Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1043/2022 de 09 de septiembre de 2022

Cuestión

Recurso contra exclusión y adjudicación en contrato de servicios, LCSP. Estimación. La prohibición de contratar del licitador solo surte efectos para el órgano de contratación que la declara y no se puede extender, salvo declaración al efecto, a todo el Sector Público.

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 955/2022

Resolución nº 1043/2022

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 9 de septiembre de 2022.

VISTO el recurso interpuesto por D. L. A. T. , en representación de COMSA SERVICE

FACILITY MANAGEMENT, S.A.U., contra su exclusión y contra el acuerdo de

adjudicación del procedimiento del contrato de ?Servicio de conducción y mantenimiento

integra de los inmuebles e instalaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería

General de la Seguridad Social de Madrid?, con expediente referencia P.A. 2022/2806,

convocado por la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad

Social, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Por el órgano de contratación, la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería

General de la Seguridad Social, se convocó mediante anuncio y pliegos publicados el 5

de abril de 2022, en el Diario Oficial de la Unión Europea y, el 29 de abril de 2022, en el

Boletín Oficial del Estado y en la Plataforma de Contratación del Sector Público, licitación

para adjudicar mediante procedimiento abierto, el contrato de ?Servicio de conducción y

mantenimiento integra de los inmuebles e instalaciones de la Dirección Provincial de la

Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid?, con un valor estimado de

894.768,56 euros.

Segundo. Finalizado el plazo de presentación de las proposiciones y, tras la apertura de

los archivos electrónicos y valoración de las ofertas, en la sesión de 31 de mayo de 2022,

la mesa de contratación propone la adjudicación del contrato a la mercantil BRÓCOLI,

S.L., a la que requiere para la presentación de determinada documentación al existir

dudas razonables del cumplimiento de las solvencias exigidas en la cláusula 7.3. del

pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP).

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

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Posteriormente, en la sesión de 14 de junio de 2022, examinada la documentación

aportada por BRÓCOLI S.L., al entender que no queda acreditada la habilitación

empresarial exigida en la cláusula 7.3.D del PCAP, la mesa acuerda su exclusión. A

continuación y, siguiendo con el orden de clasificación de las ofertas, el siguiente licitador

con mayor puntuación resulta ser la mercantil COMSA SERVICE FACILITY

MANAGEMENT, S.A.U.

Se indica en el acta de la sesión de 14 de junio de 2022, que:

«(?) El ROLECE correspondiente al licitador COMSA SERVICE FACILITY

MANAGEMENT, S.A.U., contiene una prohibición para contratar del Ayuntamiento de

Gerona por causa del artículo 60.2.d) del TRLCSP con fecha de vencimiento el 18-03­

2024.

El licitador aporta junto con la documentación exigida en el procedimiento una adenda en

el que expresa que esta prohibición se encuentra recurrida y que afecta únicamente a los

contratos que licite el Ayuntamiento de Girona, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

61 bis del TRLCP.

La cláusula 7.2 del PCAP ?Capacidad de obrar y no concurrencia de prohibición de

contratar? en su apartado A-Requisitos establece, que las personas naturales o jurídicas

que concurran en el presente procedimiento deben tener plena capacidad de obrar y no

estar incursos en una prohibición de contratar. Los candidatos o licitadores no deberán

estar incursos en ninguna de las causas de prohibición de contratar establecidas en el

artículo 71 de la LCSP en la fecha final de presentación de proposiciones y subsistir en el

momento de perfección del contrato (art. 140.4 LCSP).

La cláusula 9.1 del PCAP ?Proposiciones. Requisitos? establece que las proposiciones de

los licitadores deberán ajustarse a lo previsto en el presente pliego de cláusulas

administrativas particulares. Su presentación supone la aceptación incondicionada por el

empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones previstas en los

pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, sin

salvedad ni reserva alguna?????...

