Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1097/2022 de 21 de septiembre de 2022

Cuestión

Recurso contra exclusión en Acuerdo Marco de suministros, LCSP. Desestimación. Doctrina del Tribunal en materia de subsanación de ofertas. Las circunstancias concurrentes impiden apreciar la existencia de un error meramente formal, no cabe subsanación. Doctrina del Tribunal sobre la aplicación del principio de proporcionalidad y el principio antiformalista cuando se acredita la existencia de incidencias de carácter técnico no imputables al licitador, que le impiden presentar la oferta en plazo. En este caso, no existe ningún indicio de que la presentación errónea de la oferta en el plazo establecido en los pliegos obedeciera a incidencias de carácter técnico, no imputables al recurrente.

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUNA L ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 958/2022

Resolución nº 1097/2022

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 21 de septiembre de 2022.

VISTO el recurso interpuesto por D. D. H. R., en representación de ENER-GIRO S.L. contra

su exclusión del procedimiento ?Acuerdo marco para la contratación de los suministros de

sistemas y elementos de seguridad (AM 8/2021)? (lote 3 ?L3-Sistemas de alimentación

eléctrica ininterrumpida?), expediente 2021/43, convocado por la Dirección General de

Racionalización y Centralización de la Contratación, este Tribunal, en sesión del día de la

fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Por el órgano de contratación, la Dirección General de Racionalización y

Centralización, se convocó mediante anuncio y pliegos publicados el 13 de marzo de 2022

en la Plataforma de Contratación del Sector Público, el 16 de marzo en el Diario Oficial de

la Unión Europea y, el 17 de marzo de 2022 en el Boletín Oficial del Estado, el Acuerdo

Marco para la contratación de los suministros de sistemas y elementos de seguridad (AM

8/2021) con un valor estimado del contrato 70.840.000 euros euros.

Segundo. Tras los trámites oportunos, en el marco del procedimiento para la adjudicación

del Acuerdo Marco, mediante acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta de

Contratación Centralizada en su sesión nº 18/2022 de 16 y 17 de junio, acuerda la exclusión

de la mercantil ENER-GIRO S.L. por el siguiente motivo:

«Conforme a las previsiones contenidas en la cláusula 13 del PCAP, la presentación de

ofertas se efectúa obligatoriamente utilizando el s oftware de presentación de ofertas

(PROTEO), debiendo cumplimentar correctamente todos los datos de los campos de los

formularios de la citada herramienta.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

2

La parte de imagen con el identificador de relación rId2 no se encontró en el archivo.

Se ha recibido un fichero (fichero espd-response.xml) que no corresponde a la estructura

de la oferta PROTEO y, por tanto, se excluye la oferta del licitador al lote».

Tercero. Con fecha de entrada en el r egistro de este Tribunal el 18 de julio de 2022 la

mercantil ENER-GIRO S.L. interpone recurso especial en materia de contratación contra

su exclusión solicitando, con base en los fundamentos que considera aplicables, la

anulación del acuerdo de su exclusión, así como la retrotracción el p rocedimiento de

contratación al objeto de requerir de subsanación a la mercatil los defectos observados.

Cuarto. De conformidad con lo previsto en el artículo 56.2 LCPS, se solicitó del órgano de

contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido acompañado del

correspondiente informe de fecha 28 de julio de 2022.

Quinto. Con fecha 28 de julio de 2022, la Secretaria del Tr ibunal di o traslado del r ecurso

al resto de interesados para que, en el plazo de cinco días, y si lo estimaban oportuno,

presentasen aquellas alegaciones que considerasen oportunas, no constando la

presentación de alegaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El marco jurídico aplicable viene determinado por la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) así como por el Real Decreto

814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos

especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo

Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERMC).

Segundo. El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para

resolverlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 de la LCSP y el ar tículo 22.1

del RPERMC.

