Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1096/2021 de 09 de septiembre de 2021

Cuestión

Recurso contra exclusión en contrato de servicios, LCSP. Desestimación; baja temeraria no adecuadamente justificada. Argumentos del recurso no ofrecidos a la Administración en el trámite de justificación. Intención de obtener ventaja de la condición de adjudicataria actual.

Contestacion

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 259/2021

Resolución nº 1096/2021

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 9 de septiembre de 2021.

VISTO el recurso interpuesto por D. F. G. G. , en representación de la UTE Expertos en

Técnicas de Consultoría, S.L. y CLIMAGE, S.L., contra el acuerdo de adjudicación del

contrato de ?Servicio mantenimiento integral Centro Penitenciario Albolote (Granada), CIS

de Granada y UAR del Hospital Virgen de las Nieves de Granada dependientes de la

Secretaría General de II.PP.? con nº Expediente: 020120200077 y convocada por la

Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior, este Tribunal,

en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 22 de octubre de 2020 fue objeto de publicación en la Plataforma de

Contratación del Sector Público el anuncio de la licitación convocada por la Secretaría

General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior para la contratación del

servicio de mantenimiento integral Centro Penitenciario Albolote (Granada), CIS de

Granada y UAR del Hospital Virgen de las Nieves de Granada, cuyo valor estimado es de

1.503.475,4 euros.

El único criterio de adjudicación es el precio y, en relación con las ofertas incursas en

presunción de anormalidad se establecía (cláusula 13 del Cuadro de Características) que

?se aplicarán los criterios establecidos por el art. 85 del R.D. 1098/2001, de 12 de octubre,

que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, en relación con el criterio ?precio??.

Segundo. Un total de 9 licitadoras fueron admitidas, siendo la oferta más baja la

presentada por la UTE recurrente, por un importe de 550.647,87 euros, lo que supone una

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

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baja del 26,75%. La siguiente oferta, presentada por CITELUM IBÉRICA, S.A. asciende a

618.304,26, lo que supone una baja del 17,75%.

Tercero. En la sesión de la mesa de contratación de 17 de noviembre de 2020 se acordó

requerir a la UTE recurrente, de conformidad con el artículo 149.4 de la LCSP, para que

presentase justificación de la viabilidad de su oferta.

Cuarto. La UTE recurrente contestó al requerimiento mediante un informe de 24 de

noviembre de 2020. En lo que aquí interesa, manifiesta el conocimiento que tienen de la

realidad de las instalaciones por su actual condición de adjudicataria del servicio.

En relación con los costes de personal (que es la cuestión sobre la que gira el grueso de la

controversia) manifiesta que se han cumplido escrupulosamente los salarios estipulados en

el Convenio Provincial para la Industria Siderometalúrgica, resultando un coste total de

444.262,02 euros (incluyendo salario base anual, plus de actividad, Seguridad Social,

desempleo, formación profesional y FOGASA).

Quinto. Del anterior informe se dio traslado a los técnicos correspondientes quienes, junto

con manifestar una discrepancia de 380 euros entre el desglose ofrecido y la oferta

presentada, pusieron de manifiesto la inviabilidad de la oferta en cuanto al respeto al

convenio colectivo aplicable.

Razona el informe técnico que de la información a la que se refiere el artículo 130 de la

LCSP (información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que

afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los

costes laborales) resulta que la empresa saliente del contrato tenía unos costes salariales

de 403.942,60 euros (para los dos años) lo que, unido a una estimación de Seguridad

Social del 33%, resulta un total de 537.243,66 euros. Indica que ?se observa pues que la

cantidad resultante de 537.243,66 ? de gastos de personal es ostensiblemente mayor que

la cantidad de 444.262,02 ? facilitada en la oferta de la empresa, en concreto 92.981,64 ?

mayor?.

Además, añade el mencionado informe lo siguiente:

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?Los cálculos antes realizados de los salarios de los trabajadores del contrato según los

parámetros del Modelo 1, entendemos que no incluyen la sustitución de operarios por

vacaciones y bajas.

Según el pliego de Prescripciones técnicas en el punto 5.2.2:

?En vacaciones y ausencias, serán sustituidos por personal con la misma capacitación

técnica y experiencia?