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El licitador COMSA SERVICE FACILITY MANAGEMENT, S.A.U., cuando realizó la

presentación de su proposición conocía que la misma debía ajustarse a lo previsto en el

pliego de cláusulas administrativas particulares que rige la contratación y que aceptaba

su contenido, y que una vez finalizado el plazo de presentación de ofertas si haber sido

impugnado por cualquier causa, representa la ley del contrato.

De acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 7.2 del PCAP, la Mesa considera que el

licitador COMSA SERVICE FACILITY MANAGEMENT, S.A.U., carece de capacidad de

contratar al estar incursa en una prohibición establecida en el artículo 71 de la LCSP

vigente.

Por lo expuesto la Mesa acuerda, con el voto en contra del Interventor Territorial

Delegado, excluir al licitador COMSA SERVICE FACILITY MANAGEMENT, S.A.U, del

presente procedimiento».

Acordada la exclusión de COMSA SERVICE FACILTY MANAGEMENT, S.A.U., al

carecer de capacidad de obrar por estar incursa en prohibición de contratar, la mesa de

contratación propone la adjudicación del contrato al siguiente licitador en el orden de

clasificación, la mercantil FULTON SERVICIOS INTEGRALES, S.A. El acuerdo de

adjudicación de 12 de junio de 2022, a favor de FULTON SERVICIOS INTEGRALES,

S.A. se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público, el 30 de junio de

2022.

Tercero. Con fecha 18 de julio de 2022, la mercantil COMSA SERVICE FACILITY

MANAGEMENT S.A.U. interpone recurso especial en materia de contratación, solicitando

la anulación de su exclusión y del acuerdo de adjudicación, con retroacciones de

actuaciones para que se dicte un nuevo acuerdo de adjudicación ajustado a derecho.

Cuarto. De conformidad con lo previsto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), se solicitó del órgano de

contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido acompañado del

correspondiente informe de fecha 20 de julio de 2022.

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Quinto. Con fecha 27 de julio de 2022, la Secretaria del Tribunal dio traslado del recurso

al resto de interesados para que, en el plazo de cinco días, y si lo estimaban oportuno,

presentasen aquellas alegaciones que considerasen oportunas, habiendo presentado

alegaciones la adjudicataria FULTON SERVICIOS INTEGRALES, S.A.

Sexto. En fecha 27 de julio de 2022, por delegación de este Tribunal, la Secretaria

General del mismo acordó mantener la suspensión del expediente de contratación,

producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53 de la LCSP, de forma

que, según lo establecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la resolución del

recurso la que acuerde el levantamiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El marco jurídico aplicable viene determinado por la LCSP, así como por el Real

Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se prueba el Reglamento de los

procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC)

Segundo. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para

resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.1 de la LCSP.

Tercero. El recurso ha sido interpuesto contra un contrato de servicios y unos actos

?exclusión de la oferta y adjudicación? susceptibles de recurso en esta vía, de

conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 a) y 44.2 b) y c) de la LCSP.

Cuarto. La interposición del recurso ha tenido lugar dentro del plazo legal del artículo

50.1 LCSP.

Quinto. El recurrente goza de legitimación activa para sostener sus pretensiones de

anulación del acuerdo de adjudicación y exclusión a tenor de lo dispuesto en el artículo

48 de la LCSP al tratarse de un licitador en el procedimiento de contratación, que no

resulta adjudicatario (es excluida), en virtud del acuerdo que ahora impugna y, por lo

tanto, cumple el requisito de constituirse como ?persona física o jurídica cuyos derechos o

intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan

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resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso?

(artículo 48 LCSP). Además, que dado que fue propuesto como adjudicatario antes de

ser excluido posteriormente en el trámite del artículo 150.2, la anulación de su exclusión

que pretende, le otorgaría claras expectativas de poder resultar adjudicatario del contrato.

