiera de la

solvencia económica y financiera exigida por la cláusula 15.2 del PCAP en la fecha final de

presentación de ofertas, el 3 de agosto de 2020, en los términos establecidos en el artículo

140.4 de la LCSP; con retroacción de las actuaciones a fin de que el órgano de contratación

realice una nueva adjudicación de los mencionados lotes a favor de la empresa que hubiera

presentado la siguiente mejor oferta y justifique debidamente el cumplimiento de los

requisitos previos exigidos en la citada cláusula del PCAP.

Séptimo. La estimación del recurso por el motivo expuesto en el anterior Fundamento

jurídico haría innecesario el examen de la segunda alegación realizada por

ASTURSERVICIOS referente al supuesto incumplimiento por parte de OSVENTOS del

requisito de solvencia técnica o profesional contenido en la cláusula 15.2 del PCAP, en el

que se exige a las empresas que liciten a varios lotes haber ejecutado, en el año de mayor

ejecución de los últimos tres años, uno o varios servicios de igual o similar naturaleza al

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licitado por importe igual o superior a la suma del valor estimado de los lotes a los que se

presente.

En todo caso, debe ponerse de manifiesto que esta alegación no podría ser acogida por

este Tribunal, dado que la empresa recurrente no ha acreditado, ni siquiera de forma

indiciaria, cuál o cuáles de los servicios cuyas certificaciones aportó en su momento

OSVENTOS (por un importe total de 4.507.040,23 ?) f ueron ejecutados antes del 3 de

agosto de 2020, y por tanto no deberían haber computado para el cálculo de la cifra de

ejecución correspondiente a ese año. Debe indicarse que, en el caso de este medio de

acreditación de solvencia técnica o profesional, sí que sería admisible la certificación de

servicios ejecutados antes de la fecha final de presentación de ofertas, en el mismo año,

aun cuando éste no hubiera transcurrido en su totalidad, si fuera el mejor de los últimos

tres años y, por tanto, permitiera justificar el cumplimento del requisito cuantitativo exigido

en el Pliego.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. L.V.F., en representación de

ASTURSERVICIOS LA PRODUCTORA, S.A.L., contra la adjudicación de los lotes 4, 5, 22,

24, 27, 39, 40, 43, 44 y 45 de la licitación convocada por la Consejería de Educación de la

Comunidad Autónoma del Principado de Asturias para contratar el ?Servicio de vigilancia

del alumnado de comedor escolar en varios centros públicos del Principado de Asturias?,

expediente conp/2020/1139, al no poder considerar acreditado que la empresa

OSVENTOS INNOVACIÓN EN SERVIZOS, S.L. dispusiera de la solvencia económica y

financiera exigida por la cláusula 15.2 del PCAP en la fecha final de presentación de

ofertas, el 3 de agosto de 2020, en los términos establecidos en el artículo 140.4 de la

LCSP, anulando las Resoluciones del 22 y 23 de abril de 2021, y retrotrayendo las

actuaciones a fin de que el órgano de contratación realice una nueva adjudicación de los

mencionados lotes a favor de la empresa que hubiera presentado la siguiente mejor oferta

y justifique debidamente el cumplimiento de los requisitos previos exigidos en la citada

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cláusula del PCAP.

Segundo. Levantar la suspensión de los lotes 4, 5, 22, 24, 27, 39, 40, 43, 44 y 45 del

procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la

LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo dos meses, a contar desde el día

siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa.

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