Tercero. El recurso se interpone contra el acuerdo de exclusión de la oferta de la mercantil

recurrente para el lote 3 del procedimiento «Acuerdo marco para la contratación de los

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La parte de imagen con el identificador de relación rId2 no se encontró en el archivo.

suministros de sistemas y elementos de seguridad (AM 8/2021)» cuyo valor estimado

supera los 100.000 euros. En consecuencia, estamos ante un acto susceptible de

impugnación mediante recurso especial conforme a lo dispuesto en el artículo 44. 1.a) y

2.b) LCSP.

Cuarto. La interposición del recurso ha tenido lugar dentro del plazo legal del artículo 50.1

LCSP. La recurrente se encuentra legitimada de acuerdo con lo dispuesto en el ar tículo 48

LCSP.

Quinto. Se impugna en este recurso especial la exclusión de la mercantil recurrente del

procedimiento de contratación, manifestando su discrepancia sobre el acuerdo de su

exclusión, argumentando, en síntesis, como fundamento jurídico de s u pretensión que el

defecto causante de la exclusión era susceptible de subsanación, señalando que:

«(?) Con arreglo a lo establecido el artículo 81 del Reglamento general de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas, la inclusión absolutamente involuntaria del

archivo-erróneo- en la documentación del Archivo o Sobre nº 2, suscrito por la sociedad

recurrente, es del todo involuntario, un error material que puede ser subsanado, con

carácter previo a la adopción del acuerdo al ?informe de valoración del acuerdo marco para

la contratación del suministro de elementos y sistemas de seguridad (AM 08/2021).

En relación la ?oferta PROTEO? para el LOTE 3, todas las proposiciones carecen de datos

económicos, por cuanto que se precisa de la valoración de las proposiciones presentadas

al procedimiento abierto del Acuerdo Marco. En este sentido se expresa, en su página 4

aportado 1- ?METODOLOGÍA DE VALORACIÓN? del informe citado en el párrafo

precedente: ?En el caso de los lotes 1 a 3 no se valora el precio al no existir producto

detallado seleccionado y la adj udicación se efectúa en función de criterios vinculados al

objeto del contrato evaluables mediante fórmulas?.

A nuestro modo de ver, al no valorarse el precio y no existir producto detallado

seleccionado, posibilita a ENER-GIRO, S.L. a ejercer su legítimo derecho a subsanar la

proposición (oferta PROTEO) y continuar como licitador en el procedimiento de

contratación».

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La parte de imagen con el identificador de relación rId2 no se encontró en el archivo.

Asimismo, la mercantil recurrente argumenta que el acuerdo recurrido carece de

motivación «(?) pues atendiendo al contenido del acuerdo de exclusión objeto de

notificación, no puede tener conocimiento de las concretas disconformidades que han

motivado su exclusión».

Por su parte, el órgano de contratación en su informe preceptivo, defiende la conformidad

a derecho del acuerdo de exclusión, al disponer que:

«(?) En primer lugar, es la propia empresa la que reconoce en su escrito que la oferta que

presentó en su Sobre nº 2 ?Oferta evaluable mediante fórmula cumplimentada utilizando el

programa de tratamiento electrónico de datos PROTEO? el fi chero erróneo. Hay que añadir

a lo expuesto por la recurrente, que no se trataba de un ?simple? fichero, sino que no

introdujo la oferta y el contenido del sobre no permitía conocer la oferta presentada por la

mercantil.

Conforme a lo establecido en los pliegos, el licitador debía presentar los siguientes datos

en el for mato estructurado de presentación de ofertas. En concreto, los datos debían

responder a la estructura del PROTEO conforme al Anexo IV del PCAP. Estos datos

responden a la oferta conforme a los criterios de adjudicación previstos en la Cláusula 13

del PCAP.

(?)

Como puede observarse y consta en el expediente, presentó el licitador en el Sobre de la

oferta nº 2 un fichero de nombre ?end-response?, que al i ntentar leerse presentaba varias

pantallas con un contenido ininteligible (se traslada una parte).

(?)