Sexto. Se impugna en este recurso especial la exclusión de la mercantil recurrente del

procedimiento de contratación, así como la adjudicación a favor de la mercantil FULTON

SERVICIOS INTEGRALES, S.A., al considerar que el acuerdo por el que la mesa excluye

a la recurrente del procedimiento de licitación por falta de capacidad de obrar al estar

incursa en prohibición de contratar es nulo de pleno derecho.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe preceptivo, defiende la conformidad

a derecho de los actos impugnados, al entender que el PCAP establece claramente que

el licitador no debe incurrir en ninguna de las causas de prohibición de contratar

establecidas en el artículo 71 de la LCSP en la fecha final de presentación de las

proposiciones.

Centrada así la principal cuestión objeto de este recurso, procede valorar cuál es el

alcance de la prohibición para contratar que aparece en el Registro Oficial de Licitadores

y Empresas Clasificadas del Sector Público (en adelante ROLECE), que según la

recurrente solo afecta al Ayuntamiento que la impuso.

Resulta del certificado del ROLECE que la mercantil recurrente está incursa en

prohibición de contratar mediante resolución de 26 de noviembre de 2021 del

Ayuntamiento de Gerona, por la causa prevista en el artículo 60.2.d) del Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la

Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), por el periodo que

comprende desde el 18 de marzo de 2022 al 18 de marzo de 2024.

La causa prevista en el artículo 60.2.d) TRLCSP ?Haber dado lugar, por causa de la que

hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado

con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley.?, tiene su

equivalencia en el artículo 71.2.d) LCSP, que establece, como circunstancia que impedirá

a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de la

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presente Ley ?entre ellas la Tesorería General de la Seguridad Social?, en las

condiciones establecidas en el artículo 73 LCSP:

?d) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la

resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad de las comprendidas en

el artículo 3 de la presente Ley. La prohibición alcanzará a las empresas cuyo contrato

hubiere quedado resuelto por incumplimiento culpable del contratista de las obligaciones

que los pliegos hubieren calificados como esenciales de acuerdo con lo previsto en el

artículo 211.1.f)?.

Precisados los términos del debate, hemos de empezar por recordar que el Tribunal

Supremo, ya en su sentencia de 18 de septiembre de 1996 (rec.10536/1990; STS

48880/1996), manifestó a propósito de la introducción en un pliego de cláusulas

administrativas particulares de una causa de imposibilidad o prohibición de contratar no

prevista, con carácter general, en la Ley, lo siguiente:

«No es dudoso que la capacidad para contratar, y todo lo que sobre ella incide, como son

las ?prohibiciones para contratar?, constituyen materia reservada en la Ley? Establecida

la conclusión anterior, que es premisa de nuestro razonamiento, y relacionándola con la

cualidad de la norma impugnada, es patente la nulidad de ésta. Pues es clara la

improcedencia de introducir prohibiciones de contratar mediante normas que tengan

rango inferior a la ley, y mucho más si tienen tan ínfima jerarquía normativa como la que

corresponde a la que aquí es examinada: ?Pliego de Condiciones Particulares?, aprobado

por Orden de la Consejería. (?) Y ello por la elemental consideración de que en materia

de prohibiciones contractuales el límite lo establece la ley y no las peculiares relaciones

contractuales que en cada caso se establezcan, en virtud de la individualidad de cada

contrato. Es decir, en materia de prohibiciones contractuales administrativas el monopolio

de su establecimiento corresponde a quien pertenece el poder de dictar normas con

rango formal de ley. Las autoridades administrativas carecen de facultad para incorporar

prohibiciones contractuales a los contratos que celebren, por muy razonables que puedan

parecer éstas. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares tienen un ámbito de

actuación más reducido. (?)»

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Por otra parte, es oportuno resaltar que, aunque nuestros Tribunales han declarado

reiteradamente que en materia de prohibición para contratar no nos situamos ante el

ejercicio de potestades sancionadoras, no obstante, como ha dicho el Tribunal Supremo,

entre otras, en las sentencias de 31 de mayo de 2007 (recurso 9762/2004) y 1 de junio de

2007 (recurso 11052/2004), a pesar de no tener carácter sancionador, «si bien al ser un

acto limitativo de derechos, según la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1990, de 29

de marzo, deben aplicarse a estas prohibiciones ciertos principios y garantías propios del

procedimiento sancionador».