A los salarios de los trabajadores habría pues que añadirle los salarios de las personas

externas que hagan suplencias al personal contratado por dichas ausencias de vacaciones

o bajas durante los dos años de contrato, lo que lógicamente también aumentaría dichos

gastos de personal y por tanto el importe estimado final.

-En el Modelo 1 se hace referencia a los importes de pluses a añadir al salario de los

trabajadores.

Lógicamente no se puede estimar por adelantado el número de días en que se requerirán

dichos servicios y por los que se deberán abonar dichos pluses durante dos años, pero de

cualquier modo siempre sería una cantidad a añadir a la cantidad estimada?.

Y concluye indicando lo siguiente:

?La oferta presentada es 92.981,64 ? inferior a la estimada en base a los datos de personal

de la tabla publicada en la plataforma de contratación en el Modelo 1, aún sin cuantificarse

otros posibles aumentos que harían mayor la diferencia, como el incremento de Gastos

generales y Beneficio industrial, los posibles aumentos de importes publicados de pluses

por categoría, y las sustituciones de vacaciones y ausencias.

Por lo anteriormente expuesto, en opinión de esta Unidad Técnica, no queda justificada la

oferta presentada por la empresa UTE EXPERTOS EN TÉCNICAS DE CONSULTORÍA

S.L. /CLIMAGE S.L., para el contrato de Servicio de mantenimiento integral en el Centro

Penitenciario de Albolote, CIS de Granada y UAR del Hospital Virgen de las Nieves de

Granada - Exp: 020120200077?.

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Sexto. En coherencia con el anterior informe, la mesa de contratación propuso la exclusión

de la oferta de la recurrente, proponiendo la adjudicación en favor de la siguiente oferta, lo

que fue acordado por el órgano de contratación en virtud de resolución de 10 de febrero de

2021, publicada y notificada el día 11 de febrero de 2021.

Séptimo. El día 2 de marzo de 2021 tiene entrada en el Registro Electrónico de este

Ministerio el recurso especial en materia de contratación referido en el encabezamiento. En

él, la UTE recurrente manifiesta, en síntesis, lo siguiente:

- Que es quien actualmente viene prestando el servicio, motivo por el cual tiene perfecto

conocimiento de los costes reales que supone su prestación.

- Que en el informe de justificación se compromete a cumplir escrupulosamente con los

costes salariales respetando el convenio salarial aplicable y que ascienden a 444.262,02

euros.

- Que el informe técnico que está en la base de la decisión impugnada prescinde de las

tablas salariales del convenio y sólo toma en cuenta los actuales costes, que son muy

superiores a los que efectivamente van a resultar. Aduce que la razón de que los costes

actuales (art. 130 LCSP) superen a los del convenio es que, en abril de 2020, el actual

contrato hubo de adjudicarse por vía de urgencia ante la situación creada por la

desaparición de la empresa adjudicataria del contrato anterior. Los trabajadores habían

dejado de atender sus funciones y los centros penitenciarios estaban sin mantenimiento.

La UTE aceptó hacerse cargo del contrato y consiguió que los trabajadores volvieran a sus

puestos a cambio de un incremento transitorio en sus retribuciones. Ese incremento dejará

de aplicarse el 31 de marzo de 2021, fecha a partir de la cual los salarios se ajustarán a las

tablas del convenio colectivo. Así lo pretende acreditar con las cartas firmadas por los 5

trabajadores afectados, que acompaña como documento nº 6 al recurso.

- Que el informe técnico asegura que a la diferencia señalada de 92.981,64 euros habría

que añadir los pluses por sustitución de operarios por vacaciones o bajas, porque

entienden que no están incluidos en los salarios incluidos en la oferta de la UTE. Sin

embargo, para la recurrente dicha afirmación es totalmente gratuita porque lo cierto es que

sí están incluidos y así se comunicó a la Administración cuando solicitó expresamente

aclaración sobre este punto, adjuntando como prueba de dicho extremo el documento nº7

(correos electrónicos).