El fi chero presentado no contenía dato alguno solicitado en el PCAP para valorar la oferta.

(?)».

Sexto. Comenzando con la alegada falta de motivación, este Tribunal no puede estimar

dicho motivo de impugnación en la medida en que la resolución de exclusión explicita el

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La parte de imagen con el identificador de relación rId2 no se encontró en el archivo.

motivo de la decisión, con remisión expresa a la cláusula del pliego que se considera

infringida.

De manera que el recurrente conoce las razones de la Administración y ha podido

impugnarlas en toda su extensión, sin que se le haya generado indefensión alguna.

Séptimo. Descendiendo al fondo del as unto, la cuestión controvertida no es otra que

analizar la conformidad a derecho del ac uerdo que excluye a la licitadora recurrente por no

haber presentado la oferta en los términos exigidos en la cláusula 13 del PCAP, habiendo

presentado en el sobre nº 2 un fichero que no se corresponde a la estructura de la oferta

PROTEO y, que no contenía dato alguno solicitado en el PCAP para valorar la oferta.

Para ello, debemos comenzar recordando el valor vinculante de los pliegos de contratación,

tanto los licitadores como para el órgano de contratación (por todas, la Resolución de este

Tribunal nº 387/2017, de 28 de abril) por lo que las proposiciones de los licitadores habrán

de ajustarse a ellas en todo caso.

También hemos declarado que, partiendo de la consideración de los pliegos como ley del

contrato, la participación en la licitación supone para el licitador su aceptación

incondicionada, lo que no es sino una consecuencia derivada del tenor literal del artículo

139.1 de la LCSP que establece lo siguiente: «1. Las proposiciones de los interesados

deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación

supone la aceptación incondicionada por el e mpresario del c ontenido de la totalidad de sus

cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa

y al ór gano de contratación para consultar los datos recogidos en el R egistro Oficial de

Licitadores y Empresas Clasificadas del S ector Público o en las listas oficiales de

operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea».

Partiendo de la doctrina expuesta, la cláusula 13 del PCAP exige:

«La presentación de las ofertas se efectúa obligatoriamente utilizando el software de

presentación de ofertas (PROTEO), por lo que los licitadores deberán cumplimentar

correctamente todos los datos de los campos de los formularios de la citada herramienta

según el ANEXO IV de este pliego».

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En el supuesto examinado, es un hecho no controvertido y, así lo admite la mercantil

recurrente que no presentó la oferta en la forma exigida en el PCAP y que motivó su

exclusión. La propia recurrente lo califica de error involuntario, pretendiendo que se le

requiera de subsanación.

Tal y como señala el órgano de contratación: «es la propia empresa la que reconoce en su

escrito que la oferta que presentó en su Sobre nº 2 ?Oferta evaluable m ediante fórmula

cumplimentada utilizando el programa de tratamiento electrónico de datos PROTEO? el

fichero erróneo. Hay que añadir a lo expuesto por la recurrente, que no se trataba de un

?simple? fichero, sino que no introdujo la oferta y el c ontenido del s obre no permitía conocer

la oferta presentada por la mercantil. (?). Como puede observarse y consta en el

expediente, presentó el licitador en el Sobre de la oferta nº 2 un fichero de nombre ?endresponse?

, que al intentar leerse presentaba varias pantallas con un contenido ininteligible

(se traslada una parte) (?)».

Pues bien, el l icitador tiene la carga de presentar adecuadamente su oferta, y debe pechar

con las consecuencias de sus errores.

Así mismo, es importante destacar que el R eglamento General de la Ley de Contratos de

las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

determina las causas por las que la mesa podrá desechar las ofertas, centrándolas en

aquellos supuestos en que existan defectos que impliquen, o bien el i ncumplimiento de los

pliegos, o bien inconsistencias en la oferta que no permitan tener a la misma por cierta. A

ello cabe añadir que los meros defectos formales que no impliquen un defecto de fondo o

material, deben ser apreciados de forma restrictiva.