En efecto, siendo las ?prohibiciones para contratar?, como declaró el Tribunal Supremo,

materia reservada a Ley, y suponiendo dichas prohibiciones un acto gravemente

restrictivo de derechos, en consecuencia, la reserva legal, no sólo debe alcanzar la

creación de nuevas causas de prohibición para contratar o modificación de las ya

existentes, sino que también se extiende en cuanto a los efectos de dicha prohibición,

pues son en éstos en donde despliega la prohibición de contratar su verdadero alcance,

duración y ámbito de aplicación. Por tanto, no sería consecuente que se limitara la

reserva de ley únicamente a la creación o modificación de las causas de prohibición, pero

no a sus efectos, pues es aquí donde se producen de manera efectiva la restricción de

derechos, materializada en la imposibilidad de presentar proposiciones, con los

consiguientes daños y perjuicios graves que de ello se pueden derivar para las empresas,

tanto mayor cuanto más amplio sea el ámbito de la prohibición.

Ha dicho este Tribunal en varias ocasiones (entre otras, en la resolución 1376/2021, de

15 de octubre de 2021) que «Las prohibiciones para contratar tienen una finalidad

?preventiva? que se concreta en ?evitar, en aras de la debida tutela de los intereses

públicos, la relación con la Administración de quienes hayan demostrado poca seriedad

en su actividad empresarial; y conduce a concluir que tal prevención está justificada ante

cualquier práctica empresarial defectuosa o reprochable, bien haya sido intencional, bien

negligente? (STS de 18 de marzo de 2015)».

Ahora bien, esa ?finalidad preventiva?, en la LCSP tiene graduaciones y, por eso, dicha

Ley, distingue en función del delito, tipo de infracción, actuación o comportamiento

llevado a cabo por la empresa o uno de sus miembros directivos o personal contratado, el

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alcance y duración de la prohibición de contratar. Así, por su especial gravedad y

trascendencia, el artículo 73.1, en relación con el artículo 72.3 y 71.1 a) y b), establece, si

concurren cualquiera de las circunstancias y supuestos señalados en los citados

apartados a) y b) del artículo 71 (delitos e infracciones graves o muy graves

administrativas), que la prohibición de contratación producirá, en todo caso, efectos en

todo el sector público. En el resto de las circunstancias, el acuerdo o resolución que

determine la existencia de prohibición de contratar, fijará, también, su ámbito de

aplicación que, en función de la causa de la prohibición y las circunstancias concurrentes,

podrá abarcar, también, a todo el sector público, a una comunidad autónoma o

estrictamente al ámbito de un órgano de contratación.

Asimismo, de la lectura de las circunstancias reflejadas en los apartados 1 y 2, que

pueden dar lugar a la prohibición de contratar, se deduce que frente a las reflejadas en el

apartado 1, que se refieren, más bien, a actividades o actuaciones cometidas o

realizadas ?extra contractum?, aunque puedan tener un reflejo directo o indirecto en los

mismos, sin embargo, las reflejadas en el apartado 2, en sus letras a) a d), su comisión

tiene lugar en un ámbito estrictamente contractual.

Expuestas las consideraciones anteriores, y descendiendo al supuesto concreto que ha

de resolverse, como se ha reflejado en este mismo fundamento de Derecho, en el

ROLECE que la recurrente presenta en fase de licitación, en uno de los apartados se

hace constar:

?PROHIBICIONES PARA CONTRATAR

Ordenante: AYUNTAMIENTO DE GERONA

Fecha de Resolución: 2021-11-26

Fecha de Inicio: 2022-03-18

Fecha de Vencimiento: 2024-03-18

Causa: Artículo 60.2.d) del TRLCSP

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Ámbito: Ayuntamiento de Gerona?.