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Octavo. En fecha 17 de marzo de 2021 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso

interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para

que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones. El día 24 de marzo tiene entrada en

el Registro Electrónico las alegaciones de CITELUM IBÉRICA, S.A., que interesa la

desestimación del recurso, poniendo el acento en la circunstancia de abuso que acontece

cuando el actual adjudicatario comunica unas obligaciones de licitaciones que, según dice,

al mismo no le van a resultar de aplicación, obteniendo una ventaja ilícita.

Noveno. En fecha 23 de marzo de 2021, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste,

acuerda mantener la suspensión del expediente de contratación, producida como

consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53 de la LCSP, de forma que, según lo

establecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la resolución del recurso la que

acuerde el levantamiento.

Décimo. Ha emitido informe el órgano de contratación interesando la desestimación del

recurso. En él se sostiene que aunque en el informe técnico se tuvo efectivamente en

cuenta el coste de personal referido por la anterior adjudicataria del contrato (que lo es la

UTE recurrente), si se aplica estrictamente el convenio colectivo provincial de la Industria

Siderometalúrgica, actualizado por Resolución del 18 de enero de 2020, de la Delegación

Territorial de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo de la Junta de

Andalucía, resulta un importe total de 456.788,91 euros, cantidad superior en 12.526,89

euros a la ofertada por la recurrente, y ello sin tomar en consideración el plus de actividad.

Es más, estimando dicho plus en un 16,62% se obtendría idéntica cifra que la contemplada

en el informe técnico: 537.243,66 euros.

Además, añade que la oferta no recoge coste por Pruebas de Laboratorios, ni Gestión de

los residuos de la EDAR, ni por tratamientos del agua para evitar legionela, ni por Equipo

de respuesta rápida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para

resolverlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.1 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

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jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un contrato y un acto de susceptibles de

recurso en esta vía, de conformidad con lo establecido en el Artículo 44.1 a) de la LCSP, al

referirse a un contrato de servicios, con un valor estimado superior a 100.000 euros, e

impugnarse el acuerdo de exclusión del contrato (Art. 44.2 b).

Tercero. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del art 50.1c) de la LCSP,

al no haber transcurrido más de 15 días hábiles a partir del momento en que el recurrente

tuvo conocimiento de su exclusión.

Cuarto. El recurso se presenta por una licitadora legitimada para ello, conforme al artículo

48 de la LCSP.

Quinto. En cuanto al fondo del recurso, el artículo 149.4 de la LCSP dispone

expresamente que los licitadores que hayan presentado ofertas incursas en presunción de

anormalidad, ?justificarán y desglosarán razonada y detalladamente el bajo nivel de los

precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la

anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos

que resulten pertinentes a estos efectos?.

En aplicación de la doctrina de la discrecionalidad técnica, únicamente cabe revisar las

valoraciones técnicas efectuadas por la Administración en caso de que se acredite que las

mismas incurren en error manifiesto, arbitrariedad o defecto grave del procedimiento. Por

ello, a la hora de dilucidar si la decisión de exclusión de la recurrente como consecuencia

de la anormalidad de su oferta se ajusta o no a Derecho, este Tribunal administrativo ha de

limitarse a constatar que la decisión incurre en alguno de los referidos defectos. Y en el

presente caso, debemos descartarlo, por los siguiente motivos:

En primer término, si bien resulta indudable que el informe técnico acerca de la viabilidad

de la oferta tomó en consideración los costes salariales remitidos por la propia UTE ahora

recurrente, y no los establecidos como mínimos en el convenio colectivo de aplicación, lo

cierto es que en la justificación de la baja anormal la UTE recurrente se limitó a exponer

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que cumpliría con los costes del convenio, sin que haya ofrecido ningún argumento de los

que novedosamente aporta en el recurso. En particular, nos referimos a la circunstancia de

que el incremento salarial pactado con los trabajadores dejaría de aplicarse el 31 de marzo

de 2021, fecha a partir de la cual los salarios se ajustarán a las tablas del convenio

colectivo, según cartas de los trabajadores que adjunta al recurso.