Efectivamente el artículo 84 del RGLCAP, relativo a la actuación de la mesa de contratación

en relación con la apertura de proposiciones, establece que «si alguna proposición no

guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del

presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el m odelo establecido, comportase

error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del

licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada

por la Mesa en resolución motivada. Por el contrario, el cambio y omisión de algunas

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palabras del modelo, con tal que lo uno o lo otro no altere su sentido no será causa bastante

para el rechazo de la proposición».

Dicho lo anterior y, siendo pacífico que la recurrente no presentó oferta al aportar un fichero

erróneo e ininteligible, debemos entrar a valorar si nos encontramos o no ante un defecto

subsanable.

Debemos partir de que la subsanación aparece contemplada en el artículo 141 de la LCSP,

al establecer en su apartado segundo: «2. En los casos en que se establezca la

intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la

documentación a la que se refiere el artículo anterior. Cuando esta aprecie defectos

subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija».

Partiendo de ese precepto se ha ido desarrollando la doctrina sobre los defectos

subsanables, en relación con la cual decíamos en nuestra Resolución nº 1069/2019:

«En cuanto a los primeros, la regla ha sido la de la absoluta subsanabilidad aun guardando

la debida separación entre las fases del procedimiento (cfr.: Sentencia del Tribunal

Supremo, Sala III, 2 de julio de 2004 ?Roj STS 4703/2004-), en tanto que, para los

segundos, la solución ha sido mucho más restrictiva. Es elocuente, en este sentido, que el

artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; en adelante, RGLCAP)

sólo se refiera a la subsanación de defectos en la documentación administrativa, y si es

verdad que dicho precepto no puede ser interpretado ?sensu contrario? vedando toda

posibilidad de conceder ocasión de salvar los que se presenten en las ofertas, sí que debe

servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y

concreción de las mismas (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de marzo de

2014 ?Roj SAN 1684/2014-). Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora

de pronunciarse sobre la subsanación de errores u omisiones en la oferta. La ha admitido

cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la

proposición económica (cfr.: Sentencias del Tr ibunal S upremo, Sala III, de 6 de julio de

2004 ?Roj S TS 4839/2004y 21 de septiembre de 2004 ?Roj S TS 5838/2004-), l a

representación del que suscribió laoferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de

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9 de julio de 2002 ?Roj STS 5093/2002-) e incluso cuando se trataba de la acreditación

documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que

se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera

suficiente (cfr.: Sentencia del Tr ibunal S upremo; Sala III, de 25 de mayo de 2015 ?Roj S TS

2415/2015). A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de

aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas o ?estratagemas poco

limpias?, rechazando por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de

licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el

principio de libre concurrencia (cfr.: Sentencias ya citadas de 21 de septiembre de 2004 ?

Roj STS 5838/2004- y 9 de julio de 2002 ?Roj STS 5093/2002-).Sin embargo, el mismo

Alto Tribunal ha rehusado extender tales consideraciones al cumplimiento de otras

formalidades exigidas en los pliegos, como la inclusión de un anexo resumen de las

características de la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 12 de abril de

2012 ?Roj STS 2341/2012-, que resalta la necesidad de respetar la igualdad entre los

empresarios concurrentes) o la firma de ingeniero en la propuesta técnica, por entender en

este caso que afecta al contenido material de la misma (cfr.: Sentencia del Tribunal

Supremo, Sala III, de 21 de julio de 2011 ?Roj STS 5023/2011-), respecto del cual entiende

que no cabe subsanación (cfr.: Sentencia del Tr ibunal Supremo, Sala III, de 10 de

noviembre de 2006 ?Roj STS 7295/2006-).