En este sentido, aunque en el recurso se hace mención a que el acuerdo de prohibición

de contratar se encuentra recurrido ante el correspondiente Juzgado de lo Contenciosoadministrativo

de Gerona y está pendiente de reparto, así como, también, manifiesta que

se ha recurrido ?la propia resolución culpable que el Ayuntamiento imputa a mi

representado (autos 48/2021 JCA 2 de Girona)?, no se aporta, junto con el recurso,

documentación acreditativa de tales extremos aunque, como luego, veremos, este hecho

no tiene trascendencia en lo que luego se resolverá.

De cualquier forma, la causa de prohibición de contratar que se refleja en el ROLECE

(artículo 60.2 d) TRLCSP) se corresponde o tiene la equivalencia con el actual artículo

71.2 d) LCSP que establece:

?2. Además de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirán a

los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de la presente

Ley, en las condiciones establecidas en el artículo 73 las siguientes:

(..)

d) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la

resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad de las comprendidas en

el artículo 3 de la presente Ley. La prohibición alcanzará a las empresas cuyo contrato

hubiere quedado resuelto por incumplimiento culpable del contratista de las obligaciones

que los pliegos hubieren calificados como esenciales de acuerdo con lo previsto en el

artículo 211.1.f)?.

En cuanto a los efectos de la declaración de esta prohibición de contratar, el artículo 73.1

LCSP, determina:

?Artículo 73. Efectos de la declaración de la prohibición de contratar.

1. En los supuestos en que se den las circunstancias establecidas en el apartado

segundo del artículo 71 y en la letra e) del apartado primero del mismo artículo en lo

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referente a haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable del artículo

140 o al facilitar otros datos relativos a su capacidad y solvencia, la prohibición de

contratar afectará al ámbito del órgano de contratación competente para su declaración?.

(los subrayados son nuestros).

El precepto es muy claro en su literalidad: la prohibición sólo puede afectar al ámbito del

órgano de contratación competente para su declaración. De ahí que el Ayuntamiento de

Gerona, aplicando estrictamente la LCSP, al declarar la prohibición de contratar, limitó su

ámbito de aplicación a dicho ayuntamiento. Y, además, es adecuado que así sea, puesto

que como antes se argumentó, el apartado 2 del artículo 72, hace referencia a las

circunstancias producidas en el marco contractual y puesto que el incumplimiento

contractual declarado fue motivado por causas contractuales que tuvieron lugar en la

ejecución de un contrato en el que el ayuntamiento de Gerona actuaba como órgano de

contratación, sería desproporcionado extender el ámbito de la prohibición a otros órganos

o ámbitos territoriales distintos. Es decir, la ?finalidad preventiva? de la prohibición queda

plenamente satisfecha con la prohibición de contratar en el ámbito del ayuntamiento de

Gerona, puesto que es allí, en ese ámbito, donde se produjo, al parecer, el

incumplimiento contractual.

Esta es la doctrina general que este Tribunal manifestó en su Resolución 833/2019, de 18

de julio de 2019 , que guarda evidentes similitudes con lo que ahora se debate, en cuanto

a la interpretación el artículo 72.2 LCSP:

«Quinto. En cuanto al fondo del asunto, el motivo por el cual procede la exclusión es

único y afecta a una cuestión meramente jurídica, como es el alcance de la prohibición

para contratar que aparece en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas

del Sector Público (en adelante ROLECE), que según el recurrente es provisional y solo

afecta al Ayuntamiento que la impuso. Por su parte, el órgano de contratación entiende

que la prohibición está vigente, dado que el recurrente no acredita haber interpuesto

ningún tipo de recurso. Igualmente dice que la limitación territorial a la entidad local no es

cierta en la medida que se refiere al artículo 60.2 d) del Texto Refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público Real Decreto Ley 3/2011, causa que se enmarca dentro del

artículo 60.2 que cita textualmente: ?Además de las previstas en el apartado anterior, son