La Resolución 264/2018, de 16 de marzo, indica que ?la superación de los límites fijados

en el pliego se configura como una presunción de temeridad que debe destruirse por el

licitador, correspondiendo a este la justificación de la viabilidad de su proposición? Así, a

la vista de las circunstancias concurrentes, este Tribunal concluye que el informe técnico

argumenta suficientemente la convicción de que la oferta de la empresa recurrente no

pueda ser cumplida satisfactoriamente, conteniendo una motivación adecuada y suficiente

de las razones por las que se aprecia que la oferta, en su conjunto, no podrá ser cumplida

normalmente, en particular, debido a la ausencia de justificación de aquella y, más en

concreto, de las razones que expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertado

o de costes propuesto que hubieran permitido al órgano encargado de la valoración poder

concluir que el servicio podría ser ejecutado acorde a los Pliegos, y al órgano de

contratación dar por destruida la presunción de anormalidad?

En segundo término, se ha de decir que el recurso no justifica, más allá de adjuntar las

referidas cartas (que en lo que aquí interesa, solo dicen que ?en caso de renovarse este

mantenimiento, el trabajador a partir del 1 de abril de 2021, percibirá el salario de acuerdo

siempre con el pliego de condiciones de este contrato?), que los costes salariales ofertados

sean conformes con el convenio colectivo de aplicación, lo que sin duda es carga que le

corresponde. Sin embargo, el órgano de contratación adjunta en su informe al recurso una

tabla en la que, aun dando por buena la reducción salarial afirmada en el recurso, resulta

que resultaría un coste salarial de 456.788,91 euros (sin pluses), que resulta igualmente

superior al ofertado.

En tales circunstancias, y a pesar de ser ciertas algunas afirmaciones del recurso (como

que el informe técnico consideró que a los salarios comunicados a los efectos del artículo

130 de la LCSP, habría que añadir los pluses por sustitución de operarios por vacaciones o

bajas, cuando la UTE recurrente había informado expresamente de que dichos costes

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estaban embebidos en el total comunidado), lo cierto es que el recurso no puede

prosperar, pues la presunción de anormalidad de la oferta no ha logrado ser desvirtuada,

siendo que dada su relevancia (un 26,75%) requería una cumplida o agravada explicación.

En efecto, tal y como tiene declarado este tribunal, si bien es cierto que no se debe

justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sí que es necesario proveer de

argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede

llevar a cabo. Obviamente, tales argumentos o justificaciones deben ser más profundos

cuanto mayor sea la desproporción de la oferta (Resolución 1061/2015, de 20 de

noviembre, del TACRC).

Por último, no podemos dejar de recordar que la circunstancia de que la recurrente haya

sido anterior adjudicataria del contrato no puede constituir un elemento que permita tener

por buena cualquier oferta presentada o enervar la necesaria justificación de la baja

desproporcionada. En este sentido cabe mencionar la doctrina del TACRC expuesta en el

Recurso 485/2019, de 23 de mayo:

?En efecto, no puede justificar su oferta el licitador aduciendo la ejecución de otro contrato,

por muy similar que sea, pues no es eso lo que se le pide. Cada contrato que se licita es

diferente de todos los demás, se enjuicia en él la oferta no la ejecución en otros contratos

sino la oferta misma y su posibilidad de cumplimiento. Y, en principio, tampoco puede

justificar el órgano de contratación el rechazo de la oferta en el deficiente cumplimiento de

otro contrato, pues su examen, señalamos una vez más, se contrae a la oferta y solo a

ella?.

Y menos aún su condición de anterior adjudicataria puede servirle para comunicar unas

condiciones de subrogación distintas de las que, según información que solo ella conoce,

resultarán de aplicación durante la vigencia del contrato, pretendiendo así la obtencón de

una ventaja competitiva que, por no ser conocida a las restantes licitadoras, deviene

contraria al principio de igualdad entre estas y, por tanto, ilícita.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

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ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. F. G. G. , en representación de la UTE

Expertos en Técnicas de Consultoría, S.L. y CLIMAGE, S.L., contra el acuerdo de

adjudicación del contrato de ?Servicio mantenimiento integral Centro Penitenciario Albolote

(Granada), CIS de Granada y UAR del Hospital Virgen de las Nieves de Granada

dependientes de la Secretaría General de II.PP.? con nº Expediente: 020120200077 y

convocada por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del

Interior.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el

artículo 58.2 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra f

y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa.

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