Esa doble tendencia se halla presente en la jurisprudencia comunitaria. Así, por un lado,

ésta se muestra proclive a admitir la subsanación de errores en la fase de admisión a la

licitación, permitiendo al órgano de contratación reclamar documentos sobre la capacidad

o situación personal del empresario que no fueron aportados por éstos pese a exigirse en

el pliego, y siempre que en él se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión

(cfr.: Sentencias TJUE, Sala Décima, de 10 de octubre de 2013 -asunto C-336/12- y 6 de

noviembre de 2014 ?asunto C-42/13-). Sin embargo, se muestra mucho más cauta cuando

los defectos afectan a las ofertas, pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras

aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de

que no suponga una nueva oferta (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Cuarta, 29 de marzo de 2012

-asunto C-599/10-) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda

explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STGUE, Sala Quinta, 10 de

diciembre de 2009 ?asunto T-195/08)».

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Como señalábamos en la resolución n° 380/2021, de 9 de abril:

«(?) Es constante la doctrina de este Tribunal que, partiendo de los principios de la

contratación del s ector público, fundados en la igualdad y no discriminación entre las

empresas concurrentes (artículos 1 y 132 de la LCSP) ha ido poniendo acotaciones en

torno a l as eventuales aclaraciones sobre las ofertas técnicas y/o económicas. En efecto,

la subsanación estaría prevista para el caso de defectos que se aprecien en la

documentación administrativa no en la oferta técnica o en la económica (por todas,

Resolución n° 151/2013), y ello, además, en el sentido de que la subsanación se refiere a

la justificación de un requisito que ya se ha cumplido y no a una nueva oportunidad para

hacerlo» (Resolución nº 74/2013, entre otras).

Asimismo y, respecto a la oferta técnica, este Tribunal ha dec larado que (entre otras,

resolución 94/2013): «no existe obligación alguna por parte del órgano de contratación de

solicitar subsanación de la misma, debiendo soportar el licitador las consecuencias del

incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta? (Resolución

016/2013), conclusión que se infiere de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la

Unión Europea, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010).

Lo que sí es posible es solicitar ?aclaraciones que en ningún caso comporten alteración de

la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción

al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción

con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y

139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público».

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, ello supone que, de admitir la

subsanación, se estaría admitiendo a un licitador que presenta la oferta fuera del plazo

legalmente establecido, vulnerando así el principio de igualdad y no discriminación entre

los licitadores, al permitir a un licitador presentar una oferta fuera del plazo y condiciones

que rigen para el resto de licitadores.

Por otra parte, tampoco acredita la mercantil r ecurrente la concurrencia de razones

técnicas, no imputables, que le impidieran presentar su oferta en debida forma y plazo y

que pudieran justificar la aplicación del principio antiformalista para suavizar la regla de la

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inadmisión de su oferta. En caso de admitir la subsanación se vulneraría el principio de

igualdad de trato de los licitadores sin motivo justificado para ello.

En definitiva, la subsanación de las ofertas solo está permitida para aclarar errores

materiales manifiestos, el i ncumplimiento manifiesto de los requisitos del pliego no puede

calificarse como defecto subsanable.

En el presente caso, a la vista de la documentación aportada al presentar la oferta (fichero

que no responde a la estructura de PROTEO exigida en los pliegos y que no contenía oferta

alguna al tratarse de un fichero ininteligible) no podemos concluir que se trate de un error

no imputable, sino que el examen de los mismos nos lleva a la conclusión de que la

mercantil recurrente no actuó diligentemente a la hora de presentar su oferta, ya que no

aportó la oferta que se exigía en los pliegos. Y esa falta de diligencia es atribuible

exclusivamente al propio licitador, que conocía las exigencias del PCAP.

De esta manera, la exclusión de la mercantil recurrente resulta conforme a derecho.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. D. H. R., en representación de ENERGIRO

S.L. contra su exclusión del procedimiento ?Acuerdo marco para la contratación de

los suministros de sistemas y elementos de seguridad (AM 8/2021)? (lote 3 ?L3-Sistemas

de alimentación eléctrica ininterrumpida?), expediente 2021/43, convocado por la Dirección

General de Racionalización y Centralización de la Contratación.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

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Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción

de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1

de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

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