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circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las Administraciones

públicas?. A más abundamiento, afirma que la nueva LCSP, en el artículo equivalente al

regulado con anterioridad que es el artículo 71.2 hace referencia a que dichas causas

??impedirán a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3

de la presente ley, en las condiciones establecidas en el artículo 73?. El artículo 3 al que

hace referencia el artículo 71.2, equivalente tal y como reza en la nueva norma al artículo

60.2, es el ámbito subjetivo en el que encuentra la Tesorería General de la Seguridad

Social como Servicio Común de la Seguridad Social, apartado b) de dicho artículo.

Sexto (...) El artículo 60.2.d del TRLCSP al que hace referencia el acuerdo de resolución

de 27 de noviembre de 2018, tiene su equivalencia en el actual artículo 71.2.a) de la

LCSP. El artículo 71.2.a) establece que son circunstancias que impedirán a los

empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de la presente

Ley, en las condiciones establecidas en el artículo 73 las siguientes: ? ?d) Haber retirado

indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o

haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo

establecido en el artículo 151.2 dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o

negligencia?.

A diferencia de lo que manifiesta el órgano de contratación en su informe, resulta que de

una interpretación literal y sistemática del mismo precepto que cita, se deduce que el

ámbito y alcance de las prohibiciones de contratar no es general, sino que viene

establecido en el propio artículo 73 de la LCSP dependiendo de la circunstancia que

concurra. Dicho artículo es el que en definitiva determina los efectos de la declaración de

la prohibición de contratar como su propia rúbrica establece. Pues bien, el artículo 73

comienza precisamente refiriéndose en su apartado 1 al alcance de las prohibiciones de

contratar por las circunstancias contempladas en el apartado 2 del artículo 71, en los

siguientes términos:

?1. En los supuestos en que se den las circunstancias establecidas en el apartado

segundo del artículo 71 y en la letra e) del apartado primero del mismo artículo en lo

referente a haber incurrido en falsedad, al efectuar la declaración responsable del artículo

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140 o al facilitar otros datos relativos a su capacidad y solvencia, la prohibición de

contratar afectará al ámbito del órgano de contratación competente para su declaración.

Dicha prohibición se podrá extender al correspondiente sector público en el que se

integre el órgano de contratación. En el caso del sector público estatal, la extensión de

efectos corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la

Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del

apartado tercero del artículo anterior respecto a la letra e) del apartado primero del

artículo 71, la competencia para la declaración de la prohibición de contratar corresponde

a los órganos que resulten competentes en el ámbito de las Comunidades Autónomas, la

citada prohibición de contratar afectará a todos los órganos de contratación del

correspondiente sector público.

Excepcionalmente, y siempre que previamente se hayan extendido al correspondiente

sector público territorial, los efectos de las prohibiciones de contratar a las que se refieren

los párrafos anteriores se podrán extender al conjunto del sector público. Dicha extensión

de efectos a todo el sector público, se realizará por el Ministro de Hacienda y Función

Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, y a

solicitud de la Comunidad Autónoma o Entidad Local correspondiente en los casos en

que la prohibición de contratar provenga de tales ámbitos.?

Por tanto, la prohibición de contratar en la que ha incurrido el recurrente ha sido debida a

una circunstancia comprendida en el apartado 2 del artículo 71 de la LCSP (apartado 2

del artículo 60 del TRLCSP, actualmente derogado) afectando exclusivamente al órgano

de contratación, y pudiendo extenderse excepcionalmente a otros sectores públicos en la

forma en que se indica expresamente. Además, conforme al apartado 3 de este precepto,

las prohibiciones de contratar como la ahora examinada, producen efectos desde su

inscripción en el registro.

Por tanto, la prohibición de contratar está vigente y es eficaz desde la fecha de

inscripción en el ROLECE, pero no afecta al procedimiento de adjudicación convocado

por el órgano de contratación que ha excluido al licitador, dado que su alcance conforme

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a esa inscripción y la legislación vigente se circunscribe al órgano de contratación que la

ha acordado y no se puede extender, salvo declaración al efecto, a todo el sector

público?.

Sin embargo, lo que pretende la Tesorería General de la Seguridad Social es hacer valer

la cláusula 7.2 del PCAP que prohíbe la contratación en su ámbito contractual a los

candidatos o licitadores que estén incursos en cualquier causa de prohibición de contratar

de las establecidas en el artículo 71 de la LCSP, referidas a la fecha final de presentación

de proposiciones y, además, subsistir en el momento de perfección del contrato,

extendiendo ?de facto? no sólo el ámbito de aplicación de la prohibición acordada por el

ayuntamiento de Gerona, sino también a cualquier otro licitador que pudiera haber tenido

declarada otra prohibición de contratar en cualquier otro órgano de contratación o entidad

contratante, basándose, para ello, en la doctrina de este Tribunal y la Jurisprudencia

acerca de que el pliego es la ley del contrato y a ella deben someterse en todos sus

extremos los que lo han aceptado por haber presentado la correspondiente proposición.

Es evidente que la cláusula 7.2 controvertida no sólo no se ajusta a lo dispuesto en el

artículo 73.1, sino que choca frontalmente con éste por extender el ámbito de aplicación

de la prohibición de contratar, siendo ésta una materia en la que, como antes razonamos

en esta resolución, existe una reserva legal en cuanto a declaración y efectos de dicha

prohibición.

La cuestión en controversia se resuelve, pues, por la aplicación de lo dispuesto en el

artículo 34 LCSP que, en cuanto a la libertad de pactos, determina que:

?Artículo 34. Libertad de pactos.

1. En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y

condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y

a los principios de buena administración?. (los subrayados son nuestros)

Prescripción legal que es el reflejo de lo que dispone el artículo 1255 del Código Civil

cuando señala que ?Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y

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condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la

moral ni al orden público?.

Por último, aclarar que aunque el Ayuntamiento de Gerona, atendiendo a la causa de

prohibición producida (apartado 2 del artículo 71), hubiera querido hacer uso de la

posibilidad que establece el apartado 73.1 LCSP y extender el ámbito de prohibición

fuera del citado ayuntamiento, por aplicación de lo dispuesto en el citado precepto, no

hubiera podido trascender fuera del ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña

(?Dicha prohibición se podrá extender al correspondiente sector público en el que se

integre el órgano de contratación?) y, por tanto, extenderse al ámbito del sector público

estatal y en concreto al de la Tesorería General de la Seguridad Social.

En conclusión, tras todo lo expuesto, habiéndose acordado la exclusión en base a una

cláusula del PCAP que es contraria a lo dispuesto en el artículo 73.1 LCSP, procede la

anulación del acuerdo de exclusión y la retroacción del procedimiento de contratación al

momento inmediatamente anterior a que se acordó la exclusión que se anula, a fin de

que se readmita la proposición de la recurrente y continúe el procedimiento de

contratación. Por otra parte, la anulación de la exclusión adoptada determina, por

extensión, que deba anularse, también el acuerdo de adjudicación, pues debiéndose

readmitir al excluido, el adjudicatario podrá ser distinto al designado en el acuerdo de

adjudicación; decisión que deberá adoptarse por el órgano de contratación, nuevamente.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. L. A. T. , en representación de COMSA

SERVICE FACILITY MANAGEMENT, S.A.U., contra su exclusión y contra el acuerdo de

adjudicación del procedimiento del contrato de ?Servicio de conducción y mantenimiento

integra de los inmuebles e instalaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería

General de la Seguridad Social de Madrid?, con expediente referencia P.A. 2022/2806,

convocado por la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad

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Social, anulando los acuerdos impugnados, y acordar la retroacción del procedimiento de

acuerdo con lo expuesto al final del fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y

46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.

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